臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第198號原 告 中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 李文宏訴訟代理人 蔡建治
何權特被 告 宏梅國際開發有限公司法定代理人 吳仁輔
沈益輝李豐收游定欽吳王玉圓吳宗霖吳宏修吳黛欣訴訟代理人 林辰彥律師複 代 理人 童雯眴律師
宋亞澤被 告 蔡美芳上列當事人間確認抵押權所擔保之債權不存在等事件，本院於民國100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告宏梅國際開發有限公司就坐落新北市○○區○○段三四
九、三五○地號土地，由新北市汐止地政事務所於民國八十三年以汐地字第○九三八七○號收件，於民國八十三年十月十九日所為登記之最高限額抵押權不存在。
確認被告宏梅國際開發有限公司就坐落新北市○○區○○段三四
九、三五○地號土地，由新北市汐止地政事務所於民國八十四年以汐地字第○一二六四六號收件，於民國八十四年七月十四日所為登記之最高限額抵押權不存在。
被告宏梅國際開發有限公司應將前二項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人於本件訴訟繫屬後，由陳佳文變更為李文宏，原告於民國100 年9 月13日具狀依民事訴訟法第175 條、第176 條之規定聲明承受訴訟，應予准許。又按無限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條定有明文。上開規定，依公司法第113 條，於有限公司準用之。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，此於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第24條、第26條之1 亦有明定。查本件被告宏梅國際有限公司（下稱宏梅公司）為有限公司，經臺北市政府於90年10月27日以經授中字第09234793900 號函廢止登記在案，迄未依法行清算程序，其於廢止登記時之全體股東（含董事）為：吳俊宏、吳仁輔、李豐收、沈益輝、游定欽、吳宏修及吳黛欣等7 人，其中吳俊宏已於91年11月8 日死亡，其合法繼承人為吳王玉圓、吳宗霖、吳宏修等3 人，其餘繼承人皆已依法拋棄繼承或出養他人而喪失繼承權等情，有卷附之有限公司變更登記事項卡（參本院卷第43頁至第44頁）、臺灣桃園地方法院99年11月4 日桃院永民科字第99110410號函（參本院卷第15頁）、戶籍謄本正本及影本（參本院卷第45頁、第
189 頁至第199 頁）、兩造提出之繼承系統表（參本院卷第
182 頁、第188 頁）、臺灣桃園地方法院100 年5 月13日桃院永家勇92年度（行政）繼字第15號函（參本院卷第200 頁）、同日桃院永家君92年度繼字第24號函（參本院卷第20 1頁）及本院依職權調取之臺灣桃園地方法院92年度繼字第8號、92年度繼字第85號全卷資料等足憑，並經兩造於本院審理時核認無誤（參本院卷第185 頁背面）。是原告主張被告宏梅公司之債權不存在，及請求被告宏梅公司塗銷最高限額抵押權登記，揆諸前揭規定，即應由被告宏梅公司之清算人即全體股東吳仁輔、李豐收、沈益輝、游定欽、吳宏修、吳黛欣、吳王玉圓及吳宗霖等8 人代表被告宏梅公司應訴。另被告蔡美芳經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告為被告蔡美芳之債權人，持有對被告蔡美芳之執行名義，向本院執行處聲請就被告蔡美芳所有包含坐落新北市○○區○○段349 、350 地號土地（下合稱系爭土地）在內之不動產為強制執行，經本院執行處以99年度司執字第42116 號受理在案。嗣因系爭土地上存有以被告宏梅公司為第一順位3,000 萬元最高限額抵押權人、債務人為訴外人吳宗伯、吳宗翰、吳怡德、吳宏修及被告蔡美芳等5 人之最高限額抵押權登記及以被告宏梅公司為第二順位500 萬元最高限額抵押權人、債務人為被告蔡美芳之最高限額抵押權登記（下合稱系爭最高限額抵押權），故本院執行處發函通知原告因被告蔡美芳所有之不動產經鑑價後，不足清償優先債權及執行費用而顯無拍賣實益，造成原告無法於上開強制執行程序中，就其對於被告蔡美芳之債權，透過拍賣上開被告蔡美芳所有之不動產之方式獲得清償。又被告宏梅公司已於90年間遭廢止登記，實際上已未對外繼續經營任何業務達9 年以上，且系爭最高限額抵押權登記之存續期間屆至日期及所擔保債權之清償日期均為93年9 月29日，抵押權人即被告宏梅公司迄今均未就抵押物求償或辦理塗銷登記，是系爭最高限額抵押權所擔保被告宏梅公司之上開債權，即不存在，爰依法提起消極確認之訴。再被告宏梅公司前開債權既不存在，系爭最高限額抵押權即無所依附，該最高限額抵押權登記自應塗銷，而抵押人即被告蔡美芳怠於行使塗銷權利，致原告因系爭最高限額抵押權登記之存在而影響債權實現，爰依民法第242 條及第767 條規定，代位被告蔡美芳請求被告宏梅公司塗銷系爭最高限額抵押權登記。並聲明：如判決主文第1 項、第2 項、第3 項所示。
三、被告答辯：
㈠、宏梅公司辯稱：被告宏梅公司確實有系爭最高限額抵押權所擔保之債權，被告宏梅公司與土地登記謄本上所載系爭最高限額抵押權所擔保債權之債務人間，確實有借貸關係存在；且最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，與該抵押權存續期間及擔保債權清償期是否屆至，並無關係等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告蔡美芳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項（參本院卷第256頁背面）：
㈠、原告為被告蔡美芳之債權人，持有對被告蔡美芳之執行名義，向本院執行處聲請就被告蔡美芳所有包含系爭土地在內之不動產為強制執行，經本院執行處以99年度司執字第42116號受理在案。
㈡、系爭土地上登記被告宏梅公司為第一順位3,000 萬元最高限額抵押權人，債務人為訴外人吳宗伯、吳宗翰、吳怡德、吳宏修及被告蔡美芳等5 人；另登記被告宏梅公司為第二順位
500 萬元最高限額抵押權人，債務人為被告蔡美芳。
五、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下（參本院卷第256頁背面）：
㈠、系爭第一順位及第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，是否存在？
㈡、原告代位被告蔡美芳請求抵押權人即被告宏梅公司塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告於本院99年度司執雙字第42116 號強制執行事件中，就被告蔡美芳所有系爭土地聲請查封拍賣，嗣因該等土地存有系爭抵押權，致原告之債權，而無法獲得足額清償，是系爭抵押權存否，即影響原告之法律上地位，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告提起訴之聲明第1 、2項之確認訴訟，有確認利益。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第17
0 號判例意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，故抵押權亦已不存在等情。被告宏梅公司則辯稱：確實有擔保債權存在，該債權係宏梅公司借款予抵押債務人云云，是依前揭最高法院判例意旨及說明，被告宏梅公司即應就其與抵押債務人間確實有上開消費借貸，而對其等有借款債權一事負舉證之責。復按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任，最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照。被告宏梅公司雖提出簽立日期各為83年10月2 日、83年10月20日之借據影本2只（參本院卷第212 頁至第213 頁）為證，惟觀上開借據之內容，並未表明債務人已收受系爭借款，是被告宏梅公司與債務人間是否已存有消費借貸之法律關係，即令人生疑。且被告宏梅公司亦無法提出系爭抵押權設定之相關資料( 含抵押權設定契約) ，是縱有被告宏梅公司所述之消費借貸存在，然該書證亦無法證明系爭借款即為系爭抵押權所擔保之債權。再者，本院依職權函調系爭最高限額抵押權登記案件之相關資料，經新北市汐止地政事務所100 年8 月8 日新北汐地登字第1000011880號函覆以該等資料因已逾土地登記規則第19條規定之保存年限，致無法提供等語（參本院卷第105頁）。本院復依原告聲請於言詞辯論期日傳喚系爭最高限額抵押權登記記載之所擔保債權之債務人即訴外人吳宗伯、吳宗翰、吳怡德、吳宏修等人作證，並命被告蔡美芳及被告宏梅公司之法定代理人本人到庭說明，惟其等均未到庭。準此，被告宏梅公司所提之前開書證，尚無法使本院形成確有系爭抵押權所擔保之債權存在之確定心證，依前開說明自應為被告不利之認定。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1項、第242 條前段分別定有明文。復按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至或因他債權人聲請強制執行，經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉時而確定，又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即與普通抵押權無異，此觀民法第881 條之12及第881 條之13得請求變更為普通抵押權登記自明。而普通抵押權以有債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權不生效力，是若抵押權所擔保之債權不存在，抵押義務人自得請求抵押權人塗銷抵押權登記，抵押義務人若怠於行使其權利，抵押義務人之債權人為保全其債權，自亦得代位抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記。查本件被告宏梅公司系爭最高限額抵押權，其中一抵押權於之原債權於確定期日93年9 月29日屆至，復經原告聲請本院強制執行查封拍賣系爭抵押物而確定，又系爭抵押權被告宏梅公司並無法證明其所擔保之債權存在，業如前述。則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依前開說明，因抵押權之從屬性，其抵押權亦不生效。是最高限額抵押權之抵押義務人即被告蔡美芳自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告宏梅公司塗銷登記，而被告蔡美芳於本院審理期間經傳喚均未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，是原告為保全其對於被告蔡美芳之債權，依民法第
242 條前段之規定，代位被告蔡美芳，請求被告宏梅公司塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬有據。
㈣、綜上所述，本件被告宏梅公司應就其確實有系爭最高限額抵押權所擔保之債權一事負舉證之責，業如前述，惟被告宏梅公司所舉之前開事證，及本件全部綜合卷證，並無法使本院形成其確實有上開債權之確定心證。準此，原告請求確認系爭土地上登記之系爭最高限額抵押權所擔保被告宏梅公司之債權不存在，並代位被告蔡美芳請求被告宏梅公司塗銷系爭最高限額抵押權登記，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。又被告宏梅公司請求本院傳訊證人翁鏜湲，以證明吳宗柏曾向被告宏梅公司借款，惟系爭抵押權之債務人一為吳宗柏、吳宗翰、吳怡德、吳宏修、蔡美芳，一為蔡美芳，均非吳宗柏一人，是與系爭抵押權無涉；請求本院調取被告宏梅公司於臺灣中小企業銀行84年4 月30日以後至87年之交易明細，惟此期間，均於被告宏梅公司主張之借貸約定清償期之後( 2 筆借款清償期分別為84年1 月20日、84年4 月29日) ，顯與被告宏梅公司主張系爭抵押權擔保之借款債權無涉；請求調取訴外人吳俊宏使用之6 個帳戶之明細，以查明上開資金流向，縱前開帳戶，曾匯款入吳宗柏等人，單以此一客觀事實，亦難證明匯入之款項，其原因即與系爭抵押權所擔保之債權有關。是被告宏梅公司前開所請求調查之證據，核無必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 李宜蓁