臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第264號原 告 陳國炎訴訟代理人 羅廷祥律師被 告 林萬進訴訟代理人 賈育民律師被 告 林高做
林國和林國安林子軒上列當事人間拆屋還地等事件，經本院於民國101 年4 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林國和、林國安、林子軒應自坐落臺北市○○區○○段二小段六五四、六五三地號土地附圖所示A1部分（面積五十一平方公尺）、如附圖所示A2部分（面積二‧三五平方公尺）之土地遷出，並將該部分土地返還原告。
被告林高做應將坐落臺北市○○區○○段二小段六五四、六五三地號土地附圖所示A1部分（面積五十一平方公尺）、如附圖所示A2部分（面積二‧三五平方公尺）之土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○巷○○號房屋拆除，並將所占用之土地部分返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林國和、林高做、林國安、林子軒連帶負擔二之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告林國安、林子軒經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告林萬進、林國和經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於起訴狀當事人欄及請求返還土地之聲明中關於被告之記載，原為「被告林國河」、「被告某女」，嗣於民國101年3 月2 日具狀更正，其中「林國河」更正為「林國和」；所載之「被告某女」，補正為「被告林高做」（本院卷第
153 頁）。於聲明中關於地上權的確認，及容忍登記之請求部分未指名被告，於本院100 年9 月8 日調查程序中將未指名之被告補正為「被告林萬進」（本院卷第90頁）。因原告自始均主張同一事實理由，未變更訴訟標的，其聲明之更正應屬法律上陳述之更正，被告亦未異議，依民事訴訟法第25
6 條之規定，應為法之所許，附此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。查原告起訴時僅以被告林國和、林萬進、林高做為被告，其中僅對被告林國和聲明請求應自附圖編號A1所示臺北市○○區○○段二小段654 地號土地，暨附圖編號A2所示同上小段653地號土地（以下簡稱系爭A1、A2土地）遷出，並將上開土地返還原告。嗣因查知該系爭二筆土地上尚有被告林國安、林子軒無權占用，因而追加被告林國安、林子軒為被告，被告雖未表示同意，惟原告所為上開追加之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，其追加應為法之所許，亦併為敘明。
四、法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅為用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加之間題，最高法院38年穗上字第103 號著有判例。
依上述，原告起訴之聲明中有關確認地上權存在之意旨（即原告起訴事實（二）第㈠項聲明），固未表示地上權登記請求權之確認，然其於另項聲明（原告起訴事實（二）第㈡項聲明）則表示請求為地上權登記，是原告之真意應係指確認地上權登記請求權之存在。因本件確認部分所審酌之法律關係係以原告是否在土地上具有登記為地上權人之資格不變，本院自應本諸聲明之真意並未變動之同一法理依法將原告起訴意旨中關於確認地上權存在部分，逕改為確認「地上權登記請求權」存在。
五、再按認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係；如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。本件原告主張其所有門牌號碼臺北市○○區○○路○巷○○號房屋（以下簡稱系爭B 屋）之基地，即被告林萬進所有附圖編號B1所示臺北市○○區○○段二小段655 地號土地，暨附圖編號B2所示同上小段657 地號土地（以下簡稱系爭B1 、B2 土地）有地上權登記請求權存在，然為被告林萬進所否認，該地上權法律關係之存否即屬不明確，事涉系爭B屋目前是否有系爭B1、B2土地占用之權源，而該地上權登記請求權存在與否，原告既然主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，而該不安之狀態，得於兩造間之確認地上權登記請求權存否訴訟除去該不安之狀態，依上開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，應得提起本件確認之訴，亦併此敘明。
六、末按地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。故依據民法第七百七十二條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限，最高法院60年度台上字第1317號著有判例。因此時效取得地上權登記，縱有所有權的登記，亦得為之。但於所有權的登記存在之情形下，故「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」（最高法院69年第5 次民事庭會議決議參照）。為讓占有人的時效取得地上權有受實體審酌的可能，僅於占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年第2 次民事庭會議決議參照）。因此，原告為請求確認地上權登記請求權存在並得對抗被告林萬進之所有權，依上揭意旨，向地政機關申請地上權登記之有無，不過是法院對於原告之請求是否具備地上權時效取得實體審酌之判斷要件，尚與民事訴訟法第249 條第1 項第6 款之不備其他要件無涉，是被告林萬進主張原告未踐行「應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處」之程序，遽爾起訴，認其訴「不備其他要件」，應有民事訴訟法第249 條第1項第6 款之適用云云，於法尚有未合，自不足採。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：
（一）被告林高做所有門牌號碼臺北市○○區○○路○ 巷○○號房屋（以下簡稱系爭A 屋）為未保存登記建物，所坐落系爭
A 1 土地，面積達51平方公尺、系爭A2土地，面積達2.53平方公尺，係原告所有之土地，因系爭A 屋占有上開系爭A1 、A2 土地並無正當之權源，被告林高做自應將系爭A屋拆除後，將占用之系爭A1、A2土地返還原告。被告林國和、林國安、林子軒因借住系爭A 屋亦無權占用原告所有之系爭A1、A2土地，亦應自系爭A1、A2土地遷出，將占用之土地返還原告。為此，基於所有權之作用，分別聲明請求：㈠被告林國和、林國安、林子軒應自系爭A1、A2土地遷出，並將土地返還原告。㈡被告林高做應將系爭A 屋拆除，並將房屋所占用之系爭A1、A2土地返還原告。
（二）原告之被繼承人即父親陳火官早於56年間即在系爭B1、B2土地建造系爭B 屋，陳火官於57年6 月11日遷入系爭B 屋，原告亦一併遷入，即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭B1、B2土地，迄陳火官於63年8 月1 日死亡，由原告繼承系爭B 屋，原告仍續以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭B1、B2土地迄今，已具備時效取得系爭土地之地上權登記請求權之要件，詎被告林萬進明知原告具有占有系爭B1、B2土地之正當權源而仍於近日指稱原告無權占有。為此，依法聲明請求：㈠確認原告對系爭B1、B2土地有地上權登記請求權存在；㈡並請求被告林萬進應容忍原告就系爭B1、B2土地向地政機關申請為地上權之登記。
二、被告林萬進據其以前曾到庭及所具狀之陳述略以：原告自承其被繼承人陳火官於56年間在系爭B1、B2土地建造系爭B 屋，全戶人口於57年6 月11日遷入該房屋居住，陳火官乃向當時之地主陳水、林寶川請求辦理移轉登記系爭B 屋所坐落之基地，因代書及地政事務所之疏忽及錯誤，竟將陳火官所欲移轉取得之基地登記為「非屬房屋基地位置」之關渡段二小段652 、624 地號及系爭A1、A2土地。足證陳火官自始即以土地所有權之意思，在欲購買之土地上建屋，而非以行使地上權之意思占有系爭B1、B2土地。原告繼任為戶長後，充其量為占有狀態之繼續，並非行使地上權意思之延續，更無從將其父無權占有系爭土地或誤認系爭土地為其購買而建屋之事實，改變為行使地上權之意思等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、被告林國安、林子軒未於言詞辯論期日到場，亦未提出之書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
（一）系爭A1、A2土地部分
1、按當事人於準備程序或言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，此觀諸民事訴訟法第384 條規定自明。經查，被告林高做於本院言詞辯論期日，到場陳明同意原告之請求（見本院卷第188 頁背面），對本件原告請求其拆除系爭A 屋，返還系爭A1、A2土地之請求為認諾，並經本院會同臺北市士林地政事務所人員勘驗現場查明系爭A 屋占用系爭A1土地面積達51平方公尺、系爭A2土地面積達2.35平方公尺，繪製有複丈成果圖附卷足稽，堪信為真實。依前揭規定，本院自應依原告之聲明為被告林高做敗訴之判決。
2、本件原告主張被告林國和、林國安、林子軒無權占有原告所有系爭A1、A2土地，為被告林國和自認因居住於系爭A屋而占用系爭A1、A2土地無訛（本院卷第126 頁），又被告林國安、林子軒就原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，復未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，視同自認，並經原告提出系爭A1、A2土地之土地登記謄本可資參佐（本院卷第16 、17 頁）。本院於100 年12月23日履勘現場，亦確定被告林國和、林國安、林子軒目前居住於系爭A 屋處，為本院製有勘驗測量筆錄附卷可參（本院卷第
141 頁），是原告主張被告林國和、林國安、林子軒無權占有系爭A1、A2土地之事實，經本院之調查，堪信為真。
（二）系爭B1、B2土地部分
1、被告於起訴前即已向地政機關申請為地上權登記，為該機關受理要求補件時，經被告林萬進知悉後，向地政機關爭執，而為地政機關駁回乙節，為原告提出臺北市士林地政事務所100 年11月30日北市士地一字第10032389800 號函（本院卷第163 頁）暨同事務所土地登記駁回通知書（本院卷第164 頁）在卷可參，堪認地政機關係以原告之申請案涉及私權爭執而駁回，尚非因程式不合而未受理，是參照前揭最高法院69年第5 次民事庭會議決議意旨，本院自應實質審查原告是否因時效取得系爭B1、B2土地之地上權登記請求權。
2、本件原告主張其所有系爭B 屋自陳火官移居至系爭B 屋之
57 年 間起迄今占用被告林萬進所有之系爭B1、B2土地，已逾20年的時間，被告林萬進卻以其無權占用為由，請求拆屋還地等情，為原告提出系爭B1、B2土地土地登記謄本
2 件（本院卷第40至41、49頁、42至43、50頁）、陽明山管理局58年下期房屋稅繳納通知書1 紙（本院卷第55頁）、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書1 紙（本院卷第56頁）、臺北市稅捐稽徵處北投分處100 年房屋稅繳款書1 紙（本院卷第57頁）、臺北市稅捐稽徵處北投分處85年房屋稅繳款書1 紙（本院卷第58頁）、陳火官全戶戶籍謄本1份（本院卷第59至60頁）、陳金田全戶戶籍謄本1 份（本院卷第61頁）、原告之戶籍謄本1 份（本院卷第62至64頁）、郵局存證信函1 份（本院卷第72頁）為證，被告對於原告有長時間占用之事實，尚不爭執，且經本院會同地政人員勘驗現場查明系爭B 屋占用系爭B1土地面積89平方公尺、系爭B2土地面積7.17平方公尺，亦製有複丈成果圖在卷可察，堪足認定為真。但被告仍以前揭情詞為辯，是本件的爭點在於：原告占用期間是否係基於行使地上權意思而占用系爭B1、B2土地。
3、第按民法第943 條規定，占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，該條非具有使占有人取得權利之作用，其旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。又該條僅就占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定，蓋占有人占有土地，原因多端，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認其主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故占有人如主張以行使地上權之意思而占有土地，就此積極之事實即應負舉證證明之責。
4、次按地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為要件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效取得地上權。而經土地所有人同意在其上建築房屋，非必基於地上權之設定，有可能係使用借貸或合建等其他原因。故不論系爭土地上之地上物何時建造，是否合法建築，有無經土地所有權人同意，對於占有人並非基於行使地上權之意思占有系爭土地，認其未因時效取得該土地之地上權，均無影響，最高法院98年度台上字第755 號判決同其意旨，可資參照。
5、經查：原告關於系爭B 屋之基地登記經過，於起訴時即自承：「先父陳火官生前因有土地及房屋位於陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收及拆遷，經陽明山管理局與其他土地地主協調，由先父向該地主購地建屋，於54年間訂立買賣契約。先父於民國56年間在其所買受土地之位置即現今○○○區○○段○○段655 、656 、657 地號土地上建造房屋（上開土地重測前在嗄嘮別段關渡小段，當時並未分割），門牌號碼經戶政事務所編○○○區○○路○ 巷○○號」，「先父全戶人口於57年6 月11日遷入上開房屋居住，此時土地已經分割為多筆，先父陳火官乃向當時之地主陳水、林寶川請求辦理移轉登記該房屋所坐落之基地，因代書及地政事務所之疏忽及錯誤，竟將先父陳火官所欲移轉取得之基地登記為『非屬房屋基地位置』之嗄嘮別段關渡小段151-91、151-92、151-107 、151-142 地號土地，上開四筆土地重測後變更地號為關渡段二小段652 、654 、
624 、653 地號，而上開知行路5 巷21號房屋實際坐落之基地即嗄嘮別段關渡小段151-109 、151-143 、151-1 地號土地，其中前二筆卻被登記為被告林萬進所有，後一筆則被登記為訴外人林乖英所有，上開三筆土地重測後變更地號為關渡段二小段655 、657 、656 地號土地，上述錯誤登記之結果，致先父陳火官之21 號 房屋基地坐落於被告林萬進及訴外人林乖英之土地上」等語有關陳火官顯然將所興建系爭B 屋之基地視為政府徵收補償之土地，將經登記而補償為其所有，卻因登記錯誤，致誤以為係建築於自己之土地之上情節明確。原告並於本院審理時復自認：「自認：「（問：當初是以何意思占有系爭土地，並在該土地上興建房屋？）當初認為有買應有部分在土地上面，所以才會事先在上面興建房屋」等語（本院卷第125 頁背面）。並有原告自行提出臺北市○○區○○○段關渡小段151- 91 、151-92、151-107 、151-42、151-109 、151-
143 、151-1 地號土地登記謄本7 件（本院卷第20、21至
22、23、24、36、37、38至39頁）、臺北市○○區○○段二小段655 、657 、656 地號土地登記謄本3 件（本院卷第40至41、49、42至43、50、44至48、51 至54 頁）在卷足資參佐。是興建系爭B 屋當時，應係以土地所有權人之意思而占用基地，堪足認定。
6、原告固對於陳火官占用系爭B1、B2土地之意思，陳稱：陳火官於63年間申請登記之結果，陳火官獲得嗄嘮別段關渡小段151-91、151-92、151-107 、151-14 2號土地所有權（即重測後之系爭A1、A2土地及同段652 、624 號土地），總面積合計104 平方公尺，雖略小於陳火官所有系爭B屋之基地，但此為陳火官得向原地主找補差額損失之問題；因陳火官及其繼承人非但未向原地主提出異議，主張雙方申請登記之位置錯誤，反而自移轉取得所有權之年度起，按期向稅捐機關繳納上開土地建地部分之地價稅長達37年（其餘道路用地部分免稅），從未向地主求償地價稅，足見陳火官已承認取得買賣標的物所有權，迨至陳火官去世後，上開建地部分之地價稅先是由繼承人陳金田及原告各繳納1/2 ，嗣於68年下期起，由原告一人獨自繳納迄今；由是可知，關於陳火官與原地主陳水、林寶川間買賣契約之標的物，已因63年2 月8 日移轉上述嗄嘮別段關渡小段101-91號等四筆土地之所有權登記完成後，溯及於買賣契約成立時即54年6 月21日發生「特定」之效力，致使系爭B 屋之基地非屬買賣標的物；而陳火官基於上開買賣契約之移轉登記請求權，既經原地主履行登記（清償）而消滅（民法第309 條第1 項規定參照），故系爭B 屋之基地即系爭B1、B2土地及同段656 號土地而言，陳火官已別無所謂「買賣契約之移轉登記請求權」可資由原告繼承，是原告即非本於行使先父與原地主間買賣契約之權利（即以所有之意思）而占用系爭B1、B2土地，而係無正當權源而為占用。陳火官已明確認知系爭B 屋之基地為被告林萬進所有之土地，不可能誤將被告林萬進所有之土地認作自己之土地予以占用云云。惟該部分陳述至多確認陳火官可能認識其所興建系爭B 屋並非以所有權之基礎占用系爭B1、B2 土 地，對於陳火官係基於何意思占用系爭B1、B2土地，並未詳以舉證說明，無法作為推得陳火官當時即有基於行使地上權之原因占用系爭B1、B2土地之意思，該部分補述，顯不足採。
7、又原告改稱陳火官於登記時就已經發現坐落之土地有誤，但決定不想搬離，就是以行使地上權之意思占有等語，陳稱：陳火官與被告林萬進間，自始至終從未訂有買賣契約，被告林萬進雖自其前手陳水、林寶川受讓系爭B1、B2土地所有權，但並不等於陳水、林寶川與陳火官間所訂立之買賣契約，一併由被告林萬進所繼受，因此，陳火官對於現地主林萬進而言，不可能係本於行使買賣契約權利之意思（即以所有之意思）而占用系爭土地，而係以其建築物持續存在於被告林萬進土地之意思而占用之，此種占用之意思，即為行使地上權之意思云云；且陳火官從未幫被告林萬進繳納系爭B1、B2土地之地價稅，可知陳火官於63年間取得151- 91 號等四筆土地所有權後，對於系爭B1、B2土地即由原來之「以所有之意思」，變更為「以行使地上權之意思」，而對被告林萬進之土地予以占用，原告繼承系爭B 屋事實上處分權後，該屋之占用系爭土地，就原告而言，自始至終即係以行使地上權之意思而予占用，且超過20年以上，原告仍因時效而取得系爭B1、B2土地之地上權登記請求權；陳火官已明確認知系爭B 屋之基地為被告林萬進之土地，不可能誤將被告林萬進之土地認作自己之土地予以占用，陳火官之繼承人即原告亦然，因此自原告於73年8 月22日在系爭21號房屋之戶籍地擔任戶長時起算，公然、和平而繼續占用被告林萬進之土地，迄今已經27年，亦屬符合時效取得地上權（登記請求權）之要件云云。惟無論是陳火官或原告明知系爭B 屋占用系爭B1、B2土地並非基於所有權，原告均未對於陳火官或原告係基於何意思而占用系爭B1、B2土地為具體主張及積極事實之舉證，參照上揭裁判意旨，尚無法認定陳火官有變更其占有之意思為行使地上權之意思，亦無法認定原告係基於與陳火官不同之行使地上權意思占有系爭B1、B2土地，是原告所陳均為臨訟附會之詞，並不足採。
五、綜上所述，被告林國和、林高做、林國安、林子軒無權占用原告所有之系爭A1、A2土地，是原告基於所有權之作用，聲明請求：㈠被告林國和、林國安、林子軒應自系爭A1、A2土地遷出，並將土地返還原告。㈡被告林高做應將系爭A 屋拆除，並將房屋所占用之系爭A1、A2土地返還原告，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第385 條第1 項第6 款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第一庭法 官 古振暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 林郁菁