臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第271號原 告 賴昭成訴訟代理人 余鐘柳律師被 告 林信光訴訟代理人 傅文民律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國101年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院98年度司執字第7801號強制執行事件，於民國100 年4 月14日作成如附件所示之分配表，其中次序５所列第1 順位抵押權之違約金超逾新臺幣壹佰肆拾玖萬壹仟元，及次序６所列第2 順位抵押權債權原本新臺幣貳佰萬元與違約金新臺幣壹仟肆佰壹拾貳萬陸仟元，及次序７所列第3 順位抵押權債權原本新臺幣叁佰萬元與違約金新臺幣肆仟貳佰肆拾萬捌仟元，均應剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明「先位聲明：㈠本院98年度執字第7801號強制執行事件，於民國100 年
4 月14日製作之分配表次序5 第一順位抵押權分配金額新臺幣（下同）1,551 萬3,079 元，應予以剔除。㈡確認本院98年度執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表次序6 第二順位抵押債權200 萬元本金及違約金之債權不存在。㈢確認本院98年度執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表次序7 第三順位抵押債權30
0 萬元之本金及違約金債權不存在。備位聲明：㈠本院98年度執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表次序5 第一順位抵押權分配金額1,551 萬3,079 元，應減為600 萬元。㈡確認本院98年度執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表次序6 第二順位抵押債權200 萬元本金及違約金之債權不存在。㈢確認本院98年度執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表次序7 第三順位抵押債權300 萬元之本金及違約金債權不存在。」，嗣於訴狀送達後，本院審理時更正聲明為「本院98年度執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表，分配表次序5 、6 、7 之第一、第二及第三順位之抵押權所載之債權原本及違約金均應予剔除，不得受分配。」（見本院卷第176 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、復按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。本件訴外人中國信託商業銀行股份有限公司執債權憑證為執行名義，聲請對原告所有坐落臺北市○○區○○段4小段860 、864 、865 、867 、868 、869 、869-1 、869-
2 、870 地號等9 筆土地（下稱系爭土地）為強制執行，經本院98年度司執字第7801號執行事件受理，嗣執行拍賣所得款項總計為1,940 萬0,003 元，被告以其為系爭土地之抵押權人，並執原告所簽發之面額600 萬元本票1 張（發票日79年7 月20日、到期日80年8 月20日）、面額480 萬元支票1張（發票日80年8 月20日）、面額6 萬元支票1 張（發票日80年8 月20日）、面額87,000元支票1 張（發票日80年5 月15日）及面額10萬元本票1 張（發票日79年11月15日、到期日80年8 月20日）為債權憑證，依強制執行法第34條第2 項聲明參與分配。本院執行處於100 年4 月14日作成如附件所示之分配表（下稱系爭分配表），並訂於100 年5 月3 日實行分配，原告於分配期日前具狀聲明異議，經本院執行處通知其他當事人後，被告對原告上開聲明異議表示為反對之陳述，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，該通知於100 年6 月30日送達原告，原告於100 年7 月11日對於被告提出本件分配表異議之訴，並向民事執行處陳報起訴之證明（見本院98年度司執字第7801號清償債務執行卷宗及參與分配卷宗、本院卷第234-237 頁），則原告提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3 項所定之期間，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠原告於78年間向訴外人劉增寧借貸金額總計400 萬元，原告
並於78年10月16日提供其所有系爭土地予訴外人劉增寧設定本金最高限額480 萬元之抵押權。嗣於79年7 月20日，原告知悉上開抵押權之債權人變更為被告，原告遂與被告約定，除被告承受上開400 萬元之借款債權外，原告另向被告借貸
100 萬元後，原告願將上開抵押權債權額提高為600 萬元，兩造即於當日簽立借貸契約書（下稱系爭借貸契約書），約定內容大意為：「1 、原告同意將系爭土地供被告設定陸佰萬元之抵押權。2 、80年8 月20日若未能清償，願將系爭土地出售予被告。3 、原告應將辦理所有權登記所需文件（即所有權狀、印鑑證明、印鑑章及相關文件）交付被告。」，原告於簽訂上開借貸契約書後，即交付移轉系爭土地所需文件予被告保管，自此以後，原告即未再向被告為其他借貸。
詎被告未經原告同意，且原告完全不知情，被告擅自於系爭土地辦理設定登記第1 順位、第2 順位及第3 順位之抵押權（以下分別簡稱：系爭第1 順位抵押權、系爭第2 順位抵押權、系爭第3 順位抵押權），故本院98年度司執字第7801號強制執行事件（以下簡稱系爭執行事件），於100 年4 月14日製作之系爭分配表所列次序5 、6 、7 之第1 順位、第2順位及第3 順位之抵押權，均與法不合，應予剔除。且系爭第2 順位抵押權、系爭第3 順位抵押權，除係被告擅自設定外，於本金最高限額抵押權之存續期間內，被告並無任何債權憑證，被告應舉證證明系爭第2 順位、第3 順位抵押權之
200 萬元、300 萬元債權存在，否則系爭第2 順位、第3 順位抵押權自不應列入系爭分配表。
㈡又系爭第1 順位、第2 順位、第3 順位抵押權，均屬最高限
額抵押權，然依被告提出系爭第1 順位、第2 順位、第3 順位擔保之面額600 萬元、190 萬元、10萬元等本票，到期日均為80年8 月20日，顯非在系爭第1 順位、第2 順位、第3順位抵押權之存續期間內，故系爭第1 順位、第2 順位、第
3 順位抵押權所擔保之債權不存在。是系爭分配表所列次序
5 、6 、7 之第1 順位、第2 順位及第3 順位抵押權所擔保之債權原本及違約金，均應予剔除。
㈢再者，兩造於79年7 月20日即已約定以80年8 月20日為600
萬元借款清償日，因而自80年8 月20日清償日起，迄今該借貸請求權已逾民法第125 條前段規定之15年時效而消滅，故被告承受之系爭第1 順位抵押權之債權已不存在，本於抵押權之從屬性，該抵押權亦歸於消滅。另被告提出系爭第1 順位、第2 順位及第3 順位抵押權擔保之債權即面額600 萬元、190 萬元、10萬元等本票，到期日均為80年8 月20日，其請求權亦已罹於票據法第22條第1 項規定之3 年時效而消滅，兩造間自無任何債權債務可言，本於抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸於消滅。是系爭分配表所列次序5 、6 、7 之第1 順位、第2 順位及第3 順位抵押權所擔保之債權原本及違約金，自應予剔除。
㈣又如法院審酌認為被告確有承受訴外人劉增寧之系爭第1 順
位抵押債權時，因原告僅向被告借貸500 萬元，被告為規避重利罪於系爭第1 順位抵押權之設定契約書上填載：「利息無，違約金每逾一日每萬元按千分之三計收」等文字，依此約定計算違約金卻高達1 億2,713 萬4,000 元，顯然過高，應酌減為100 萬元，爰提起本件分配表異議之訴等語。
㈤並聲明：
本院98年度司執字第7801號強制執行事件，於100 年4 月14日製作之分配表，分配表次序5 、6 、7 之第1 順位、第2順位及第3 順位之抵押權所載之債權原本及違約金，均應予剔除，不得受分配。
二、被告則以：㈠系爭第1 順位、第2 順位及第3 順位抵押權，均係屬原告同
意並用印後所設定。被告係因受讓取得訴外人劉增寧對原告之借款債權，附隨受讓取得訴外人劉增寧對原告之本金最高限額480 萬元抵押權，嗣因債權額增加為600 萬元，兩造於79年7 月20日，在許麗玉代書事務所簽訂系爭借貸契約書，約定原告屆期不能清償上開借款，被告得以系爭第1 順位抵押權供擔保物即系爭土地作價600 萬元，辦理所有權移轉登記以資求償，原告更同時簽發附表編號1 之本票且註明「茲收到新台幣陸佰萬元正」，兩造即於同年月25日申請變更登記為債權額600 萬元之第1 順位抵押權，於同年月27日完成登記。故系爭第1 順位抵押權之變更登記，係經原告明知且同意。系爭第2 順位抵押權係原告於79年11月15日再向被告借貸200 萬元，除簽發附表編號2 、3 之本票供擔保外，並於79年12年28日與被告簽立土地建築物改良物抵押權設定契約書，以之向主管機關辦理系爭第2 順位抵押權之設定登記。至系爭第3 順位抵押權，則係因原告遲無法依約償還上開
800 萬元借款及違約金，為擔保上開800 萬元借款所生之違約金債權，遂於80年4 月1 日與被告簽立土地建築物改良物抵押權設定契約書，以之向主管機關辦理系爭第3 順位抵押權之設定登記。則原告主張僅向被告借貸500 萬元，且未同意被告辦理系爭第1 順位、第2 順位、第3 順位抵押權，顯與事實不符。且被告並未取得移轉系爭土地所有權之相關文件，系爭第1 順位、第2 順位、第3 順位抵押權均係原告同意而設定登記。原告主張系爭第2 順位、第3 順位抵押權係因印章被盜用而設定，應由原告對此負舉證責任。
㈡附表編號1 、2 、3 本票係原告為供擔保其積欠被告之上開
800 萬元借款債務而簽發，系爭第1 順位、第2 順位抵押權所擔保之債權實為借款債權，故原告主張系爭第1 順位、第
2 順位抵押權因本票票款請求權時效消滅而應歸消滅，並不足採。又上開800 萬元借款債權或已罹於時效而消滅，但被告積欠原告之違約金債權並未全然罹於時效而消滅，故原告主張上開借款債權、違約金之請求權罹於時效而消滅，故系爭第1 順位、第2 順位、第3 順位抵押權應歸於消滅云云，亦不足採。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造於79年7 月20日簽立系爭借貸契約書，由訴外人劉增寧
擔任見證人，約定：「一、甲方（即被告）於79年7 月12日承受劉增寧（以下簡稱丙方）所有臺北市士林地政事務所78年9 月29日收件北字第19252 號抵押權債權額新臺幣陸佰萬元正，乙方同意之。二、乙方應於民國80年8 月20日清償右列全部債務... 三、於本約簽立之同時，乙方願將本約標的物所有權移轉登記所需之一切證件交付甲方，若乙方於右列期限無法清償該債務時，甲方得逕行辦理所有權移轉登記手續，登記名義人由甲方指定之，乙方不得提出任何異議，雙方不另立買賣契約。... 」，原告當天並簽發發票日79年7月20日、到期日80年8 月20日、票面金額600 萬元之本票1紙予原告，原告於該本票上並簽名記載：「茲收到新臺幣陸佰萬元正」。（見本院卷第11、12、76-80 頁）。㈡原告於78年10月16日提供其所有坐落臺北市○○區○○段4
小段860 、864 、865 、867 、868 、869 、869-1 、869-
2 、870 地號等9 筆土地（下稱系爭土地）予訴外人劉增寧設定本金最高限額480 萬元之抵押權（見本院卷第57、58頁）；嗣於79年7 月17日訴外人劉增寧將前開抵押權讓與被告，並辦理抵押權讓與之變更登記（見本院卷第50-52 頁）；嗣於79年7 月25日以債權額增加為原因，辦理抵押權變更登記，將擔保權利金額由本金最高限額480 萬元變更登記為債權額600 萬元之第1 順位普通抵押權（見本院卷第13、59、60頁）。
㈢被告復於80年1 月4 日在原告所有系爭土地設定擔保債權額
最高限額200 萬元、權利存續期間79年12月28日起至82 年12月27日、違約金依照每萬元每逾1 日罰新臺幣10元之第2順位抵押權（見本院卷第14、65、66頁）。
㈣被告又於80年4 月13日在原告所有系爭土地設定擔保債權額
本金最高限額300 萬元、權利存續期間80年4 月1 日起至80年6 月30日、違約金每逾1 日每萬元加罰20元之第3 順位抵押權（見本院卷第14、71-75 頁）。
㈤原告於79年11月15日簽發發票日均為79年11月15日、到期日
均為80年8 月20日、票面金額各為10萬元、190 萬元之本票
2 紙予被告（見本院卷第82頁）。㈥訴外人中國信託商業銀行股份有限公司執債權憑證為執行名
義，聲請對原告所有系爭土地為強制執行，經本院98年度司執字第7801號執行事件（即系爭執行事件）受理，嗣執行拍賣所得款項總計為1,940 萬0,003 元，被告以其為系爭9 筆土地之抵押權人，並執原告所簽發之面額600 萬元本票1 張（發票日79年7 月20日、到期日80年8 月20日）、面額480萬元支票1 張（發票日80年8 月20日）、面額6 萬元支票1張（發票日80年8 月20日）、面額87,000元支票1 張（發票日80年5 月15日）及面額10萬元本票1 張（發票日79年11月15日、到期日80年8 月20日）為債權憑證，依強制執行法第34條第2 項聲明參與分配。本院執行處於100 年4 月14日作成附件所示之分配表（下稱系爭分配表），並訂於100 年5月3 日實行分配，原告分配期日前具狀聲明異議，經本院執行處通知其他當事人後，被告對原告上開聲明異議表示為反對之陳述，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，該通知於100 年6 月30日送達原告，原告於100 年7 月11日對於被告提出本件分配表異議之訴，並向民事執行處陳報起訴之證明（見本院98年度司執字第7801號清償債務執行卷宗及參與分配卷宗、本院卷第234-237 頁）。
二、本件爭點限縮為：被告以其為系爭土地之系爭第1 順位、第2 順位及第3 順位抵押權人，向本院執行處聲明參與分配，並分配如附件系爭分配表所示，是否有據？
叁、本院之判斷：
一、關於被告以其為系爭土地之系爭第1 順位抵押權人，向本院執行處聲明參與分配，並分配如附件系爭分配表所示，是否有據部分：
㈠原告主張被告未經原告同意，即擅自於系爭土地設定登記系
爭第1 順位抵押權等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈訴外人劉增寧將其對原告所有系爭土地所設定本金最高限
額480 萬元抵押權，於79年7 月17日讓與被告，並辦理抵押權讓與之變更登記後，兩造隨即於79年7 月20日簽立系爭借貸契約書，並約定：「一、甲方（即被告）於79年7月12日承受劉增寧（以下簡稱丙方）所有臺北市士林地政事務所78年9 月29日收件北字第19252 號抵押權債權額新臺幣陸佰萬元正，乙方（即被告）同意之。....」，嗣並於79年7 月25日以債權額增加為原因，辦理抵押權變更登記，將擔保權利金額由本金最高限額480 萬元變更登記為債權額600 萬元之第1 順位普通抵押權等情，有系爭借貸契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書在卷可稽（見本院卷第50-52 、59-60 、76-80 頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。則依訴外人劉增寧、被告及原告辦理上開抵押權變更登記及兩造簽立系爭借貸契約書之時序，及系爭借貸契約書約定之上開內容，且原告對於前開土地建築改良物他項權利移轉變更契約書所蓋印文為其印鑑章乙節亦不爭執，堪認原告確已知悉被告受讓訴外人劉增寧對原告之480 萬元最高限額抵押權，嗣後原告並同意將擔保權利金額由上開本金最高限額480萬元，變更為債權額600 萬元而變更設定系爭第1 順位抵押權之事實。
⒉原告雖主張其已依系爭借貸契約書約定，將印鑑章、印鑑
證明及土地所有權狀交付被告，故原告在上開土地建築改良物他項權利移轉變更契約書之印文，均係被告擅自蓋印等語。然查，系爭借貸契約書第三點固然約定「三、於本約簽立之同時，乙方願將本約標的物所有權移轉登記所需之一切證件交付甲方，若乙方於右列期限無法清償該債務時，甲方得逕行辦理所有權移轉登記手續，登記名義人由甲方指定之，乙方不得提出任何異議，雙方不另立買賣契約。... 」等語（見本院卷第77、78頁），然被告否認原告有交付印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等文件予伊，原告復未能提出被告業已收受上開文件及印鑑章之執據，則原告是否業已交付上開文件及印鑑章予被告，已非無疑；再者，衡諸印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等文件均屬不動產權利移轉之重要證明文件及物品，印鑑章更是表彰個人真意表達之重要物品，倘若原告確於簽立系爭借貸契約書當天即79年7 月20日交付上開文件及印鑑章予被告，原告於本件訴訟復主張其並未積欠被告任何款項，系爭第1 順位、第2 順位及第3 順位抵押權所擔保之債權均不存在，原告豈會迄今仍未請求被告返還上開文件及印鑑章，顯有悖於常情。況證人即兩造簽訂系爭借貸契約書時在場之代書許麗玉亦到庭證稱系爭第1 順位抵押權設定契約書上債權額變更為600 萬元，是經兩造同意始辦理變更等語明確（見本院卷第138 頁反面），原告於本院審理期間在庭復自承其確實因向被告借貸而設定系爭第1 順位抵押權予被告等語（見本院卷第176 頁），足徵原告確已同意被告就系爭土地設定系爭第1 順位抵押權甚明。原告前開主張，自非可採。
㈡系爭第1 順位抵押權既係經原告同意辦理變更設定登記，次
應審酌者，乃系爭第1 順位抵押權所擔保之600 萬元債權是否存在？經查：
⒈原告主張其實際向被告借貸之款項為500 萬元，並非系爭
第1 順位抵押權所載擔保債權額600 萬元等語，然為被告所否認。按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號判決參照）。
⒉查原告於79年7 月20日簽立系爭借貸契約書當天，即簽發
附表編號1 面額600 萬元之本票1 紙予被告，原告並於該本票上記載「茲收到新臺幣陸佰萬元正」，復於該段文字後方簽署姓名及日期乙節，有該本票影本1 紙（見本院卷第80頁）在卷可稽，並為原告所不爭執（見本院卷第130頁反面、兩造不爭執事項㈠）。揆諸上開意旨，被告已盡其交付借款600 萬元之舉證責任，足認貸與人即被告所出借之600 萬元，於79年7 月20日業已交付借用人即原告，系爭第1 順位抵押權所擔保之600 萬元借款債權確屬存在一節無訛。是被告抗辯原告向其借貸600 萬元乙情，堪予採信。原告主張其僅向被告借貸500 萬元云云，即非可採。
㈢又原告雖主張系爭第1 順位抵押權擔保之債權，因兩造約定
之清償日為80年8 月20日，該借款返還請求權已罹於15年時效而消滅，且附表編號1 之本票票款請求權亦已罹於3 年時效而消滅，故系爭第1 順位抵押權因擔保債權不存在，亦不復存在等語，被告則辯以前詞。經查：
⒈按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅
，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145 條第1 項、第880 條分別定有明文。次按以抵押權、質權、或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。蓋對人之請求權，雖已消滅，而對於物上擔保，則仍未消滅，故得行使權利也；抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序，民法第145 條第1 項及同法第880 條立法理由可資參照。是以，抵押權人就抵押權所擔保之請求權時效消滅後5年之除斥期間內，仍得實行抵押權，就抵押物取償。
⒉查系爭第1 順位抵押權擔保之600 萬元借款債權之清償期
為80年8 月20日，有系爭借貸契約書附卷可按（見本院卷第77頁），並為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈠）。
是被告以系爭第1 順位抵押權人地位行使抵押權，於99年12月31日具狀向本院民事執行處聲明就系爭執行事件參與分配時（見上開執行卷參與分配卷宗所附被告聲明參與分配暨陳報債權狀），雖已逾借款返還請求權之15年消滅時效期間，惟依上開規定及說明，抵押權人即被告仍得於消滅時效完成後5 年除斥期間內就抵押物取償，則本件被告於99年12月31日向本院聲明參與分配時，尚未逾5 年之除斥期間，自得合法行使系爭第1 順位抵押權取償，是被告以系爭第1 順位抵押權人地位行使抵押權，向本院民事執行處就系爭執行事件聲明參與分配，自屬有據。原告此部分主張，自非可取。
㈣至原告主張系爭第1 順位抵押權性質為最高限額抵押權，故
被告提出擔保債權憑證之附表編號1 本票，因到期日為80年
8 月20日，顯非在系爭第1 順位抵押權之存續期間內，故該抵押權不存在等語。惟查，系爭第1 順位抵押權於79年7 月25日變更登記後，已由最高限額抵押權變更為普通抵押權一節，有卷附系爭土地登記謄本、他項權利設定契約書可稽（見本院卷第13頁、第59-60 頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），是原告主張系爭第1 順位抵押權為最高限額抵押權云云，已屬無據。且系爭第1 順位抵押權既屬普通抵押權，其擔保之債權即已特定（按即前述600 萬元借款債權），自不因抵押權設定契約書所載存續期間而受影響。
是原告此部分主張，亦屬無據，尚難憑採。
㈤復按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861 條定有明文。
經查，系爭第1 順位抵押權所擔保者，為原借款債權600 萬元及每逾一日每萬元按千分之叁計收之違約金，此有他項權利證明書、抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書在卷可稽（見本院卷第46、54、60頁），是被告自得行使系爭第1 順位抵押權，就抵押權擔保範圍即債權本金600 萬元與違約金就系爭執行事件聲明參與分配取償。惟就違約金部分，依民法第861 條第2 項規定，以抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5 年內發生者為限，始得優先受償，是被告於99年12月31日實行抵押權聲請強制執行前5 年即自94年12月31日起算之違約金，始得列入系爭第1 順位抵押權優先受償之範疇，本院民事執行處於100 年4 月14日所作成如附件所示系爭分配表，就超逾前開期間之違約金債權均列入系爭第1順位抵押權優先受償之範圍，顯屬有誤，應予剔除。
㈥再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條亦有明文。又約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台上字第807 號判例、79年台上字第1915號判例參照。）故當事人約定之違約金是否過高，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公允。經查，系爭第1 順位抵押權設定登記擔保之違約金債權固係「每逾一日每萬元按千分之叁計收」，然前開違約金換算為年息，高達109.5 ％（計算式：0.003 ×365 ＝1.09
5 ），該利率顯已高出法定之週年利率20％，且被告並未證明除利息損失外更有何損失；再參諸近年來國內貨幣市場之利率大幅調降，對照被告於系爭執行事件請求之違約金總額
1 億2,713 萬4,000 元（如附件分配表所示），明顯高於一般金融放款利率，是認本件被告請求之違約金過高，對原告顯失公平。本院斟酌上開情狀，認本件違約金應酌減為以年息5 ％計算為適當，復參以前述系爭第1 順位抵押權所擔保之違約金債權應自94年12月31日起算，據此計算，被告就系爭第1 順位抵押權得於系爭執行事件主張優先受償之違約金金額應自94年12月31日起算至被告陳報之債權計算訖日即99年12月20日止（見本院卷第125 頁），共計應為149 萬1,00
0 元【計算式：6,000,000 ×5 ％×（4+354/365 ）年＝1,491,000 ，小數點第2 位以下四捨五入】，始為允當，被告逾此部分就系爭執行事件向本院民事執行處聲明參與分配之違約金債權額，即屬無據。故本院民事執行處於100 年4 月14日所作成如附件系爭分配表次序5 所載違約金1 億2,713萬4,000 元，超逾149 萬1,000 元部分，不應列入優先受償，應予剔除。
㈦綜上，被告對原告確實有系爭第1 順位抵押權所擔保之借款
債權600 萬元及違約金債權149 萬1,000 元存在，是被告以其為系爭土地之系爭第1 順位抵押權人，向本院執行處就系爭執行事件聲明參與分配，分配如附件系爭分配表次序5 所示債權原本600 萬元及違約金149 萬1,000 元範圍內，洵屬有據；逾此範圍之分配，即無理由，應予剔除。
二、關於被告以其為系爭土地之系爭第2 順位抵押權人，向本院執行處聲明參與分配，並分配如系爭分配表所示，是否有據部分：
原告主張系爭第2 順位抵押權係屬最高限額抵押權，被告提出附表編號2 、3 之本票到期日為80年8 月20日，並非在該抵押權存續期間內，應予以剔除等語，被告則辯稱因原告於
79 年11 月15日再向被告借貸200 萬元，除原告於同日簽發附表編號2 、3 所示之本票供擔保外，兩造另於79年12月28日簽立土地建築物改良物抵押權設定契約書，及於80年1 月
3 日辦理系爭第2 順位抵押權設定登記等語。按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號、90年度台抗字第302 號裁判參照）。亦即，最高限額之抵押契約得將過去、現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權，惟須抵押權設定契約書約定擔保既已發生之債權，始為抵押權效力所及。查被告就系爭土地所設定之系爭第2 順位最高限額抵押權存續期間為79年12月28日起至82年12月27日止，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第
14 頁 ），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢）。而被告自承與原告間200 萬元消費借貸關係發生於系爭第2 順位抵押權存續期間前之79年11月15日（見本院卷第43頁），足見被告主張之系爭第2 順位抵押權擔保之借款債權200 萬元至遲已於79年11月15日即已發生，因此，系爭第2 順位抵押權所擔保借款債權，於系爭第2 順位抵押權之存續期間79年12月28日開始之前早已發生，揆諸上開說明，被告對原告之前述200 萬元借款債權，因屬系爭第2 順位最高限額抵押權存續期間前已發生之債務，究否為系爭第2 順位抵押權效力所及，須視抵押權設定契約書有無約定擔保該既已發生之債權。然查，遍觀系爭第2 順位抵押權之土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書內容（見本院卷第14頁、第61頁、第65、66頁），均未有針對已發生之特定債權即20
0 萬元借款債權為特別約定，揆諸前開說明，前述200 萬元借款債權即非系爭第2 順位抵押權之擔保效力所及，又本於前述200 萬元借款債權所生之違約金1,412 萬6,000 元（見附表分配表次序6 所示），亦非系爭第2 順位抵押權之擔保效力所及，自屬當然。是原告主張附件之系爭分配表應剔除系爭第2 順位最高限額抵押權之債權原本及違約金，應屬有據。被告前開所辯，即非可採。
三、關於被告以其為系爭土地之系爭第3 順位抵押權人，向本院執行處聲明參與分配，並分配如系爭分配表所示，是否有據部分：
原告主張系爭第3 順位抵押權屬最高限額抵押權，被告提出擔保之本票債權到期日為80年8 月20日，並非在該抵押權存續期間內，故該抵押權擔保之債權不存在，應予以剔除等語，被告則以前揭情詞置辯。惟按最高限額抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年度台上字第1879號判決參照）。
經查，被告就系爭土地所設定之系爭第3 順位最高限額抵押權存續期間為80年4 月1 日起至80年6 月30日止，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第14頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣）。而被告主張系爭第3 順位最高限額抵押權所擔保者，為系爭第1 及第2 順位抵押權所擔保
600 萬元及200 萬元借款債權所生之違約金債權（見本院卷第130 頁反面），然稽之上開600 萬元借款之清償期為80年
8 月20日，俱如前述，又被告所提出原告向伊借款200 萬元憑證即附表編號2 、3 所列之本票，該本票到期日均記載為80年8 月20日（見本院卷第82頁），被告在庭亦自承上開20
0 萬元借款清償期為80年8 月20日（見本院卷第131 頁），足見上開200 萬元借款之清償期亦為80年8 月20日，是以，系爭第3 順位抵押權所登記之存續期間終期屆滿時即80年6月30日為止，上開600 萬元及200 萬元借款債權之清償期均尚未屆至，自無所謂違約金債權發生，換言之，被告所主張系爭第3 順位抵押權所擔保之違約金債權係在上開存續期間期滿之後始發生，揆諸上開意旨及說明，被告主張之上開違約金債權自非系爭第3 順位最高限額抵押權效力所及，被告自不得據此行使系爭第3 順位抵押權，向本院民事執行處就系爭執行事件聲明參與分配，請求優先受償。則被告以其為系爭土地之系爭第3 順位抵押權人，向本院執行處聲明參與分配，並分配如系爭分配表次序7 所示債權原本300 萬元及違約金4,240 萬8,000 元，均屬無據，應予剔除。
四、從而，原告提起本件分配表異議之訴，主張附件系爭分配表次序5 所列違約金部分超逾149 萬1,000 元，次序6 所列債權原本200 萬元及違約金1,412 萬6,000 元，次序7 所列債權原本300 萬元及違約金4,240 萬8,000 元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核於判決結果不生影響，爰不逐一審酌論列，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 謝達人附表：
┌─┬────┬────┬─────┬──────┬──────┐│編│發票人 │票面金額│票據號碼 │發票日 │到期日 ││號│ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│1 │賴昭成 │陸佰萬元│TH0000000 │79年7 月20日│80年8 月20日│├─┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│2 │賴昭成 │壹佰玖拾│TH050325 │79年11月15日│80年8 月20日││ │ │萬元 │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│3 │賴昭成 │壹拾萬元│TH0000000 │79年11月15日│80年8 月20日│└─┴────┴────┴─────┴──────┴──────┘