臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第27號原 告 蔡篤忠訴訟代理人 黃達元律師被 告 陳慶鏜訴訟代理人 張柏山律師
楊思文複代理人 羅淑菁律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於100 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段第二一○地號土地，應有部分全部，經臺北市士林地政事務所一百年士林字第一八二○三○號收件，登記日期民國一百年八月十五日，擔保金額新臺幣陸仟萬元之最高限額抵押權所擔保的借款債權超過新臺幣肆仟伍佰肆拾萬元及自民國九十九年六月十六日起至清償日止按週年利率百分之八計算之違約金部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第
7 款規定，訴狀送達後，原告除被告同意、或請求基礎事實同一、或情事變更以他項聲明代最初聲明、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結外，原告不得原訴變更或追加他訴。又按民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項規定「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之」。原告起訴主張「本院99年度司執字第56338 號強制執行程序應予撤銷」。嗣後於100 年
3 月28日追加被告黃文淼，追加訴之聲明為「確認被告黃文淼就原告所有坐落臺北市○○區○○段4 小段第210 地號土地（下爭系爭土地），經臺北市士林地政事務所以98年士林字第216160號收件，98年9 月17日設定登記擔保債權金額新臺幣（下同）6,000 萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。被告黃文淼將前項抵押權設定塗銷。本院99年度司執字第56338 號拍賣抵押物強制執行事件強制執行程序應予撤銷」。嗣後100 年8 月15日抵押權人變更為被告陳慶鏜，原告於100 年8 月26日撤回對黃文淼之訴訟，被告黃文淼同意撤回，原告並變更訴之聲明如下，依上開規定自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：第三人曾譜峰向原告購買系爭土地，準備興建農舍，但仍登記於原告名下，尚未付清款項，即與雷嘉樑約定共同投資，由雷嘉樑出資5,000 萬元，嗣後被告黃文淼、及第三人楊思文、張其正、陳文火等人表示有投資意願，由陳文火與曾譜峰簽立共同承造工程契約書，由陳文火負責負擔營建費用，及塗銷第一順位抵押權即清償雷嘉樑出資2,500 萬元，是黃文淼支付雷嘉樑款項係履行陳文火契約責任，而非借款。當初申請抵押權設定登記既然登記為「借款」，估不論「借款」填寫爭議，若非借款則非抵押權擔保範圍，黃文淼於另案塗銷地上權登記案件中黃文淼亦主張為投資，並非借款等語，且黃文淼多次與原告或曾譜峰往來文書亦以「出資」文字，顯然為出資者，並非借貸，不能僅憑曾譜峰簽發之本票認定有借款債務存在。被告雖提出曾譜峰簽發之本票5,000 萬元，但仍應證明為借款債權。黃文淼曾於99年7 月19日書立承諾書承諾農舍完成前，不可對系爭土地進行假扣押及拍賣法律程序，而被告陳慶鏜受讓被告黃文淼之債權及抵押權，應一併受拘束，本件新建工程尚未取得市政府開工許可，尚未開工，何來停工，是該承諾書仍然有效。又擔保債權確定日後之債權，均非擔保範圍，利息、遲延利息亦非本件抵押權擔保範圍，清償日期應以抵押權登記內容為準即為99年5月15日，是曾譜峰於98年12月19日簽署之會帳書，內容所謂
450 萬元應係利息而非違約金。被告主張自黃文淼受讓上開債權、抵押權，持債權讓與、拍賣抵押物裁定等聲請對系爭土地強制執行即本院99年司執字第56338 號強制執行事件（下稱系爭執行程序）。然系爭抵押權擔保借款債權並未存在，故原告訴請確認被告就系爭土地抵押權擔保之借款債權不存在，併依民法第767 條規定主張塗銷抵押權登記，強制執行法第14條第2 項主張系爭執行程序應予撤銷。並聲明：1.確認被告陳慶鏜就原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段第210 地號經臺北市士林地政事務所以100 年士林字第182030號收件，於100 年8 月15日設定登記擔保債權總金額6,00
0 萬元之最高限額抵押權所擔保之借款債權不存在。2.被告陳慶鏜應將前項抵押權設定登記塗銷。3.臺灣士林地方法院99年度司執字第56338 號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。4.訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：曾譜峰於98年9 月間向黃文淼借款5,000 萬元，包括現金36
0 萬元、銀行支票6 張3,000 萬元、新光銀行支票300 萬元、匯款1,340 萬元，並提供原告所有系爭土地作為借款之擔保，曾譜峰並簽發合計5,000 萬元之4 張本票交付給黃文淼，98年9 月17日原告以系爭土地辦理最高限額6,000 萬元之抵押權登記，並約定違約金每百元每日一角，曾譜峰簽發本票於98年12月16日到期，逾期未清償，黃文淼同意清償日延至99年3 月25日，曾譜峰則同意給付違約金450 萬元，由尚未匯款款項中扣除。又曾譜峰於99年7 月15日書立會帳書，載明違約金計算至99年10月20日止，計1,000 萬元，開立本票供擔保。是黃文淼與曾譜峰間確實為借貸關係，並非投資關係，曾譜峰仍積欠5,000 萬元及違約金1000萬元未清償，黃文淼聲請拍賣抵押物後，已將借款債權、抵押權讓與給被告，並完成抵押權變更登記，原告請求均無理由，聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項（原告言詞辯論意旨狀、被告民事爭點整理狀）：
㈠、曾譜峰（乙方）與原告（甲方）於98年5 月30日就系爭土地簽訂「土地買賣契約書」（本院卷第44頁至第47頁），於98年9 月15日增訂條款「甲方同意以本買賣之土地設定第一順位最高限額抵押權6,000 萬元及地上權給予乙方指定之第三者（雷嘉樑）改為黃文淼，已擔保向向乙方收取之土地價款及陳文火所投資興建農舍之工程款」（本院卷第47頁）。
㈡、曾譜峰（甲方）與陳文火（乙方）於98年9 月15日簽訂「共同承造工程契約書」：第2 條「乙方負責籌措營建資金、轉換銀行融資貸款及執行開發事宜甲方負責並提供前列土地，以設定方式配合建築設計、融資貸款、營建施工、營運管理」。第3 條「雙方簽立正式合作契約後，甲方應提供上列土地以最高限額6,000 萬元設定給乙方指定之第三人」。第4條「雙方同意合作價金為土地成本6,800 萬元（包含甲方已支付之整地、及水土保持、工程等在內），加上所有建築成本所支付之利息及管銷費用、為合作成本總價金（營建費用不足部分由乙方全權負責）第5 條「當乙方設定完成後包含塗銷第一順位設定，乙方應支付雙方協議之金額。作為本標的之合作依據」（本院卷第34頁至第35頁）
㈢、原告提供系爭土地設定最高限額6,000 萬元之抵押權給黃文淼，債務人為曾譜峰，擔保確定日期為99年6 月15日，債務清償日期為99年6 月15 日，於98年9 月17日完成登記。
㈣、98年9 月17日黃文淼自花旗銀行中港分行帳戶提領現金315萬元；張其正於98年9 月17日自新光銀行西屯分行提領45萬元；黃文淼簽發6 張銀行支票，受款人為雷嘉樑，清償雷嘉樑抵押債權；黃文淼交付發票人為楊思文，受款人為曾譜峰，金額為300 萬元之新光銀行支票1 張給曾譜峰，並兌現無誤。黃文淼、張其正於98年9 月18日匯款216 萬4,000 元、
300 萬元及113 萬6,000 元給曾譜峰；黃文淼於98年10月2日、10月27日匯款150 萬元、100 萬元給曾譜峰。
㈤、被告已向本院聲請拍賣抵押物。
四、本院得心證之理由：
㈠、本件黃文淼與曾譜峰間究竟為投資關係或借貸關係？
1.相關證人證詞臚列如下：⑴曾譜峰到庭證稱：伊跟原告買土地，要蓋房子，資金不足，
找雷嘉樑合作合建，由於這塊地適用農發條例，無法過戶，所以伊跟原告的買賣合約中明載，如果伊要去作合建的話，他會配合伊去做設定，雷嘉樑也有出資，出了2,500 萬元。
當初之所以會去辦理塗銷，是因為黃文淼有來跟伊談合建，合建契約裡面的條件裡面有載明伊的土地作價多少，他必須要幫我塗銷第一順位，就是設定給雷嘉樑的部分，然後由他來頂替雷嘉樑的部分。當初我就是負責出土地，其他的資金由黃文淼負責，這個合建契約都寫的很清楚。伊跟黃文淼是合建，因為合建的條件，就是要給他設定抵押權6,000 萬元，設定完畢之後，他要撥工程款。撥工程款的時候，他要我開立本票、借據。他應該塗銷抵押權第一順位，然後要匯給我三筆資金，實際上的情形並非如借據上面所載，有拿到部分是華南銀行的匯款就是880 萬元，雷嘉樑的部分是3,000萬元，所以有塗銷，新光銀行的支票沒有在我這裡，現金也沒有，他就跟伊說要寫借據給他，他才要撥款。有簽本票給楊思文，因為楊思文是黃文淼的代表人，設定抵押約定擔保的是合建合約的工程款。與黃文淼的合約就是與陳文火的這份等語。
⑵證人陳文火到庭證稱：我與黃文淼沒有關係，我與楊思文沒
有關係，曾譜峰要提供蔡篤忠的土地去借款，借出來的錢是要去做這個工程，楊思文借錢給曾譜峰是要還債，剩下來的錢就是要作工程，工程歸工程，借款歸借款，就是曾譜峰要跟楊思文借款，然後他要先還3,000 萬元，剩下2,800 萬元就是工程款，然後其他不夠的部分才由我支付，所以才會有估價單，伊與黃文淼沒有關係，是曾譜峰沒有履行，曾譜峰他把錢借出來之後，工程又沒有叫我做，工程實際上不是我做的，簽署合約的時候，當天才認識楊思文，不認識黃文淼，沒有代表黃文淼與曾譜峰簽署共同承造合約等語。
⑶楊思文到庭證稱：就是設定契約前五天前，有個介紹人（姓
鄭）來找我，跟我說曾譜峰要借錢蓋房子。後來他就提供土地登記簿謄本給我看，曾譜峰有附一個買賣契約書影本，說他買了蔡篤忠的土地，本來是蔡篤忠要當債務人，但是蔡篤忠說他不要，所以才變成是曾譜峰當債務人。這個抵押權是擔保借錢，當初曾譜峰有開本票。當初有說這個是借錢的關係，地政事務所登記完畢之後，就去簽署借款的手續，簽署的地方就是曾譜峰的辦公室，當初代書有去，當初有簽署5,
000 萬元的本票四張、借據，借據應該是代書打字完之後，由他簽名。我跟陳文火沒有關係，黃文淼跟陳文火的部分我不知道，曾譜峰介紹說陳文火就是要基地上負責興建的人，這個合約是他的，他要我認識陳文火，然後以後付錢要通知我，所以才要我簽見證人，我跟他們介紹的，實際上出資的人有很多人，只是用黃文淼的名義去登記，我有經手的部分，就是現金360 萬元，我直接點交給曾譜峰，就是借據那一天，銀行支票六張3,000 萬元是我交給曾譜峰簽收的，然後雷嘉樑的代理人也有簽收，是在9 月17日當天交給他的，他也交給我們他項權利證明書，然後就在地政事務所辦理塗銷。然後我們等待初審通過之後，雷嘉樑的代理人才離開的，新光銀行的支票300 萬元，也是我交給曾譜峰的，曾譜峰與陳文火之合約，是曾譜峰打好直接拿出來的。我有說你們簽什麼我不管，他說他介紹陳文火要來蓋房子，然後曾譜峰跟我說以後我們要付款的話，我們要照會陳文火。當初我有跟曾譜峰約定，你的工程不論給誰作，承包商一定要介紹給我知道，我付款之後，我會通知給承包商知道，因為我怕之後會有法定抵押權的糾紛。（提示本院卷第41頁承諾約定書、第42、43頁協議切結書？）第41頁是我跟曾譜峰簽署的。因為曾譜峰工程進度就是拖拖拉拉，所以黃文淼他們就不願意再借錢給他們，後來曾譜峰跟我遊說，要我再幫他找金主，要借2,000 萬元，所以才會簽署這一張。就是賣了以後扣除地主的3,500 萬，然後扣除黃文淼的部分，剩下的部分要分紅給我。（問：曾譜峰與你們借錢是否有約定利息？）好像一個315 萬元那一筆，360 萬元的現金點交給曾譜峰之後，他說315 萬元是利息，然後45萬元是我的傭金，315 萬元是三個月的利息等語。
⑷證人陳瓊如到庭證稱：當初是黃文淼跟我說要辦抵押權設定
，所以我才到臺北。當初原告還有曾譜峰是直接到地政事務所，由於我是辦理抵押權設定，所以我前一天就到臺北，細節都是當事人自己談。在地政事務所的時候，我就告訴楊思文、曾譜峰、原告設定的金額是多少錢、設定的時間多久、利息、違約金。擔保是借款，我當初有跟楊思文、曾譜峰、原告確認，而且因為確定的金額是在地政事務所的時候作最後的確認，所以才由我手寫上去，就是先辦理抵押權設定，然後再辦理塗銷雷家樑的抵押權，我還有幫他們辦地上權設定。雷家樑的部分有一個人拿雷家樑的印鑑證明、委託書、印鑑章來，我印象中他們有交付錢，所以就是拿到錢之後，他們才會交付印鑑證明、委託書、印鑑章、他項權利證明書，同意我們塗銷。我的印象中好像是與抵押權設定同一天，反正時間就是很接近，就是拿到錢之後，就辦理塗銷了。（問；黃文淼地上權登記的部分，是如何辦理？）我印象是與抵押權設定同一天送件的，這個也是我辦理的。我也有與原告、曾譜峰、楊思文確認要辦理地上權，他們說他們要在土地上蓋房子，因為土地如果有抵押權設定的時候，他要蓋房子所以希望有地上權，一般土地設定抵押權的時候，都會要求一併作地上權設定，設定地上權就是更確保他們的債權。（問：抵押權設定的過程中，是否有看到楊思文、或是黃文淼有交付金錢給原告或是曾譜峰？）我印象中有看到他們有開銀行的支票，還有一些現金的交付，詳細的現金金額、開多少金額的票我不清楚。（問：是否有幫他們繕打借據？）好像有。這有可能是事務所的小姐繕打的，我現在沒有辦法確定。（問：是否知道他們在隔年99年7 月15日有再借貸一筆2,000 萬元借款？）我知道，因為是到我事務所辦理，原告、曾譜峰、楊思文說要再借2,000 萬元要再蓋房子，所以有簽署文件。（問：提示被證12、13、15，證人是否有看過？）有，被證12、13的切結書是我們事務所的小姐繕打的，因為抵押權設定是我們辦理的，所以他們也希望我幫他們繕打協議書。我的印象中是還要繼續蓋農舍，所以他們還需要2,000 萬元，因此希望楊思文這邊在繼續幫他們，所以他們雙方可能有談到一個共識，所以才會到我們事務所寫這個協議書。當初是有一些草約，然後我們按照上面的協議繕打，他們簽署的時候，我有在場，被證15這個也是在我們事務所寫的，我的印象中是楊思文寫的，與被證12、13是同一天寫的。這個是因為他們原來貸款所有的違約金都沒有支付，所以他們同意在支付2,000 萬要蓋房子的同時，他們也希望把之前所欠的錢，寫下來確定要如何還錢。當天曾譜峰、原告有到場，當天有簽本票，因為之前欠的錢要還，所以才會同意繼續借給他們2,000 萬元。我印象中楊思文有簽收影本，但是沒有上面書寫的這些文字等語。
2.原告及曾譜峰雖否認與黃文淼間為借貸關係，主張曾譜峰與黃文淼間為投資關係云云。查，被告提出98年9 月17日之借據，曾譜峰雖否認為伊簽名，但自認印章為真正（本院卷一第207 頁背面），按民事訴訟法第358 條規定，私文書經本人蓋章推定為真正，是曾譜峰承認印章之真正，借據即推定為真正。再查，曾譜峰提出之98年9 月17日協議切結書（原告未簽名），第3 點「甲（原告）乙（曾譜峰）雙方買賣總價5,000 萬元正，並設定抵押6,000 萬元實欠金額3,000 萬元，丙方（黃文淼）代為清償至98年9 月17日止，全部價款付清，丙方代乙方全部支付詳借據，未付餘款項1,340 萬元作為支付工程等雜支，合計5,000 萬元」第4 點「乙方向丙方借款5,000 萬元，如因乙方違約逾期給付，甲方（原告）與乙方所簽立契約，乙方應無條件全部讓與丙方，且甲方要求按與乙方所簽契約履行，甲乙雙方不得向丙方另行要求或給付一切費用」第7 點「..... 逾期違約金每百元每日一角。」第8 點「甲乙雙方簽立之土地買賣契約書，甲乙丙協議切結書如有違約，乙方當全部讓與丙方，甲方按上述等約定，當即予丙方進行各項合作，給予丙方協助。......」（本院卷一第215 頁），協議切結書明確記載為借貸關係，借款金額內容詳借據，其中3,000 萬元係清償雷嘉樑部分，其餘1,340 萬元作為工程雜支等。曾譜峰已有相當年紀，並有相當社會閱歷經驗，對於借貸與投資共同經營事業之差異豈會不知。又證人楊思文到庭證稱是曾譜峰要借錢蓋房子，辦理完抵押權設定後，即簽署借據、本票等語，陳瓊如即承辦代書亦稱當時有跟權利人、義務人等確認抵押設定金額、期間，確定是借款，當日還有看到交付支票、現金等，足見黃文淼、曾譜峰間為借貸關係。
3.曾譜峰雖稱與黃文淼間合作契約內容即為與陳文火所簽署之共同承造工程契約書，然證人陳文火證稱事先根本不認識黃文淼、楊思文，不可能接受黃文淼或楊思文之委託與曾譜峰簽立共同承造工程契約書，又陳文火雖簽有上開契約，實際上並未施作工程，乃係由曾譜峰另行找德一營造有限公司承作，並由原告代表簽約，此為兩造所不爭，陳文火與黃文淼、楊思文事先不認識，如何代表黃文淼簽約，且實際上工程均由曾譜峰負責，曾譜峰所稱與黃文淼為投資關係，且合作內容即為與陳文火之契約並無可信。又98年12月19日、99年
7 月15日二次會帳過程中，曾譜峰承認簽名於其上，其上明確記載「提供系爭土地辦理抵押權貸款」，「因逾期違約....等」（本院卷一第111 頁、第116 頁），會帳時曾譜峰自承系爭土地為抵押貸款，並協議延展清償日期，逾期並願意給付違約金等語。是黃文淼與曾譜峰間契約之重點為一方借貸金錢，另一方於約定期限內返還，即為消費借貸契約，倘若曾譜峰與黃文淼間為投資關係，合作條件理應是如何分配利益，而非係曾譜峰應何時清償，如逾期清償應給付違約金等情。至於曾譜峰楊思文於99年7 月15日所簽立之承諾約定書（本院卷一第41頁），增加約定如下：「因曾譜峰資力不足協議資方協助興建墊付工程款....1.出資人（黃文淼或第三人）土地第一順位抵押權，建物工程墊付款逾期違約金等為最優先受償。2.第二順位（即土地所有權人尾款）3,500萬元為第二順位支付。3.未來出售總價減出資人（即第一順位抵押權設定契約金額與核算金額為準及墊付工程款金額與費用等）及土地所有權人尾款3,500 萬元減除剩餘款項分配金額如下..... 」等，亦載明黃文淼為最優先受償，將來出售後扣除黃文淼第一順位抵押權及違約金、原告應得尾款後，由曾譜峰、楊思文按比例分紅。楊思文證稱是黃文淼等金主不願意再借錢，曾譜峰請託楊思文再找金主，故承諾分紅給楊思文等語。從楊思文證詞可知，楊思文與曾譜峰之99年
7 月15日承諾約定書約定楊思文之分紅與黃文淼前開借款無關，係曾譜峰請託楊思文再找尋出資者而另行約定。另塗銷雷嘉樑抵押權設定部分資金，依陳文火與曾譜峰之共同承造工程契約書係陳文火之義務，然陳文火表示僅有簽約，根本未履行，實際上工程並非由伊承作，伊與黃文淼並無任何關係等語，業如前述，是曾譜峰所稱陳文火係代表黃文淼與伊簽約等情，並無證據證明，其聲稱黃文淼給付給伊，伊再交付雷嘉樑之3,000 萬元為出資額，並非借貸，亦無可信，且從借據、協議切結書可知清償雷嘉樑部分為借款。又黃文淼於另案塗銷地上權案件中雖稱地上物為伊實際出資興建因而設定地上權，即有地上物歸屬被告之意思等語，然其於該案中陳述係因黃文淼先前與曾譜峰約定，如有違反契約無法清償時，可亦進場接管曾譜峰之工程繼續興建工程，故黃文淼於該案件中陳述係強調伊為實際出資者，地上權設定係為確保出資等，並非否認與曾譜峰間為借貸關係，是曾譜峰與黃文淼間為借款關係無誤。
㈡、抵押權擔保範圍內借款債權為若干？
1.按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，有最高法院72年台上字第2432號判例可稽。（另最高法院70年7 月7 日70年度第18次民事庭會議決議( 三) ：抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。亦同上意旨）。又「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」亦有最高法院84年台上字第1967號判例可稽。
2.系爭土地於98年9 月16日由陳瓊如代理權利人黃文淼、義務人即原告、債務人即曾譜峰就系爭土地辦理最高限額抵押權設定，擔保「債務人曾譜峰對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負借款債務」，擔保債權總金額「6,000 萬元」，擔保債權確定日期為「99年6 月15日」，債務清償日期為「99年6 月15日」，利息「無」、遲延利息「無」、違約金「每百元每日一角」（本院卷一第146頁至第149 頁），並於100 年9 月17日完成登記。
3.借據上記載：「現金360 萬元、銀行支票3,000 萬元、新光銀行支票300 萬元、匯款1,340 萬元，銀行支票3,000 萬元係清償雷嘉樑抵押債權」。依楊思文上開證稱，可知確實交付360 萬元現金、銀行支票6 張3,000 萬元、新光銀行支票
300 萬元給曾譜峰，況且新光銀行支票受款人為曾譜峰，兩造均不爭執新光銀行300 萬元支票業已兌現。又依曾譜峰提出之98年9 月17日協議切結書（原告未簽名），第3 點「甲乙雙方買賣總價5,000 萬元正，並設定抵押6,000 萬元實欠金額3,000 萬元，丙方代為清償至98年9 月17日止，全部價款付清，丙方代乙方全部支付詳借據，未付餘款項1,340 萬元作為支付工程等雜支，合計5,000 萬元」。是於98年9 月17日確認借款為5,000 萬元，未付款則為1,340 萬元。又曾譜峰不否認98年9 日至10月27日止，黃文淼陸續匯款880 萬元至伊帳戶內，並有匯款單附卷（不爭執事項㈣）。至於10萬元代書費等，伊否認同意支付，被證8 （本院卷一第106頁）被告未提出原本，是無從證明曾譜峰同意支付上開費用10萬元。又450 萬元部分，曾譜峰到庭證稱認為抵押權設定清償日為99年6 月清償，並非本票到期日98年12月16日，至於98年12月19日會帳書450 萬元部分並未匯款給伊，伊認知抵押權設定有9 個月期間，但與會帳書、本票到期日不符，因為不簽，就不撥工程款等語。上開抵押權設定契約，清償日期為99年6 月15日，但曾譜峰於98年9 月17日簽發4 張本票，金額分別為2,200 萬元、600 萬元、1,600 萬元、600萬元，到期日均為98年12月16日，顯然與債權人已重新協議清償日變更為98年12月16日，嗣後曾譜峰並簽署會帳書，延展至99年3 月25日，逾期違約金為450 萬元，惟會帳書內容無法看出黃文淼與曾譜峰協議以違約金充作未匯款之450 萬元，是黃文淼與曾譜峰於98年9 月17日設定最高限額抵押權後至99年6 月15日確定日，借款債權僅有本金4,540 萬元（
360 ＋3,000＋300 ＋880＝4,540）。
4.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償之總額，民法第250 條定有明文。又按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高法院79年台上字第1612號判例參照。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額，倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害，以決定其約定之違約金是否過高。是約定之違約金過高者，法院固得酌減至相當之數額，惟須依一般客觀事實社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。又依抵押權設定契約約定，每逾一日每百元一角計算，直至清償日止之違約金等語。前開違約金既未約定為懲罰性違約金，依民法第250 條之規定，即視為賠償總額預定之違約金。而本件曾譜峰逾期迄未清償4,540 萬元，是依前開約定債務人即應按日給付以每百元1 角，依前開違約金之約定計算，約合年利率36.5% ，逾法定利息週年利率5%顯有過高，故本院審酌本件為金錢債務，債務人未能依約返還，被告所受之損害，即為該金錢所生之利息，兩造既未約定利息，自應依法定利息週年利率百分之5 計算為合理。
惟本院審酌當事人為違約金之約定，係著重於違約金之嚇阻功能，促使契約當事人能致力於契約之履行，以預防損害之發生，是酌定違約金之金額，應不少於所受損害( 含積極損害及消極損害) 和主張權利成本金額總和，如此方能使權利人願意主張違約金權利，義務人為避免違約金之損失，而願盡最大努力履行契約義務，進而達到違約金規範之目的，是法院就違約金之酌定，除斟酌債權人受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益外，尚包括客觀事實、社會經濟狀況，故應加計因原告未履行所受損害，包括主張權利及強制執行所花費之勞力、時間、費用等成本，認應以週年利率百分之8 計算為當。又曾譜峰雖與原債權人協議變更清償日，然抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，業如前述，是抵押權擔保之違約金範圍自應依抵押權契約所約定即辦理登記之清償日99年6 月15日逾期後起算。
5.準此，系爭抵押權所擔保之債權金額應為4,540 萬元及自99年6 月16日起至清償日止，按週年利率百分之8 計算之違約金。
㈢、原告得否請求塗銷抵押權登記？按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，最高法院85年台上字第227 號判決要旨參照。查系爭抵押權擔保債權迄未完全清償完畢，則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，應屬無據。
㈣、系爭執行程序是否依承諾書不得進行或應予撤銷？
1.黃文淼於99年7 月19日出具承諾書「黃文淼同意出資繼續新建農舍興建，並承諾在農舍完工前不得對該筆土地提出假扣押及拍賣法律程序。附註：興建工程如連續停工達2 個月本承諾書自動失效」（本院卷一第126 頁）。按民法第299 條第1 項規定，債務人於受債權讓與通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，是被告自黃文淼受讓借款債權及抵押權，該承諾書為原債權人承諾借款債權、抵押權行使之限制，依上開規定及誠信原則，被告自應受該承諾書之拘束。又原告自承連續停工達2 個月以上，但係因臺北市政府沒有批准開工，目前尚未取得開工許可等語（本院卷一第85頁背面）。然查，本件農舍新建工程早已進行施工，是兩造承諾書所謂之「連續停工達2 個月以上承諾書失效」，當事人真意自非以主管機關核准開工為認定基礎，應係自簽署日開始計算，否則曾譜峰或原告只要一直未申請開工許可，上開條件即無法計算始期，是顯然係以簽署日開始計算。是因連續二個月以上未進行工程，黃文淼及其繼受人即被告不受上開承諾書之拘束，自得進行相關法律程序。
2.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項固有明文。本件黃文淼以債務人未清償借款為由，聲請拍賣抵押物即系爭房地，因系爭抵押權已依法登記，且有效存在，本院乃以99年度拍字第293 號裁定准許拍賣系爭房地，黃文淼轉讓給被告後，被告並據拍賣抵押物裁定為執行名義對系爭房地聲請強制執行，現由本院以系爭強制執行程序處理中，尚未終結，此經本院調執行卷宗確認。而拍賣抵押物裁定成立前，系爭抵押權所擔保之4,540 萬元消費借貸債權已成立且未消滅，系爭抵押權亦仍存在，即無「執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之情形，原告自不得依上開規定，訴請撤銷系爭強制執行程序。至於聲請拍賣抵押物所主張之債權於超過本金4,540 萬元及按週年利率百分之八計算之違約金部分，不得就系爭房地拍賣所得價金主張最高限額抵押權之優先受償效力，附此敘明。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之金額為4,540萬元及自99年6月16日起至清償日止，按週年利率百分之8 計算之違約金。
則原告請求確認系爭抵押權所擔保之金額超過4,540 萬元及自99年6 月16日起至清償日止，按週年利率百分之8 計算之違約金部分不存在，即為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求以及訴請塗銷抵押權登記、撤銷執行程序等即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
書記官 林玫熹