臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第171號原 告 張人杰訴訟代理人 張淑敏律師被 告 周志強訴訟代理人 鍾傑上列當事人間請求返還定金等事件，本院於中華民國100 年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：兩造前於民國99年11月23日就坐落臺北市○○區○○段4 小段128 地號土地，權利範圍全部，及其上同小段2342號、2343 號 、2344號、2345號、2346號、2347建號即門牌號碼臺北市○○路○○○ 巷○○弄○○號1 、2 、3 、4、5 、6 樓建物，權利範圍全部（下分別稱系爭1 樓、2 樓、3 樓、4 樓、5 樓、6 樓房屋，合稱系爭不動產），簽訂「訂金收據」（下稱系爭定金契約），約定買賣總價金為新臺幣（下同）1 億9,500 萬元，原告並於當日簽發發票人為原告，付款人為安泰商業銀行信義分行，受款人為被告，金額為1,000 萬元，發票日為99年11月30日之支票（下稱系爭支票）1 紙交付被告以作為定金之交付。因系爭訂金契約第
7 條第3 款約定本件買賣由金融機構辦理履約保證，被告遂於向原告收取系爭支票後，將該支票交予訴外人李祤震代書代為保管該支票至雙方簽約日止。系爭定金契約第5 條雖約定雙方應於99年11月30日簽訂買賣契約，惟因系爭3 至6 樓房屋所有權分別登記為第三人黃宏維、程惠英、程李秀娥等人名下，被告係於99年12月22日始取得渠等授權被告簽訂買賣契約之法院公證書，且系爭1 樓、2 樓房屋及持分土地遭被告之債權人聲請法院實施假扣押查封在案，經原告委請訴外人雷良復與被告偕同至執行法院調閱95年度執貴字第2456
6 號案卷，得知被告所欠債務及系爭不動產土地增值稅合計超過買賣總價金，被告先後於99年12月13日、同月17日及22日與原告相約協調，致兩造顯無可能於99年11月30日前簽訂買賣契約。嗣雙方約定於12月24日共同至債權人玉山商業銀行洽商清償債務事宜後，再約定簽訂買賣契約日期。99年12月24日被告卻突然來電告知因其與玉山商業銀行未能談妥清償債務方案，取消當日共赴玉山商業銀行之約定，致雙方無法於當日約定簽訂買賣契約日期。詎被告竟於99年12月24日以土城青雲郵局第479 號存證信函通知原告，誣指原告違約未於99年11月30日與被告簽訂系爭不動產買賣契約，沒收原告已付定金1, 000萬元。嗣原告於99年12月30日以臺北正義郵局第352 郵局存證信函函覆被告，並通知被告於文到三日內至李祤震地政士，依前述「訂金收據」意旨與原告簽訂系爭不動產買賣契約。否則，將以被告違約論處，被告除應返還向原告已收定金1,000 萬元予原告外，另應賠償同額之1,
000 萬元違約金予原告。惟被告置之不理，竟於100 年1 月
4 日將3 樓、4 樓房屋及其持分土地，以買賣原因辦理所有權移轉登記予第三人葉慧玉；並於100 年1 月12日將5 樓、
6 樓房屋及其持分土地，以買賣原因辦理所有權移轉登記予第三人簡世南，被告顯已違約至明。爰依系爭定金契約第6條之約定，請求被告賠償與定金同額之1,000 萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告因資金需求欲出售系爭不動產，經由訴外人李見忠（現改姓名為吳見忠）、陳雪兒之仲介，兩造於99年11月23日簽訂「訂金收據」，約定買賣價金為1 億9,500 萬元，原告應先給付被告定金1,000 萬元。被告於訂金收據「「繳納訂金：新台幣一千萬元正下方之簽收人」欄位簽名後，原告則簽發系爭支票欲作為支付訂金之用，原告並將系爭支票交付其所指定之代書李祤震，然李祤震收取系爭支票後，即將系爭支票予以影印，並將影本交予被告要求被告於該影本上簽名，被告因認簽名後李祤震即會將系爭支票交付與被告，遂於該影本上簽名，而後李祤震竟表示會將系爭支票保管至簽約之日，並當場於該影本上註明保管正本至簽約之日，被告迫於無奈遂因此離開。按定金契約為要物契約，而系爭支票既由李祤震占有中，並未交付予被告，被告從未占有系爭支票，顯無法行使系爭支票權利，無從提示兌領票款，且兩造並無代物清償之意思，則原告之定金給付義務顯然尚未履行，是系爭定金契約即未成立。再者，依訂金收據記載，買主為原告，賣主為被告，且被告為系爭3 至6 樓房屋實質所有權人，買賣契約即應由兩造簽訂，至被告是否取得黃宏維、程惠英、程李秀娥等人授權被告簽訂買賣契約之法院公證書，及是否得將系爭不動產權利移轉予原告，係買賣契約簽訂後之履約問題，與買賣契約之簽訂無涉。又原告於簽訂定金契約前，已知悉系爭不動產部分遭查封情事，被告並已告知系爭不動產之抵押債權額及被告其他負債之金額，且經原告加以查證，惟被告負債情形與買賣契約之簽訂亦無關連，被告從未與原告共同約定至被告之債權人玉山商業銀行洽商清償債務事宜，亦未與原告再約定簽訂買賣契約日期，被告早於99年11月28日即請陳雪兒與原告聯繫關於系爭支票兌現及簽訂買賣契約事宜，詎原告竟告知陳雪兒其將出國幾天，99年11月30日將不在台灣，等其回國再說，是兩造無法依約定於99年11月30日簽訂買賣契約，顯非可歸責於被告之事由，其後被告亦已多次通知原告，然原告既已逾期不履行簽約，從而被告已無須再履行與原告簽訂買賣契約之約定云云資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於99年11月23日就系爭不動產，簽訂如原證一即本院卷
第10頁所示之訂金收據，約定買賣總價款為1 億9,500 萬元。
㈡原告於99年11月23日簽發系爭支票1 紙用以支付定金。系爭支票於當日由代書李祤震保管迄今。
四、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270 條之1 規定協議並簡化兩造爭點如下：㈠本件定金契約之性質是否為立約定金？㈡被告是否收受系爭1,000 萬元訂金？系爭定金契約是否已成立？㈢若兩造成立定金契約，是否係可歸責於被告之事由致無法簽訂買賣契約？㈣原告主張依系爭定金契約第6 條約定請求被告賠償1,000 萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠本件定金契約之性質是否為立約定金？⒈按契約有預約與本約之分。其因當事人由他方受有定金，依
民法第248條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」（最高法院70年台上字第1474號判決要旨參照）。又定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。故定金之交付為契約行為，因以擔保主契約之履行為目的，故為從契約、要物契約。次按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「立約定金」（亦名猶豫定金），在成立本約以前交付定金，其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保本約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立本約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在證明並擔保預約之成立及履行，即在擔保本約之成立，與用以證明本約成立並確保本約履行之證約定金有間。故若解釋當事人之真意，認其合意所交付之定金性質屬「立約定金」，則該定金之交付只發生視為成立預約之效力，至於本約是否成立，仍須視本約必要之點是否合致而定。又買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定範圍進行商議，於獲得具體結論後，再據以訂立本約，自不能以就標的物及價金已先擬定，即認買賣契約成立。
⒉經查，兩造前於99年11月23日就系爭不動產簽訂「訂金收據
」，約定買賣總價金為1 億9,500 萬元，定金1,000 萬元，其中第5 條約定自繳納訂金日起七日內簽定買賣契約（即99年11月30日簽約），是由其「訂金收據」所載之文義觀之，可知兩造已另行約定簽訂買賣契約之時間，且參諸買賣標的物其中3 至6 樓房屋所有權分別登記為第三人黃宏維、程惠英、程李秀娥等人名下，被告於簽訂「訂金收據」當時尚未取得渠等授權被告簽訂買賣契約之證明，且系爭1 樓、2 樓房屋及持分土地復遭被告之債權人聲請法院實施假扣押查封在案，則系爭買賣標的物得否順利移轉登記於買受人名下，實仍有相當之風險，而系爭不動產之價值高達1 億9,500 萬元，是除標的物及價金等必要之點須當事人互相同意外，就權利保障、付款方式、產權移轉、違約處理等項目，亦應係買賣契約之重要之點。是兩造雖就標的物及其價金已先為擬定，應認僅屬買賣之「預約」，而其上所載1,000 萬元訂金，應僅在證明並擔保預約之成立及履行，故其性質應屬「立約定金」。
㈡被告是否收受系爭1,000 萬元訂金？系爭定金契約是否已成
立？⒈按定金契約為要物契約，以金錢或其他代替物之交付為其成
立要件。次按支票係發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第4條第1 項規定參照），是金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券。然發票人簽發支票後，支票是否兌現，視發票人帳戶之存款餘額或付款人允許墊借金額而定，且國人在交易習慣上又常開立遠期支票作為付款工具，用以支付將來到期之款項。是支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金之交付，以支票未獲兌現為解除金錢給付效果之條件，或雙方均有代物清償之意思，契約仍得認為成立（司法院71年3 月13日司法業務研究會第一期研究意見參照）。
⒉本件兩造於99年11月23日簽訂「訂金收據」，原告表示願以
1 億9,500 萬元之價格承購系爭不動產，並於同日簽發系爭支票充作定金，為兩造所不爭，揆諸前揭說明，須雙方均有代物清償之意思，或雙方另有特約「以支票面額所表彰之金錢價值充作定金之交付，以支票未獲兌現為解除金錢給付效果之條件」，契約始為成立。而代物清償係債務人與債權人約定，由債權人受領他種給付，以代原定之給付，使其債之關係消滅之契約，故交付支票以清償債務者，如約定債權人受領支票後，債務人原有債務即行消滅，即屬代物清償，如約定支票未經付款人付款前，原有債務未消滅，則為新債清償。衡諸一般交易習慣，除該支票為銀行即期支票，或該支票發票人票信良好而為執票人所熟知者外，於支票兌現前，當事人自無同意原有債務即行消滅之可能。查兩造分別透過雷良復、陳雪兒、吳見忠仲介買賣系爭不動產，於此之前，兩造並不相識，且無任何交易，而系爭支票係原告所簽發之遠期支票，被告非惟無法立即兌領，且就該支票屆期能否兌領一事毫無所悉，於此情形，被告自無同意於受領系爭支票後，原有之定金給付義務即行消滅之理。
⒊經查，被告因急需金錢周轉，故委由陳雪兒、吳見忠仲介出
售系爭不動產，嗣兩造相約於李祤震代書之事務所商談系爭買賣事宜，當日兩造雖就買賣標的物及價金已先擬定，但因系爭買賣標的物其中3 至6 樓房屋所有權分別登記為第三人黃宏維、程惠英、程李秀娥等人名下，被告當時尚未取得渠等授權被告簽訂買賣契約之證明，且系爭1 樓、2 樓房屋及持分土地復遭被告之債權人聲請法院實施假扣押查封，被告積欠之債務額尚待閱卷後始得確定，兩造遂約定於99年11月30日始簽訂正式買賣契約乙節，業據證人陳雪兒、吳見忠、李祤震、雷良復到庭證述無訛，並為兩造所不爭執。當日被告固有於系爭支票影本上簽名，惟據證人吳見忠到庭證稱：雷先生希望其安排周先生及張先生當面談價錢，給其的訊息是如果談好的就會馬上付一筆訂金，沒有明確講是多少金額，其就安排11月23日到張先生的辦公室，讓周先生及張先生談價錢，其有看過系爭支票，但不曉得金額及到期日。被告在填訂金收據的同時，張先生在寫，好像就在寫這張票。被告沒有收到系爭支票，如果有收到，其怎麼會說已經簽了為什麼還沒有拿到。系爭支票係交給原告的代書李祤震，他們的辦公室是在一起的。其有看到訂金支票交付的整個過程，周先生在簽訂金收據的時候張先生在開支票，張先生開支票後就直接交給代書，之後其因為抽煙就出去了，其沒有看到李祤震所述原告把票交給被告，再由被告把票交給代書的過程，後來離開的時候周先生有跟其抱怨說這張票他連碰都沒有碰過等語（本院卷二第40-42 頁），且據證人陳雪兒到庭證稱：「簽約簽好了，我都在壹個小房間沒有出來，一個半小時出來，他們下來，我跟周董講恭喜你，現在過年給我們紅包吃紅，但是他說他沒有摸到支票，他們還有很多問題要協商」等語（本院卷二第117 頁），可見被告雖有在系爭支票影本上簽名，但實際上並未取得系爭支票之占有。而證人李祤震代書雖到庭證稱：定金支票是由伊保管，全部買賣價金要作價金履保信託，全部都要進信託專戶，依照買賣的習慣簽買賣契約時就要簽訂信託契約把價金存到信託帳戶，伊保管的這張支票是價金的一部分。原告開了之後交給被告，伊請他在支票的影本上面簽收，伊在影本上加了一句話及五點東西，在被告簽了之後伊再簽了這張保管條給被告。是原告開了交給被告，被告收了再拿給伊，等於是雙方同時拿給伊的等語（本院卷二第38頁）。然證人李祤震與原告之辦公處所同一，與被告則素昧平生，且據證人李祤震之前到庭證稱：「（問）如果你受被告的委託保管支票，被告請你交付支票是否可以拒絕？（答）訂金支票在有附帶的條件的都沒有完成的情況下，我不可能交付。」等語，可知證人李祤震並非為被告之利益，而係為原告之利益保管系爭支票。且證人雷良復亦到庭證稱：「（問）剛剛有講99年11月23日談履保的事情，當天是否確定聽到雙方連同這筆定金都要交付履約保證？（答）看房子的時候都有講到履約保證，細節沒有講好，我們中人不知道定金也要交付履保。我只知道被告債務很多，3 、4 、5 、6 樓沒有授權書，1 、2 樓也被查封，所以要履保，不可能付錢。」等語（本院卷二第121 頁），顯見本件係因被告積欠鉅額債務，系爭1 、2 樓房屋遭查封，且未提出系爭3 、4 、5 、6 樓屋主之授權書，原告憂心無法順利移轉買賣標的物之所有權，遂於開立訂金支票後逕將系爭支票交付與其委託之代書李祤震保管至今。
⒋至原告雖主張系爭訂金收據第7 條第3 款約定「金融機構履
保，費用雙方各半。」，被告因而於收受系爭支票後交付予李祤震代書保管至簽約之日止，是原告業已交付定金予被告云云，惟按金融機構履約保證及定金之交付，要屬兩事。所謂金融機構履約保證，係指將不動產買賣價金信託於金融機構，並開立信託專戶（履約專戶），以金融機構作為履行契約之保障方，在交易過程中，買方所支付之價金，先保留於「履約專戶」中，待所有買賣手續全部完成，價金才會提撥予賣方。若賣方有延遲交屋、查封、違約等情形，買方所支付之價金即仍保留於履約專戶，以確保賣方依約履行。而本件訂金收據上有關「金融機構履約保證」之約定，雖可認為係雙方預行就買賣契約（本約）簽訂之後關於履約保證之約定，然系爭支票係由原告所委任之代書李祤震保管至今，並未存入履約保證專戶，此與金融機構履約保證之意旨已有不符。且被告當時既急需金錢周轉，就定金之交付自在取得金錢之現實交付以解燃眉之急，是難認系爭定金之給付亦在被告同意委託金融機構信託保管之範圍。
⒌按支票為有價證券，持票人行使票載權利時，應以占有及提
示該票據為必要，系爭支票自99年11月23日至今均不在被告占有中，被告實無從行使系爭票據權利。況原告於安泰商業銀行信義分行所開立存款帳號00000000000000號帳戶（即系爭支票存款帳戶）於99年11月30日並無1,000 萬元以上之足額存款，有安泰商業銀行信義分行100 年8 月16日（100 ）安信義發字第1006000109號函1 件在卷可稽（本院卷一第20
6 頁），而原告雖於安泰商業銀行一般帳戶（非支票甲存帳戶）存有7,800 萬元，有原告提出之存款餘額證明書1 件在卷可憑（本院卷一第180 頁），然無論原告於其他帳戶中有多少存款，只要支票甲存帳戶中之金額不足兌現當日提示之支票金額時，仍係以退票處理。則原告於99年11月30日於系爭支票存款帳戶內既無足額存款可供兌現，且被告亦未占有系爭支票，無從行使票據權利，系爭支票迄今均未獲兌現，要難認發生金錢給付之效果，是系爭定金契約自因定金之未交付而不成立。
⒍至被告雖於99年12月24日土城青雲郵局第479 號存證信函表
示系爭訂金支票由地政士李祤震保管至簽約日等語，但僅提及證人李祤震拒不將系爭支票交付與被告，並未承認係由其將系爭支票交付與李祤震保管。而被告已否認其有託人將原證15「解除協議書」及原證19「不動產買賣價金信託契約書」交予原告，而前開二份文件均屬空白文件，縱被告有委請他人交付原告，亦可認係因被告需錢周轉，希冀系爭買賣契約仍得順利簽訂，以出售系爭不動產取得價金所為，要難以此即認系爭定金契約業已成立。
㈢綜上，系爭定金契約既因定金之未交付而不成立，從而，原
告依據系爭「訂金收據」第6 條之約定，請求被告賠償1,00
0 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、本院依職權定本件訴訟費用額為10萬元（第一審裁判費10萬元），應由原告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 藍雅清正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 張純華