臺灣士林地方法院民事判決 一○○年度重訴字第二五三號原 告 陳富明訴訟代理人 王怡惠律師複 代理 人 劉錦倫律師被 告 陳進隆
陳祥發陳嘉鴻陳慶圖共 同訴訟代理人 謝宗翰律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國一百零一年十月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告訴之聲明第一項原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）四百三十九萬一千八百四十九元及自民國一百年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本院審理時先變更為請求被告應連帶給付原告四千七百八十六萬五千零六十九元及上開利息，再變更為請求被告應連帶給付原告四千七百七十三萬零三百五十七元及前開利息。核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造與訴外人陳燦德六兄弟，就被繼承人即父親陳兩枝之遺
產（原屬公同共有，但信託登記於六兄弟之財產），於九十九年六月十八日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定財產分配，依系爭協議書第陸條約定，所有分配及找補事項均應於同年十二月三十一日履行完畢，被告逾期未履行，爰提起本件訴訟。
㈡原告可分得之財產，先依系爭協議書第壹條約定之分配方式
，次依第叁條第二項約定容積率出售所得之價金總額計入系爭協議書附表一不動產（下稱系爭不動產）總額計算，再依第貳條第一項約定，將系爭協議書附表一所示系爭不動產之價值，依一般稅率計算至九十九年六月三十日止之土地增值稅及契稅，以總額扣除前揭土地增值稅及契稅，並扣除律師費、代書費、移轉規費、未付本息及規劃迪化街土地容積率費用後之價值，由六人均分並依系爭協議書第壹條分配方式互相找補，但暫先保留百分之五於公款，最後依系爭協議書第肆條、第伍條償還借款及代墊款後，即可得出數據。其計算式如下：
⒈系爭不動產總額共計四億三千八百三十六萬九千六百元：
系爭不動產總額為二億九千三百三十二萬八千六百元，加上容積率出售所得之價金總額一億四千五百零四萬一千元，合計四億三千八百三十六萬九千六百元。
⒉依系爭協議書第貳條之約定，應扣除之金額費用共計七千二百五十五萬七千四百六十六元：
⑴財產交易所得稅：因已課徵贈與稅，故毋須繳納，不應計入應扣除之金額費用。
⑵贈與稅共計六百七十一萬零四百二十七元：
①系爭協議書附表一項次一、二、三、五、七之不動產
，實際已支出之贈與稅共計一百九十四萬一千一百四十二元。
②系爭協議書附表一項次四之不動產，原告同意以被證二十估算之贈與稅四百七十六萬九千二百八十五元。
③系爭協議書附表一項次六之不動產，因由被告陳慶圖
即原所有權人取得而不必移轉登記，故毋須計算贈與稅。
④以上贈與稅合計為六百七十一萬零四百二十七元。
⑶印花稅、土地增值稅、契稅、地價稅、房屋稅、登記規費、代書費共計一千九百五十二萬七千四百二十七元：
①系爭協議書附表一項次一、二之不動產已完納稅捐，
並業送件至地政事務所，雖因被告嗣後撤回申請，而未完成移轉登記，但費用之計算仍應以九十九年六月十八日訴外人劉玉霞代書估算之費用為準。
②系爭協議書附表一項次三、五、七之不動產業已完成移轉登記，費用計算應以實際支出為準。
③系爭協議書附表一項次四、六之不動產，原告同意以被證二十之數額為準。
④承上，印花稅計十三萬九千八百七十五元、土地增值
稅計一千八百八十七萬二千一百十二元、契稅計十四萬八千四百四十二元、地價稅計十二萬二千八百八十六元、房屋稅計四萬三千四百零五元、登記規費計四萬三千二百零七元、代書費計十五萬七千五百元，總共一千九百五十二萬一千四百二十七元。
⑷系爭協議書所載未付本息為四千四百八十五萬九千六百二十二元：
依系爭協議書附表二所示，陳兩枝帳戶尚積欠銀行二千六百九十二萬三千五百八十六元，貸款餘額為四千二百六十八萬六千一百五十六元，共計六千九百六十萬九千七百四十二元，但應扣除兩造及被告相互間借款或預支即九十九年五月七日被告陳祥發預支二百萬元、同年六月一日原告向被告陳慶圖借款二百五十萬元、同日陳燦德向被告陳慶圖借款二百三十萬元、同年月三日被告陳嘉鴻預支五百二十萬元、同年月七日陳燦德向被告陳慶圖借款二百二十五萬元，共計一千四百二十五萬元。又陳兩枝帳戶於九十五年八月二日向銀行辦理貸款之金額五千五百萬元，於同日轉入被告陳慶圖個人帳戶之金額一千零五十萬零一百二十元，不應列入未付本息，應予剔除，故未付本息共計四千四百八十五萬九千六百二十二元。
⑸以上，系爭協議書第貳條第一項應扣除之金額合計七千二百五十五萬七千四百六十六元。
⒊不動產總額扣除應扣之數額後，剩餘金額由六人均分，每
人依分配之金額須各自提撥百分之五於公款，經計算後，每人可受分配五千七百九十二萬零二百五十五元。
⒋系爭協議書附表一項次三之不動產原告原有應有部分二分
之一，依系爭協議書第貳條第一項約定，原告應受交付五萬四千一百零二元，故原告可得五千七百九十四萬四千三百五十七元。
⒌原告業已取得系爭協議書第壹條第五項作價七百七十四萬
四千元之不動產，另再扣除應償還被告陳慶圖之借款二百五十萬元，則原告應可得四千七百三十萬零三百五十七元。然原告迄未獲分文，故被告應連帶給付原告四千七百七十三萬零三百五十七元。
⒍縱認被告無連帶責任，則原告各得向被告陳進隆、陳慶圖
請求三千五百七十九萬二千七百十八元、一千一百九十三萬七千六百三十九元，被告陳祥發、陳嘉鴻少得之部分，依系爭協議書約定，應由多得之被告陳進隆、陳慶圖負責找補。
⒎又原告及陳燦德並未簽署九十九年六月二十五日補充協議
書（下稱系爭補充協議書），原告亦否認系爭補充協議書之效力。縱依系爭補充協議書不動產之分配分式，原告亦依序得向被告陳進隆、陳慶圖、陳祥發請求一千六百八十七萬六千一百二十六元、一千七百六十一萬五千五百八十九元、一千八百七十八萬七千零七十六元。
㈢系爭協議書第陸條約定：「本協議書所有事項均應於九十
九年十二月三十一日前完成。六兄弟若有任何人違反本協議書，應加倍賠償其他兄弟一切損失（包括但不限於律師費）。」因被告違反系爭協議書第陸條之約定，另應各自加倍賠償原告一切損失，即分應賠償原告四千七百三十萬零三百五十七元，惟因金額過鉅，基於訴訟費用之考量，原告暫先請求被告各應賠償原告二百萬元。
㈣並聲明：１被告應連帶給付原告四千七百七十三萬零三百五
十七元及自一百年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２被告應各給付原告二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３被告陳慶圖應將臺北市○○區○○段三小段三五○、三五○之二、三五○之三地號土地及臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號建物（下合稱系爭橋北段土地及建物）之所有權狀原本交付原告。４願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告四人為同父同母之兄弟，父親為陳兩枝、母親為訴外人
陳王秀英，原告與其弟陳燦德則係陳兩枝早年友人之非婚生子女。陳兩枝生前因憐憫原告及陳燦德幼年喪母，故將渠等攜至家中由陳王秀英照顧，原告之雙親並基於愛護之心，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號、面積六十八平方公尺土地登記渠等共有，但目前登記於被告名下之不動產，除少部分係繼承而來，其餘均屬被告自己多年努力賺取所得。因被告經濟狀況相對較佳，陳兩枝希望其身故後有人照顧原告及陳燦德，故期盼被告將名下部分財產撥贈原告及陳燦德，被告雖認無贈與財產之義務，但念及從小一起長大，且不願違背陳兩枝之意願，方同意各自提出所有之部分財產，作價後均分為六份，由兩造及陳燦德各自取得一份，並簽訂協議，故該協議實屬贈與之性質。
㈡因被告陳祥發對於系爭協議書之內容有意見，而於系爭補充
協議書實質變更每人可得之不動產，每人得受分配之價金比例亦產生變化，且由於被告陳祥發於系爭補充協議書第七點要求，必須增列將財產交易所得稅以百分之四十扣除並列為費用，而由兩造及陳燦德共同分擔，此更牽涉每人得受分配價金之增減，自須經全體契約當事人同意，被告陳祥發更於九十九年六月二十五日，始基於合併系爭協議書及系爭補充協議書所約定之條件，而為一個契約之意思表示而同時簽署系爭協議書及系爭補充協議書。原告及陳燦德既不同意被告陳祥發所為合併系爭協議書及系爭補充協議書所約定條件之意思表示，系爭協議書及系爭補充協議書自均不生效力。
㈢在法律上，原告並非被告之兄弟，並無繼承陳兩枝遺產之資
格，原告主張系爭協議書所載財產均屬公同共有之遺產，系爭協議書係遺產分配，與事實及法律規定均不符，且原告於簽訂系爭協議書後，不思該等財產之取得，並未有任何努力或貢獻，而係被告所贈與，並無任何主張分配或交付之權源，反而多方無理要求、挑釁，被告實無法再忍耐，縱認系爭協議書業已成立，被告既已各自依法主張撤銷贈與，依民法第四百零八條規定，自無交付贈與物之義務。
㈣就原告所為財產分割計算部分表示意見如下：
⒈倘認原告所為公同共有之主張為真，則系爭補充協議書因
僅有被告簽署，未經全體公同共有人簽署，系爭補充協議書顯然無效。縱認系爭協議書確為公同共有物之分割協議，亦因其中第壹條第五、七、八項所定之條件，即被告陳祥發及訴外人陳添周之意思表示不明而未成就，因而無法確認財產應為如何分割，當無法憑以計算兩造應分擔之金額及比例。
⒉陳兩枝生前積欠第一銀行借款五千三百九十五萬八千七百
六十七元，積欠第一信用合作社借款共一千二百八十二萬元，再加計計算至一百年四月二十六日應繳納之利息五百六十萬五千一百三十八元，合計陳兩枝之銀行欠款應為七千二百三十八萬三千九百零五元，並非原告主張之六千九百六十萬九千七百四十二元。另容積移轉之建築師費用為九十八萬二千五百十一元、放樣鑑定工程費十二萬元、容積信託費等五十萬元，均應列為費用。
⒊原告主張兩造間個人借款合計一千四百二十五萬元，及陳
兩枝於九十五年匯入被告陳慶圖帳戶之一千零五十萬零一百二十元應於總負債中扣減，並未說明其依據，被告否認之。且若該等款項得於總負債中扣減，豈非形同各被告應負償還他人借款之義務？遑論陳兩枝匯予被告陳慶圖之款項性質為何，未見原告舉證說明，為何得於總負債中扣減？至被告陳慶圖之代償及代墊款，應以系爭協議書附表二之累計金額扣減五筆借款購屋款之餘額計算。
⒋原告迄未具體說明兩造成立公同共有關係之時點，如認兩
造成立公同共有關係之時間點為九十四年間，則該時點之贈與稅稅率應為百分之五十，而非百分之十，於計算負債時自應以百分之五十計算等語，資為抗辯。
㈤並聲明：１原告之訴及假執行之聲請均駁回。２如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：兩造及陳燦德曾於九十九年六月間就系爭協議書附表一及附表二所示之財產及負債共同協議。又系爭協議書及系爭補充協議書上之簽名均係真正等事實，為兩造所不爭執，並有系爭協議書及系爭補充協議書影本在卷可稽（見本院一○○年度士簡調字第二五七號民事卷第十六頁至第二十頁、本院卷㈣第一六五頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張系爭協議書係經兩造及陳燦德合意而成立，被告未依系爭協議書之約定履行財產分配及找補，被告陳慶圖應將原告所分得之系爭橋北段土地及建物所有權狀原本交付原告，被告四人並應連帶給付原告找補金額四千七百七十三萬零三百五十七元及自一百年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及各賠償原告所受損害二百萬元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要
約而為新要約，民法第一百六十條第二項定有明文。又契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院八十八年度臺上字第六六一號判決參照）。
㈡原告主張系爭協議書業經兩造及陳燦德之合意而成立生效，無非係以兩造及陳燦德均已於系爭協議書上簽名為據。
㈢然觀諸系爭補充協議書之內容（見本院卷㈣第一六五頁），
除變更系爭協議書關於系爭不動產之分配方式外，另增加就系爭不動產移轉登記所生之稅款，須先向國稅局確定是否免稅或其稅額，及以百分之四十之稅率扣除財產交易稅作為費用，再行計算應分配之金額，顯已變更系爭協議書之財產分配及找補方式之實質內容，而非單純僅就系爭協議書所為補充性、細節性之約定，應屬更新之新要約。
㈣證人即草擬系爭協議書及系爭補充協議書之余淑杏律師於本
院審理時亦結證：「（系爭協議書在九十九年六月十八日洽談及簽署當時，立書人即兩造與陳燦德有無談到九十九年六月二十五日補充協議書的內容？）九十九年六月十八日陳祥發沒有出現，我也沒有用電話跟陳祥發聯繫，那天是談到半夜，簽完已經是半夜，當時是五個人，中間也沒有跟陳祥發確認他要的不動產是哪棟，因為是半夜無法聯繫。當時有請陳進隆還是誰，他們說會拿給陳祥發看內容，系爭協議書上關於陳祥發部分，是六月十八日當天由在場陳富明、陳慶圖、陳進隆、陳燦德、陳嘉鴻五個人討論後決定的，他們五人討論後認為是這個樣子，在六月十八日之前我沒有接觸過陳祥發，真正接觸陳祥發是在六月二十五日，而且那天是用電話跟他確認。系爭協議書陳祥發沒有簽字也沒有參與討論，系爭協議書應該是陳進隆事後帶去給陳祥發看，在六月二十三日下午五點左右，陳進隆有來事務所跟我們說陳祥發對於系爭協議書有意見，我就問有什麼意見，所以才有六月二十五日的補充協議書。系爭補充協議書是陳祥發的意見，陳進隆、陳慶圖、陳嘉鴻、陳祥發也都同意，後來我們就依照陳進隆說陳祥發的意見做了補充協議書，也有作成E-MAIL給陳進隆叫他拿給陳祥發確認，之後有約六個人在六月二十五日下午四點簽立補充協議書。當時系爭協議書正本全部都沒人拿走，因為陳祥發還沒有看過跟簽字，所以我們有跟六個人改約六月二十五日，說因為陳祥發對系爭協議書並不同意，陳祥發的意思是系爭協議書加上系爭補充協議書的內容一起他才同意。我們有聯絡六個人來簽字，電話中也有跟陳祥發以外的人講重點，包括陳富明、陳燦德。陳富明有在六月二十五下午一點五十一分有來電，他說想看先看協議書內容。後來在六月二十五日，陳祥發還是沒出現，是由陳進隆在六月二十五日拿著陳祥發簽好的系爭協議書及系爭補充協議書到我事務所，這兩份協議書，陳祥發都已經簽好名，陳進隆、陳嘉鴻、陳慶圖都準時到達，都在補充協議書上當場簽字，但是因為我沒看過陳祥發，所以在六月二十五日當天我有撥電話確認陳祥發本人是否有在系爭協議書及系爭補充協議書上簽名，陳祥發說有。後來等到四點十幾分，陳富明跟陳燦德都沒有來，我有打給陳富明，陳富明說他在忙，沒辦法來，陳燦德我們聯絡不上。接著六月二十六、二十七日是星期六、日，因為陳富明六月二十五日當天只是說很忙，沒有說不來，我們就繼續跟陳富明以及陳燦德聯絡，我們在六月二十八日還是有聯絡何時來簽字，聯繫結果陳富明說要先看補充協議書的內容，在六月二十八日下午三點三十二分，我就發了系爭補充協議書給陳富明，並請他轉交給陳燦德。六月二十八日下午八點四十五分，陳富明就回給我們一封信，內容大概是說陳富明要先拿到錢才要簽名，請我們代為協商，錢可以開四期支票就是四千多萬，還指定日期，還有金額比例。我們就在六月二十九日十一點五十三分把陳富明的信轉給陳進隆、陳慶圖、陳嘉鴻，陳祥發也是透過陳慶圖跟他確認。陳進隆、陳祥發、陳嘉鴻有打電話來講，說不可能先給錢，我有把這個意見轉述給陳富明知道。陳富明跟陳燦德就沒有再來簽系爭補充協議書，到目前為止都沒有簽。（系爭補充協議內容是不是在九十九年六月十八日陳進隆、陳嘉鴻、陳慶圖、陳燦德、陳富明沒有討論到？）沒有討論到，當時沒有講到系爭補充協議書這樣的分配方式。」等語（見本院卷㈣第一四八頁反面至第一四九頁），並有余淑杏律師提出原告於九十九年六月二十八日下午八時四十五分傳送協商信之電子郵件、余淑杏律師轉寄上開協商信予被告陳進隆、陳嘉鴻、陳慶圖之電子郵件在卷可佐（見本院卷㈣第一六三頁、第一六四頁）。足見被告陳祥發並未參與系爭協議書於九十九年六月十八日之協商，事後亦不同意系爭協議書所為財產分配及找補之計算方式，而另以系爭補充協議書內容之財產分配及找補方式，替代原系爭協議書關於此部分原約定內容，始同意簽署協議，並因被告陳進隆、陳嘉鴻、陳慶圖已同意系爭補充協議書所為系爭協議書實質內容之變更，而併於系爭協議書及系爭補充協議書簽名，惟原告則因被告未允諾其所提將其預估可分配之款款於九十九年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月十日分四期開立支票給付，並於同年月三十一日為最終結算日之協商事項，而遲未同意簽署系爭補充協議書，並業於訴訟中表明不同意系爭補充協議書之內容，陳燦德亦未簽署系爭補充協議書，原告及陳燦德既不同意被告以系爭補充協議書變更系爭協議書之新要約，且未於依通常情形可期待承諾之達到時期之內為承諾意思表示，該要約應已失其拘束力。兩造及陳燦德間就系爭協議契約既無要約與承諾二者意思表示一致之事實，自難認系爭協議契約業已成立。是原告依系爭協議書之約定，訴請被告給付找補金額、賠償遲延所生之損害、交付系爭橋北段土地及建物所有權狀原本，均屬無據。
㈤至原告聲請命被告提出系爭協議書附表二自九十九年六月十
九日起至同年十二月三十一日止之出入帳資料，及被告聲請函詢財政部臺北市國稅局依系爭協議書及系爭補充協議書所為之移轉登記，是否須課徵贈與稅及其應適用之稅率，暨陳兩枝於九十五年十二月十九日死亡時，該局核定之銀行負債明細，本院認本件事證已明，無調查之必要，併此說明。
五、綜上所述，兩造及陳燦德間系爭協議契約既尚未成立，自不發生契約之效力，則原告請求被告依系爭協議書之約定，連帶給付原告四千七百七十三萬零三百五十七元及自一百年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並各給付原告二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨被告陳慶圖應將系爭橋北段土地及建物之所有權狀原本交付原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法 官 孫萍萍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書 記 官 劉晏瑄