臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第219號原 告 陳裕仁
陳塗園陳健一陳健賜陳健六陳健明陳健三陳俊丞陳鍊特陳輝煌陳輝強蘇陳淑真陳輝林陳淑鑾陳淑卿莊湘琪張姝涵陳南海陳南德陳美麗陳啟川陳孟忠陳宗仁陳宗木陳吟瑄共 同訴訟代理人 楊廣明律師被 告 金龍山北峰寺法定代理人 陳綿共 同訴訟代理人 梁明本
王東山律師上 1 人複 代理人 李美寬律師
許富雄律師林孝甄律師許嘉芬律師共 同訴訟代理人 曾國龍律師複 代理人 劉建志律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號、19地號及1280地號土地上，如附圖所示紫色區域部分之建物、綠色區域休憩區及黃色區域停車場部分之地上物拆除，並將上開土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖佰貳拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟柒佰柒拾貳萬伍仟伍佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被告起訴時之法定代理人為黃唐糖，於民國101 年7 月2 日登記變更為陳綿，有被告提出之寺廟登記證附卷可稽（見本院100 年度湖調字第30號卷〈下稱湖調字卷〉第48頁）及寺廟變動登記表（見本院卷㈡第88頁），並由陳綿於102 年5月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第29頁），係屬合法，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠被告應將坐落於新北市○○區○○○○段○○○○○ ○號、同小段40-21 地號、同小段40-9地號土地上之建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體。」（見湖調字卷第5 頁），嗣訴狀送達後，因土地重測且土地段號變更（其中段名由「○○○○段」變更為「○○段」，上開3 筆土地地號依序亦變更為○○段1280地號、19地號、14地號），復經本院囑託地政事務所派員會同履勘測量後，原告遂於103 年2 月21日變更聲明為：「㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地上，如附圖所示紫色區域之建物拆除，且將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。㈡被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地上，如附圖所示黃色區域之停車場、綠色區域之休憩區、紫色區域之建物拆除，且將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。㈢被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示紫色區域之建物拆除，且將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。」（見本院卷㈣第193 、194 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
三、又被告原抗辯上開3 筆土地於23年間依分鬮書約定，業經分管約定由訴外人陳論管理使用，嗣訴外人陳論將上開3 筆土地所有權應有部分3 分之1 贈與被告，該分管契約對受讓人之被告繼續存在，故被告占有上開3 筆土地有正當權源；嗣本院審理時，被告改為抗辯系爭分鬮書依日據時代日本民法第176 、177 條規定，已生物權變動之效力，訴外人陳論依分鬮書約定已取得上開3 筆土地之單獨所有權，原告並非所有權人，不得本於所有權人之地位訴請被告拆屋還地，並表示不再主張分管契約（見本院卷㈡第19頁反面），則基於民事訴訟採處分權主義原則，本院就本件訴訟即按被告嗣後所為之抗辯即訴外人陳論是否已依系爭分鬮書單獨取得上開3筆土地之所有權及原告是否已非上開3 筆土地所有權人為判斷，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠兩造均為重測前新北市○○區○○段○○○○段○○○段○
地○○○地號均與日據時代七星郡汐止街社後字社後頂土地番號相同，以下所述日據時代七星郡汐止街社後字社後頂土地概以重測○○○區○○段○○○○段地號土地稱之）40-9地號土地（即現○○○區○○段○○○號土地，以下仍稱系爭40-9地號土地）、重測○○○區○○段○○○○段00000 地號土地（即現○○○區○○段○○○號土地，以下仍稱系爭40-21 地土地）、重測○○○區○○段○○○○段00000 地號土地（即現○○○區○○段○○○○○號土地，以下仍稱系爭363-1 地號土地，與前開2 筆土地合稱系爭3 筆土地）之共有人。詎料，被告所有北峰寺建物、停車場及休憩區，無正當權源占用兩造共有之系爭3 筆土地如附圖所示紫色、黃色及綠色區域，為此爰依民法第767 條、第821 條或第179 條規定，請求被告將前開建物及地上物拆除，並將占用土地騰空返還原告及共有人全體等語。
㈡並聲明：
⒈被告應將坐落重測前新北市○○區○○段○○○○段0000
0 地號土地（即現今新北市○○區○○段○○○號土地）上，如附圖所示紫色區域之建物（面積601.55平方公尺）拆除，且將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。
⒉被告應將坐落重測前新北市○○區○○段○○○○段0000
地號土地（即現今新北市○○區○○段○○○號土地）上，如附圖所示黃色區域之停車場（面積403.01平方公尺）、如附圖所示綠色區域之休憩區（面積188.25平方公尺）、如附圖所示紫色區域之建物（面積1912.98 平方公尺）拆除，且將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。
⒊被告應將坐落重測前新北市○○區○○段○○○○段0000
0 地號土地（即現今新北市○○區○○段○○○○○號土地）上，如附圖所示紫色區域之建物（面積359.9 平方公尺）拆除，且將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭3 筆土地已於日據時代由訴外人陳論單獨取得所有權後
，再於41年間贈與被告，原告實際上並非系爭3 筆土地之所有權人，無權訴請被告拆屋還地：
⒈訴外人陳論、陳水波、陳丙丁於昭和9 年（民國23年）10
月30日簽立分鬮書（下稱系爭分鬮書），分配先祖所留土地如下：⒈就田地部分由①訴外人陳論分得重測○○○區○○段○○○○段63、64、64-1、70、84、235 地號土地；②訴外人陳水波分得同小段65、69、85、216 、217 、
220 地號土地；③訴外人陳丙丁分得同小段40-3、50、51、50-8、50-9、50-10 、91、92、93地號土地。⒉就同所大陂內山坡土地，因範圍廣大而以界線區分，由①訴外人陳論分得第壹段，東邊以大陂與蔡家坑溝為界，西邊以崩山空崙對直連莿竹湖坑溝為界，南邊以大陂為界，北邊以大崙分水嶺為界，包括重測○○○區○○段○○○○段39-9、39-10 （部分）、39-14 、40-9、40-10 、40-21 、40-108、40-109、40-110、40-111、40-112、363 、363-
1 、363-2 （部分）、363-4 、363-5 、363-6 、363-9、363-10、363-11、363-12、363-13（部分）、363-14（部分）、363-21、363-22、363-23、363-26、363-27地號土地；②訴外人陳水波抽中第叁段，東邊以獅頭崙分水嶺為界，西邊以大湖崙分水嶺連成之直線為界，南邊以大陂連田仔尾、與陳丙丁田地相毗為界，北邊以山崙分水嶺為界，包括同小段39-10 （部分）、39-11 、39-15 、50-4、50-5、50-6、363 （部分）、363-2 （部分）、363-3、363-7 、363-18、363-20地號土地；③訴外人陳丙丁抽中第貳段，東邊以崩山空崙對直連莿竹湖坑溝為界，西邊以常梧坑田為界，南邊以大陂為界，北邊以崩山空崙分水嶺連獅頭崙分水嶺、再對直連茶園溝、再對直連田仔尾為界，包括同小段40-3、40-7、40-8、40-113、50、50-2、50-3、50-7、50-8、50-9、50-10 、50-11 、50-13 、50-14 、50-15 、51、363 （部分）、363-2 （部分）、363-8 、363-13（部分）、363-14（部分）、363-15、363-
16、363-17地號土地（詳如被證4 圖示）。⒉早年家產之分析，常以鬮分方式為之，本質上與共有物分
割相同，其效力在於消滅共有關係，使各繼承人就其應有部分成為單獨所有人，而依司法行政部發行之台灣民事習慣調查報告第425 頁及第426 頁曾記載：日據時期，明治38年以律令第3 號頒布台灣土地登記規則，規定登記為土地權利變動之生效要件，因繼承或遺囑而發生時則以登記為對抗要件。迨至大正11年廢止台灣土地登記規則，將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，即依日本民法第176 條規定「物權之設定移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」，第177 條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，就不動產物權之變動，改係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人，故訴外人陳論、陳水波、陳丙丁以系爭分鬮書協議分割後，即各自取得所分土地之所有權，是縱訴外人陳論於36年間辦理土地總登記時，就分得土地仍因不諳法律誤為共有之申報，亦無礙其已單獨取得土地所有權之事實。至於不動產共有人協議分割後，得請求裁判分割者，係指該分割協議契約在現行有效之民法施行以後成立者，始有其適用，對於日據時期已生效，且不以登記為取得物權要件之分割契約，並不適用，故本件並無分割請求權罹於消滅時效之適用。
⒊被告金龍山北峰寺於30年11月5 日興建完成，坐落訴外人
陳論分得之系爭3 筆土地上，至37年間，被告北峰寺管理人為免日後使用土地發生爭議，乃與訴外人陳論商議，由訴外人陳論於39年11月25日書立覺書，並於41年11月23日將系爭3 筆土地贈與移轉登記予被告（上開土地權利之表示均錯誤沿用總登記上之表示），被告自非無權占有系爭
3 筆土地。訴外人陳水波、陳丙丁之繼承人即原告等人對於系爭3 筆土地已無所有權應有部分，自無權以共有人身分，請求被告拆屋還地。
㈡系爭分鬮書簽立之真意為分割而非分管：
按民事，法律未規定者，依習慣，民法第1 條前段定有明文，而依臺灣省文獻委員會編印之臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣司法第一卷第694 頁及第700 頁分別記載：律例對有關家產分配僅規定繼承人的應得額而已，臺灣的慣例是：（甲）為其家產分配公平確實，延請主要親族及族長見證。（乙）設定公業、養贍、子女嫁娶費用、長孫額或其他贈與財產時要事先抽出。（丙）其餘家產以抽籤方式分給各繼承人。家產在分配後分別歸於繼承人，繼承人得以各自任意管理、用益及處分，將來財產有增加或損失皆與其他繼承人無關，通常在鬮書載為：「自拈鬮之後，各宜按份照鬮管理，不得異言反悔」、「在神前拈鬮為定，照鬮管理，各歸各管，毋許爭長較短」等；又所稱鬮分而不稱分割，係因分配家產時係將家產估價後予以平均分配份數，各份附以符號，揀吉日，由關係人邀請族親、公親，點燭上香，祭告祖靈，然後由應分人拈鬮即以抽籤方式，憑拈鬮而確定個人應得之財產，拈鬮已畢，則立鬮分字，故稱之為鬮書、鬮分字或分鬮。依系爭分鬮書所載：「仝立鬮書合約字人陳論、陳水波、陳丙丁兄弟等，…兄弟各欲分居各爨，爰是邀請族親到家相議，將此水田、山林、財○、家器按做三人均分，其土地表示界址列明于後，逐年地租官費做三人均出，自分己後，各置各管，恐口無憑，今欲有證，仝立鬮書合約字參通壹樣，…」，其中「自分己後，各置各管」，即用以表示家產在分配後，分別歸屬訴外人陳論、陳水波、陳丙丁所有，由三人各自管理、用益及處分。
㈢系爭分鬮書係為真正：
⒈系爭分鬮書業經被告法定代理人陳綿（陳論之孫）庭呈正
本影印附卷，經核影本與正本全部相符，其並證稱該份分鬮書上面所貼的日本郵票是代表這份文書的公信力，這份分鬮書一式3 份，交給三兄弟各1 份，每一份分鬮書上都貼有該日本郵票，因三兄弟當時要分配家產，但農業社會沒有像現在有登記制度，所以才會寫系爭分鬮書來確認各房所分配的財產，以避免其中一房將家產全部賣掉後翻稱全部家產是所有繼承人所共有等語，足見系爭分鬮書確屬真正。
⒉訴外人陳論、陳水波、陳丙丁之後代按系爭分鬮書簽有覺
書、備忘錄、同意書、合約並辦理土地移轉登記，經過如下：
⑴訴外人陳乞、陳炳燭於41年間將次房陳水波所分得之重
測○○○區○○段○○○○段216 、217 、220 地號土地出賣予訴外人陳阿文、黃天來，惟因上開土地仍為共有之登記，雙方乃約定暫以移轉應有部分之方式登記；又因當時訴外人陳論於上開3 筆土地上仍有應有部分之登記，訴外人陳炳燭、陳乞乃一併移轉渠等於長房所分得同小段64、70、235 地號土地之應有部分予訴外人陳阿文及黃天來，以擔保訴外人陳論之後代子孫日後依系爭分鬮書意旨移轉上開216 、217 、220 地號土地之應有部分予買受人（因陳水波尚有一繼承人即原告陳塗園，為擔保其將來亦能依約將上開216 、217 、220 地號土地之應有部分移轉予訴外人陳阿文及黃天來，故訴外人陳炳燭、陳乞亦將原告陳塗園分得之同小段85地號土地應有部分先移轉予訴外人陳阿文及黃天來，日後訴外人陳阿文及黃天來之繼承人即應依下述79年8 月30日備忘錄，將屬原告陳塗園分得之85地號土地之應有部分移轉予原告陳塗園）。
⑵訴外人黃天來及陳系、陳軟、陳秋勇（均為訴外人陳阿
文之子孫）為免時日久遠，後世翻異其詞，拒依先人約定提供所需證明文件以配合辦理訴外人陳論所分得土地（如235 地號）之所有權移轉登記，乃由訴外人黃天來、陳軟、陳系、陳秋勇於62年4 月20日書立覺書予訴外人陳綿、陳春松（均為陳論之孫），62年5 月1 日則由訴外人黃天來、陳軟、陳系、陳秋勇與訴外人陳石定（陳論之子）、原告陳塗園簽立合約，上述覺書及合約均內載陳石定、陳塗園日後將無條件提供所需證明文件供他方辦理長房份額土地（如235 地號）之所有權移轉登記等內容。
⑶訴外人陳系、陳軟、陳秋勇及黃天來之繼承人於79年8
月30日與原告陳塗園及訴外人陳定石、陳綿、陳春松書立備忘錄，內載62年5 月1 日合約之作成，係依據昭和
9 年10月30日陳論、陳水波、陳丙丁三人所立鬮書而行等內容，且以系爭分鬮書影本作為附件二；原告陳塗園及訴外人陳金墩（陳丙丁之子）更於79年9 月30日分別與訴外人陳石定、陳綿、陳春松依據系爭分鬮書簽立備忘錄各1 份，約定將長房所分得之前開235 地號土地渠等名下登記之應有部分，全部移轉登記予訴外人陳石定、陳綿、陳春松所有。以上均為確保日後上開235 地號依系爭鬮書移轉予長房之子孫。
⑷訴外人陳金墩、陳連棟、陳吉鄉、陳浩寿、陳本源（均
為陳丙丁之子）於81年8 月16日在訴外人吳謹彬律師見證下，與訴外人陳石定、陳綿、陳春松簽立同意書，約定訴外人陳石定、陳綿、陳春松依系爭鬮書內容，將訴外人陳丙丁所分得之重測○○○區○○段○○○○段40-3、40-8、50、50-10 、50-9、50-8、50-2、50-13 、51地號土地渠等名下登記之應有部分，全部移轉登記予訴外人陳金墩、陳連棟、陳吉鄉、陳浩寿、陳本源所有。
⑸汐止地政事務所為瞭解42年間實施耕者有其田以來共有
耕地實際情況，於76年9 月17日舉辦說明會，當日蔡陳兩家即共同表示前開235 地號土地由訴外人陳石定、陳綿、陳春松共有，陳石定、陳綿、陳春松應有部分各2/
4 、1/4 、1/4 等語（235 地號土地原由蔡陳兩家共有，蔡家部分因42年間實施耕者有其田遭徵收）。80年11月間，訴外人陳石定及陳綿、陳春松依上揭76年9 月17日說明會結論申請辦理前開235 地號土地自耕保留部分交換移轉登記，惟因依當時之法規，此已涉及私權爭執，故遭登記機關駁回，訴外人陳石定等人為此多方奔走，迄至96年間汐止地政事務所仍表示：「本筆土地係屬部分出租部分保留尚未辦理交換移轉之土地，依台北縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點第10點規定，自耕保留部分於尚未辦畢交換移轉登記前，如登記名義人設定或處分土地權利時，應予駁回。」。嗣前開
235 地號土地准予辦理移轉登記，訴外人林秀珠、陳孟甫、陳利光、陳季良、陳治尹、陳信竹（均為訴外人陳軟、陳秋勇、陳系之繼承人）及黃登祿、黃登波、黃諒吉、黃王春子（均為訴外人黃天來之繼承人）旋依79年
8 月30日備忘錄所載，將其應有部分移轉登記予訴外人陳明章（陳石定之子）、陳純純（陳綿之女）及陳連澄（陳春松之子）所有；惟次房另一繼承人即原告陳塗園及三房之後代竟違反系爭分鬮書及79年9 月30日備忘錄、81年8 月16日同意書之約定，將其等原應移轉予長房之部分，為其私利，於97年間擅自出賣予第三人。⑹至於三房分得之重測○○○區○○段○○小段40-3、40
-8、50、50-10 、50-9、50-8、50-2、50-13 、51地號土地，依81年8 月16日同意書第2 點內容，原應由訴外人陳石定、陳綿、陳春松移轉其應有部分予訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳本源及陳吉鄉，惟因訴外人陳金墩等人未依81年8 月16日同意書第1 點內容移轉同小段235 地號應有部分予訴外人陳石定等人，故訴外人陳石定等人亦未移轉上開9 筆土地應有部分予訴外人陳金墩等人，是該9 筆土地迄今仍由訴外人陳石定之繼承人、陳綿、陳春松與陳金墩等人之繼承人共有。
⒊此外，57年間訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳吉鄉、
陳乞、陳炳燭、陳塗園、陳綿、陳春松、陳石定將系爭分鬮書中所指大陂內山坡地，扣除北峰寺座落範圍後，全數出售予訴外人華都建設公司，由訴外人王力航登記為所有人，買賣標的包含重測○○○區○○段○○○○段39-9、39-10 、40-7、40-10 、50-3、50-4、50-5、50-6、50-7及363 地號等10筆土地。斯時因出售範圍廣大，故未予精算各房實際出售面積，而視為各房均出售先人所遺山坡地之12分之4 （即各3 分之1 ），惟北峰寺坐落長房分得之山坡地內，故於計算訴外人陳綿、陳春松、陳石定（即長房子孫）出售面積時，逕先扣除被告座落範圍後，始予計算各房應得價金，並予分配，以上情事有計算書1 紙可證。顯見北峰寺座落範圍係位於長房單獨取得之土地範圍內，故於分配出售山坡地應得價金時，始會將北峰寺座落面積全數於訴外人陳綿、陳春松、陳石定所出售之山坡地面積項下扣除。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（見本院卷㈣第211 、212 頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠系爭40-9、40-21 、363-1 地號3 筆土地（即目前新北市○
○區○○段○○○○○○○○○○○號土地）於日據時代均登記為訴外人陳視之三子即訴外人陳論（長房）、陳水波（次房）及陳丙丁（三房）所共有，地目分別為「畑」、「畑」、「山林」（見本院卷㈠第58至73頁）。
㈡訴外人陳論就系爭3 筆土地之共有部分於36年7 月1 日由其
檢具相關文件，申請總登記為其應有部分1/3 ，其並於41年11月23日將其就系爭3 筆土地應有部分1/3 均以贈與為原因移轉登記予被告；訴外人陳水波就系爭3 筆土地之共有部分，均於昭和19年（民國33年）11月2 日繼承登記至其子即原告陳塗園及訴外人陳乞、陳炳燭名下，並均於36年7 月1 日由訴外人陳論檢具相關文件，申請總登記為訴外人陳塗園、陳乞、陳炳燭應有部分各1/9 ；訴外人陳丙丁就系爭3 筆土地之共有部分均於36年7 月1 日由訴外人陳論檢具相關文件，申請總登記為訴外人陳丙丁之子即訴外人陳金鐓、陳連棟、陳本源、陳浩壽、陳吉鄉應有部分各1/15（見本院卷㈠第58至73頁）。
㈢訴外人陳論、陳水波、陳丙丁之後代子孫如本院卷㈠第137頁繼承系統表所示。
㈣系爭40-9地號土地現登記為原告陳塗園、陳鍊特、張殊涵、
陳健一、陳健三、陳健賜、陳健六、陳輝煌、陳南海、陳南德、陳美麗、陳宗仁、陳宗木、陳吟瑄、陳裕仁、陳啟川、陳孟忠、陳俊丞與被告共有；系爭40-21 、363-1 地號土地現均登記為原告陳塗園、陳鍊特、張殊涵、莊湘琪、陳健一、陳健三、陳健賜、陳健六、陳健明、陳輝煌、陳輝強、蘇陳淑真、陳輝林、陳淑鑾、陳淑卿、陳南海、陳南德、陳美麗、陳宗仁、陳宗木、陳吟瑄、陳裕仁、陳啟川、陳孟忠、陳俊丞與被告共有（見湖調字卷第12至29頁）。
㈤下開土地於光復前後之登記情形為：①重測○○○區○○段
○○○○段39-9至39-11 、39-14 、39-15 、40-3、40-7、40-8、40-10 、40-108至40-113、50 -2 至50-11 、50-14、50-15 、363 、363-2 至363-18、363-20至363-23、363-
26、363-27地號土地於日據時代均登記為訴外人陳論、陳水波、陳丙丁共有；訴外人陳論就該等土地之共有部分均於36年7 月1 日總登記為其應有部分1/3 ；訴外人陳水波就該等土地之共有部分，均於昭和19年（民國33年）11月2 日繼承登記至原告陳塗園及訴外人陳乞、陳炳燭名下，並均於36年
7 月1 日總登記為三人應有部分各1/9 ；訴外人陳丙丁就該等土地之共有部分，均於36年7 月1 日總登記為訴外人陳金鐓、陳連棟、陳本源、陳浩壽、陳吉鄉應有部分各1/15。②重測○○○區○○段○○○○段50、50-12 、50-13 、51地號土地於日據時代均登記為訴外人陳論、陳水波、陳丙丁及陳定國、陳定理、陳定涼、陳定證共有；訴外人陳論就該等土地之共有部分，均於36年7 月1 日總登記為其應有部分60/210；訴外人陳水波就該等土地之共有部分，均於昭和19年（民國33年）11月2 日繼承登記至原告陳塗園及訴外人陳乞、陳炳燭名下，並均於36年7 月1 日總登記為三人應有部分各20/210；訴外人陳丙丁就該等土地之共有部分，均於36年
7 月1 日總登記為訴外人陳金鐓、陳連棟、陳本源、陳浩壽、陳吉鄉應有部分各12/210；訴外人陳定國、陳定理、陳定涼、陳定證就該等土地之共有部分均於36年7 月1 日總登記為四人應有部分各21/210、3/210 、3/210 、3/210 （見本院卷㈡第96至436 頁，本院卷㈢第6 至411 頁）。
㈥上述㈤及系爭3 筆土地，其所有權變動情形如本院卷㈡第41
至87頁所示（見本院卷㈡第96至436 頁，本院卷㈢第6 至41
1 頁）。㈦被告所有停車場、休憩區及北峰寺建物占用系爭3 筆土地如
附圖所示黃色區域（面積403.01平方公尺）、如附圖所示綠色區域（面積188.25平方公尺）及如附圖所示紫色區域（面積共計2874.43 平方公尺）（見本院卷㈣第183 頁）。
二、本件爭點限縮為：㈠系爭分鬮書是否為真正？訴外人陳論是否已按系爭分鬮書取
得系爭3 筆土地所有權（亦即訴外人陳論、陳水波、陳丙丁是否已按系爭分鬮書個別取得分鬮書上所載土地所有權）？㈡原告依民法第767 條及第821 條或第179 條規定，請求被告
將系爭3 筆土地上將附圖所示黃色、綠色及紫色區域之地上物及建物拆除，並將占用土地騰空返還共有人全體，有無理由？
叁、本院之判斷：
一、關於訴外人陳論是否已按系爭分鬮書取得系爭3 筆土地所有權（亦即訴外人陳論、陳水波、陳丙丁是否已按系爭分鬮書個別取得分鬮書上所載土地所有權）部分：
被告抗辯訴外人陳論、陳水波、陳丙丁於昭和9 年（民國23年）10月30日簽立系爭分鬮書，依斯時施行於臺灣之日本民法第176 條規定，訴外人陳論業已單獨取得系爭3 筆土地之所有權，故原告等已非系爭3 筆土地之所有權人，自不得本於所有權人地位訴請拆屋還地等語；然為原告所否認，並辯稱系爭分鬮書性質上是屬於分割共有物之協議，且此請求權已逾15年消滅時效，被告已無從請求等語。經查：
㈠按日據時代，大正12年（即民國12年）1 月1 日起，日本民
法（第四、五編除外）及不動產登記法等附屬法律，施行於臺灣，而日本民法關於物權行為係採取意思主義，其第176條規定「物權之設定及移轉僅依當事人之意思表示而發生效力」，第177 條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，關於不動產物權之變動，係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人（參照法務部93年5 月編印之臺灣民事習慣調查報告第431 頁），是以臺灣人民，於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要。查本件分鬮書訂定於昭和9 年（民國23年）之日據時代，有分鬮書在卷可稽（見本院卷㈠第46至48頁），是關於本件分鬮書在物權法上之效力，即應適用當時日本民法第17
6 條、第177 條之上開規定，先予敘明。㈡又依上開日據時代日本民法第176 條、第177 條之規定，關
於不動產物權固以當事人意思表示合致而生物權移轉之效力，惟此仍須當事人間就不動產物權契約合法有效成立為前提，蓋倘若當事人間物權契約未合法有效成立，自仍不生不動產物權移轉變動之效力。本件依被告所為前開抗辯，系爭分鬮書已生意思表示合致之物權契約之效力，且依日據時代物權法，該物權契約已生所有權變動之效力等語，是以，被告前開所辯是否成立，首應審酌者，乃系爭分鬮書物權契約是否合法有效成立。茲審究如下：
⒈按物權契約亦為法律行為之一種，故物權契約之內容，亦
須合法、可能、確定，始生效力，如認定分鬮書係屬物權契約，則其內容即須具備上開生效要件始生分割共有物之效力（最高法院86年度台上字第141 號判決意旨參照）；準此，系爭分鬮書約定之內容須合法、可能、確定，始生分割共有物之效力。
⒉經查，依系爭分鬮書所載內容，長房陳論、次房陳水波、
三房陳丙丁係將家產中土地部分區分為「田地（含「畑」即旱地）」及「大陂內山連畑（即山坡地接連旱地）土地」，分別拈鬮。就⑴田地部分：①長房陳論拈得第叁鬮，其分得田地為重測○○○區○○段○○○○段63（應有部分1/2 ）、64、64-1（該土地上有建物）、70、84、235（應有部分1/2 ）地號土地；②次房陳水波拈得第貳鬮，其分得田地為重測前同小段65（應有部分1/2 ）、69（應有部分1/2 ）、85（應有部分1/2 ）、216 、217 、220地號土地；③三房陳丙丁拈得第壹鬮，其分得田地（含畑）為重測前同小段40-3、50（應有部分6/7 ）、51、50-8（應有部分6/7 ）、50-9（該土地上有建物）、50-10 、91（應有部分1/2 ，該土地上有建物）、92（與第三人共有，應有部分未載明）、93（畑，應有部分1/2 ）地號土地。⑵大陂內山連畑土地部分：①長房陳論拈得第壹段，其分得為死尾竹坑，東邊以大陂與蔡家坑溝為界，西邊以崩山空崙與莿竹湖坑溝對直為界，南邊以大陂為界，北邊以大崙分水嶺為界；②次房陳水波拈得第叁段，其分得部分，東邊以獅頭崙分水嶺為界，西邊以大湖崙分水嶺連成之直線為界，南邊以大陂透田仔尾、與陳丙丁毗連處為界，北邊以山崙分水嶺為界；③三房陳丙丁抽中第貳段，其分得部分，東邊以崩山空崙與莿竹湖坑溝對直為界，西邊以常梧坑田為界，南邊以大陂為界，北邊以崩山空崙分水嶺與獅頭崙分水嶺對直、再對直接連茶畑溝、再對直接連田仔尾為界。而系爭3 筆土地，即係坐落於上揭「大陂內山連畑土地」內乙節，有系爭分鬮書及地籍圖在卷可按（見本院卷㈠第46至48頁、第105 頁）。
⒊惟查，被告自承「崩山空崙」的山頭有一部份因水蓮山莊
興建而被剷平，「莿竹湖坑溝」已無莿竹，「茶園溝」現在沒有茶園存在、「常梧坑田」不知現今有無種植常梧等語（見本院卷㈠第90頁反面、第202 頁反面），且證人即被告法定代理人即陳論後代子孫陳綿（以下逕稱陳綿）在庭亦證稱：「『北至大崙分水』是指山頂的分水嶺處，但並不是真正該山頂有一條河通過，僅係指下雨過後雨水自該山頂處的分流處即為『大崙分水』之意思。」等語（見本院卷㈠第24頁），被告訴訟代理人梁明本更到院具體陳述系爭分鬮書上所載「大湖崙」係好幾座山上的稜線，這些山沒有名字，「山崙」是「大湖崙」的稜線接上其主稜線，「山崙」是指比較高的山之稜線，此處的山沒有名稱，「大崙」、「獅頭崙」、「崩山空崙」在目前的地圖上沒有名稱，「獅頭崙」因為先前建商動工建築過，且這個山長了很多樹，所以要想像把樹砍掉後，可能可以看出獅頭，「常梧坑田」所在山谷兩側之樹林不知是否為常梧樹，「茶園溝」是前人種植茶園有一山溝，所以稱為茶園溝，目前為雜木林，已經沒有茶園，另當地建商有整地過，不知「溝」是否仍在，目前此處已經開闢為水蓮山莊的車道，「莿竹湖坑溝」是在當時位在山谷有種植莿竹的田地，現在山谷地形仍在，但已經不是田地，也沒有種植作物等語（見本院卷㈣第90、91頁），由此可知，系爭分鬮書所載大陂內土地之「山崙」、「大崙」、「大湖崙」、「獅頭崙」、「崩山空崙」、「莿竹湖坑」、「茶園溝」、「常梧坑田」等地點，業已無從辨其實際座落位置，亦即，無從按分鬮書上所載地理名稱之地界，確認並劃定各房各自分得土地交界處之實際位置及分得面積。
⒋再者，比對系爭分鬮書內容及被告依據分鬮書在地籍圖所
製作之被證4 圖示所載（見本院卷㈠第46至48頁、第105頁），長房陳論分得土地之北側應與次房陳水波分得土地之東側相毗鄰，然觀諸系爭分鬮書之記載，長房陳論分得土地之北側是以大崙分水嶺為界，次房陳水波分得土地之東側係以獅頭崙分水嶺為界，兩人於分鬮書所載之上開土地地界並未以同一地標為界，核與被證4 圖示兩區塊緊接相鄰之情形顯有未合，且大崙分水嶺與獅頭崙分水嶺間之土地歸屬哪一房所有，亦無從認定；又，依系爭分鬮書記載（見本院卷㈠第46至48頁），長房陳論分得土地西邊以「崩山空莿竹湖坑溝對直為界」，次房陳水波分得土地東邊以「獅頭崙分水為界」、南邊以「大陂透田仔尾丙丁毗連為界」，三房陳丙丁分得土地北邊以「崩山空崙分水透獅頭崙分水對直透茶畑溝對直透田仔尾為界」、東邊以「崩山空莿竹湖坑溝對直為界」，互核被告在地籍圖上依據分鬮書所製作之被證4 圖示（見本院卷㈠第105 頁），則陳論、陳水波、陳丙丁各自分得土地之交集地為「崩山空崙」，然系爭分鬮書就次房陳水波分得區塊之東邊界線卻僅記載「獅頭崙分水」、而未提及「崩山空崙」，則陳論、陳水波、陳丙丁各自分得土地交界處究竟位置何在？應如何劃定？亦屬有疑；況且，系爭分鬮書係於昭和9 年（民國23年）10月30日所訂定，而系爭分鬮書上所記載之死尾竹坑、蔡家坑溝、崩山空崙、莿竹湖坑溝、大崙、獅頭崙、大湖崙、田仔尾、崙、常梧坑田、茶畑溝等地界，自日據時代起，時至今日，其地形、地貌與坐落位置，多有變更，已難認與日據時代相符一致，是以，系爭分鬮書所記載各房各自分得土地之上開地界位置，顯已無法確定，且系爭分鬮書所載上開「崩山空崙分水」、「茶畑溝」、「莿竹湖坑溝」等各處，究應以各該處之何位置為基準點，劃定各房各自分得土地之分割線，亦無法確定。足見系爭分鬮書所載各房各自分得之土地及地界，已無從確認其實際位置及面積，更無從單憑分鬮書上所載地界劃定分割線，據以單獨取得所分得之土地所有權。
⒌據上所述，本件實難以系爭分鬮書所載內容，確定各房分
得大陂內土地之實際位置及面積為何。是以，系爭分鬮書約定之內容既無從確定、亦無實現之可能，則無論系爭分鬮書是否為真正，按諸前開最高法院判決所揭意旨，系爭分鬮書均非有效成立，亦不生分割共有物之物權變動之效力。訴外人陳論、陳水波、陳丙丁自不得按系爭分鬮書個別取得分鬮書上所載各房所分得大陂內土地之所有權，換言之，無論系爭分鬮書是否為真正，訴外人陳論並未按系爭分鬮書單獨取得系爭3 筆土地所有權，系爭3 筆土地仍為兩造等共有人所共有，足堪認定。
㈢被告雖抗辯訴外人陳論於39年11月25日書立覺書，於41年11
月23日將系爭3 筆土地贈與移轉登記予被告（上開土地權利之表示均錯誤沿用總登記上之表示），被告自非無權占有系爭3 筆土地云云，並提出訴外人陳論出具之覺書1 件為證。
然查，觀諸訴外人陳論於39年11月25日出具予被告之覺書係記載：「立覺書人陳論緣因此次鄙人有將共業之畑林坐落台北縣汐止鎮大字社后字社后頂肆拾之玖地號及仝處肆拾之貳壹地號、仝處叁陸叁之壹地號，以上持分……。聽台端向地政機關申請因贈與之移轉登記…確係在過去民國叁拾柒年中為謀地方發展計，充為廟宇之基地，以最低廉之價款舊台幣貳拾柒萬元賣給貴寺為所有，而該價款在是時經已如數領收足訖無差。該共有權之移轉登記理應需執以買賣之手續，因雙方皆有…存在，故形式上執贈與之手續者也。…」等內容（見本院卷㈠第126 、127 頁），由其中用語為「持分」、「共有權」等字句，亦未於覺書內註記或載明系爭3 筆土地為訴外人陳論單獨所有，可知訴外人陳論於37年間僅係出賣其就系爭3 筆土地之應有部分予被告，訴外人陳論並未對被告表示其已單獨取得系爭3 筆土地之所有權，亦未表示將系爭3 筆土地全部出售予被告，益徵被告所辯訴外人陳論已按系爭分鬮書單獨取得系爭3 筆土地所有權，並非可採。又訴外人陳論既未按系爭分鬮書單獨取得系爭3 筆土地所有權，其復僅將應有部分出售移轉登記予被告，則被告當僅取得系爭3 筆土地登記應有部分之權利，而系爭3 筆土地既仍為兩造等共有人所共有，則被告未經他共有人全體之同意，在系爭3 筆土地占用如附圖所示紫色、黃色及綠色區域，即屬無權占用系爭3 筆土地特定部分之使用收益。是被告抗辯其非無權占有云云，亦無足採。
㈣另被告辯稱訴外人陳論、陳水波、陳丙丁3 人依系爭分鬮書
業已單獨取得所分得土地之所有權，光復後土地登記簿雖仍為共有之登記，惟其等子孫仍依系爭分鬮書行使權利、履行義務云云，並提出覺書、合約、備忘錄及同意書等件為佐（見本院卷㈠第294 至305 頁）。經查：
⒈被告固抗辯訴外人陳乞、陳炳燭（均為次房陳水波之子）
於41年間將次房所分得之重測○○○區○○段○○○○段
216 、217 、220 地號土地出賣予訴外人陳阿文、黃天來，因上開土地仍為共有之登記，雙方約定暫以移轉應有部分之方式登記，又因訴外人陳論於上開3 筆土地上仍有應有部分之登記，訴外人陳乞、陳炳燭乃一併將其等於長房所分得之同小段64、70、235 地號土地之應有部分移轉予訴外人陳阿文及黃天來，以擔保訴外人陳論之後代子孫日後依系爭分鬮書意旨移轉上開216 、217 、220 地號土地之應有部分予買受人；嗣訴外人黃天來及訴外人陳系、陳軟、陳秋勇（均為陳阿文之子孫）於62年4 月20日書立覺書予陳綿、訴外人陳春松（均為陳論之孫），62年5 月1日則由訴外人黃天來、陳軟、陳系、陳秋勇與訴外人陳石定（陳論之子）、原告陳塗園（陳水波之子）簽立合約，約定原告陳塗園及訴外人陳石定日後將無條件提供所需證明文件供他方辦理長房份額土地（如235 地號）之所有權移轉登記；又訴外人陳系、陳軟、陳秋勇於79年8 月30日與原告陳塗園及陳綿、訴外人陳石定、陳春松書立備忘錄，且以系爭分鬮書影本作為附件二，原告陳塗園及訴外人陳金墩更於79年9 月30日分別與陳綿、訴外人陳石定、陳春松依據系爭分鬮書簽立備忘錄各1 份，以上均為確保日後上開235 地號依系爭分鬮書移轉予長房之子孫云云，並提出之日期為62年4 月20日之覺書2 份、日期為62年5 月
1 日之合約1 份、日期為79年8 月30日之備忘錄1 份、日期為79年9 月30日之備忘錄2 份為憑（見本院卷㈠第294、295 、299 至305 頁）。惟：
⑴觀之被告所提出62年4 月20日簽立之覺書、62年5 月1
日簽立之合約、79年8 月30日簽立之備忘錄、79年9 月30日簽立之備忘錄（見本院卷㈠第294 、295 、299 至
305 頁），除原告陳塗園在庭自承其確有在上開79年8月30日備忘錄及79年9 月30日備忘錄上簽名等語（見本院卷㈣第106 頁正反面）外，上開文件上所列陳金墩、陳乞、陳炳燭、黃天來、陳系、陳軟、陳秋勇、陳石定、陳春松等人之簽名，是否確為本人親自簽署，已非無疑；再者，原告陳塗園到庭表示其並不識字，並陳稱：
「當時因為陳綿表示要合建房子，因為合建成立我可以低價買房，所以我才簽本院卷㈠第294 頁之備忘錄，我不知道我簽立該份備忘錄就是表示同意將持分移轉給大房。」、「我只知道陳綿他們表示該筆土地要蓋房子，我簽完本院卷㈠第299 頁備忘錄該份文件後，就可以低價買得房屋，其餘我不清楚。」等語（見本院卷㈣第
106 頁正反面），則原告陳塗園是否係在充分瞭解上開79年8 月30日備忘錄及79年9 月30日備忘錄所載內容及約定真意之情形下而為簽名，亦有疑義。
⑵況且，倘若各房於系爭分鬮書簽立當時，均已各自取得
分鬮書上所載土地之所有權，並按各自取得所有權之土地行使權利、履行義務，則各房子孫（即各房繼承人）處分該房依分鬮書分得所有之土地時，他房子孫（即各房繼承人）全體當應無條件同意並配合辦理應有部分移轉登記予買受之第三人，且次房陳水波之第一代繼承人除原告陳塗園外，尚有訴外人陳乞和陳炳燭，三房陳丙丁之第一代繼承人除訴外人陳金墩外，尚有訴外人陳連棟、陳浩寿、陳本源、陳吉鄉，此有繼承系統表附卷可稽（見本院卷㈠第257 頁），然79年9 月30日簽立之2份備忘錄（見本院卷㈠第294 、295 頁）卻僅有原告陳塗園及訴外人陳金墩之簽名，未見次房陳水波及三房陳丙丁其他全體繼承人之簽名，另79年8 月30日簽立之備忘錄（見本院卷㈠第299 至301 頁）亦缺少三房陳丙丁除訴外人陳金墩以外之其他繼承人之簽名，自難認各房確實已按系爭分鬮書個別取得分鬮書上所載土地所有權，且各房子孫嗣後亦未按系爭分鬮書所載內容行使權利及履行義務。是被告辯稱各房子孫仍依系爭分鬮書行使權利、履行義務云云，自非可採。
⑶此外，原告陳塗園自62年簽立上開合約及原告陳塗園與
訴外人陳金墩自79年間簽立上開備忘錄後，原告陳塗園及訴外人陳金墩均未按上開合約及備忘錄約定內容履行，此為兩造在庭所不否認，則倘若各房確實已按系爭分鬮書個別取得分鬮書上所載土地之所有權，大房陳論之繼承人豈會任令次房及三房之繼承人數十年來未履行上開合約及備忘錄之約定，然大房陳論之繼承人對於原告陳塗園及訴外人陳金墩未按上開合約及備忘錄約定內容履行乙事，數十年來均未循法律程序向其等爭執或請求其等履行，顯有悖於常情。是被告此部分所辯，本院自難信實。
⒉被告復辯稱依系爭分鬮書，重測○○○區○○段○○○○
段235 地號土地由長房單獨取得所有權，於汐止地政事務76年9 月17日說明會中，蔡陳兩家即共同表示上開235 地號土地由訴外人陳石定、陳綿、訴外人陳春松共有，應有部分各2/4 、1/4 、1/4 ，80年11月間訴外人陳石定及陳綿、訴外人陳春松依上揭76年9 月17日說明會結論申請辦理前開235 地號土地自耕保留部分交換移轉登記，遭地政機關駁回，嗣前開235 地號土地准予轉予辦理移轉登記，訴外人林秀珠、陳孟甫、陳利光、陳季良、陳治尹、陳信竹（均為訴外人陳軟、陳秋勇、陳系之繼承人）及黃登祿、黃登波、黃諒吉、黃王春子（均為訴外人黃天來之繼承人）旋依79年8 月30日備忘錄所載，將其應有部分移轉登記予訴外人陳明章（陳石定之子）、陳純純（陳綿之女）及陳連澄（陳春松之子）所有，但次房另一繼承人即原告陳塗園及三房之後代竟違反系爭分鬮書及79年9 月30日備忘錄、81年8 月16日同意書之約定，將其等原應移轉予長房之部分擅自出賣予第三人云云，並提出76年9 月17日召開說明會之會議紀錄及81年8 月16日簽訂之同意書為佐（見本院卷㈠第296 至298 頁，本院卷㈣第53頁）。然查：
⑴就上開235 地號土地，被告提出之76年9 月17日「為清
理實施耕者有其田共有耕地部分出租被徵收放領剩餘自耕保留耕地未辦案件瞭解當時情況說明會」會議紀錄雖記載：「…編號第五案蔡陳兩家：共同表示該社后頂小段二三五、二三五之十地號係由陳石定2/4 、陳綿1/
4 、陳春松1/4 各分管保留耕地…」之內容（見本院卷㈣第53頁），然上開會議紀錄所載出席發言之「蔡陳兩家」係為何人？由上開會議紀錄之記載無從得知，亦無從知悉是否為訴外人陳論、陳水波、陳丙丁各房後代全體出席所表示之意見，自難憑此認定各房繼承人早已知悉並肯認各房已按系爭分鬮書取得分得土地所有權乙事。
⑵而被告所提出由訴外人陳石定、陳綿、訴外人陳春松於
81年8 月16日與訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳本源、陳吉鄉（均為三房陳丙丁之子）簽立之同意書固記載：「立同意書人陳石定、陳綿、陳春松等三人（以下簡稱甲方）及陳金墩、陳連棟、陳吉鄉、陳浩寿、陳本源等五人（以下簡稱乙方）雙方為遵照祖先長房陳論、次房陳水波、叁房陳丙丁於昭和九年（民國23年）10月30日共立陳家鬮書約定內容，同意左列事項：座落○○○鎮○○段○○○○段社235 地號（含分割出…）共3368㎡，為長房陳論及其繼承人陳石定、陳綿、陳春松所分管自耕，茲同意依汐止地政事務所于民國76年9 月17日假該所二樓會議室召開之『清理實施耕者有其田共有耕地部分出租被徵收放領剩餘自耕保留耕地未辦案件』說明會第五案結論規定，將乙方陳金墩等五人在該
235 地號等六筆土地全部分額（如附表一）全數移轉予甲方陳石定2/4 ，陳綿、陳春松各1/4 …。座落于同○○○○段40-3、-8、51、50、50-2、-8、-9、-10 、-13 等九筆土地地號內甲方全部持分額（如附表二）全數移轉予乙方陳金墩等五人，每人各1/5 …」等內容（見本院卷㈠第296 至298 頁），然次房陳水波後代即訴外人陳乞、陳炳燭暨渠等之子孫等人，並未循相同模式簽署任何文件以表同意將渠等就前開235 地號土地之應有部分移轉登記予大房子孫即訴外人陳石定、陳綿、訴外人陳春松；甚且，訴外人陳金墩等5 人嗣後除未按81年8 月16日簽訂之同意書所載內容將上開235 地號土地應有部分移轉登記為訴外人陳石定、陳綿、訴外人陳春松應有部分各2/4 、1/4 、1/4 外，原告陳塗園（次房陳水波之子）更自行於97年4 月30日將其就前開235 地號土地之應有部分出售移轉登記予他人，訴外人陳俊丞、陳輝煌、陳輝強、蘇陳淑真、陳淑鑾、陳淑卿、陳南海、陳南德、陳美麗、陳裕仁、陳啟川、陳孟忠（均為三房陳丙丁之孫）亦自行於97年5 月23日將其等就前開
235 地號土地應有部分出售移轉登記予他人，有被告提出之土地異動索引在卷可稽（見本院卷㈣第56至65頁），且渠等出售前開235 地號土地應有部分所得價金亦未分配予長房後代，此為被告在庭所不否認（見本院卷㈣第105 頁反面），另訴外人陳石定、陳綿、訴外人陳春松亦未依81年8 月16日簽訂之同意書所載，將重測○○○區○○段○○○○段40-3、40-8、50、51、50-2、50-8、50-9、50-10 、50-13 地號土地應有部分移轉登記予訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳本源、陳吉鄉（三房之子，依被告所辯系爭分鬮書所載約定，該9 筆土地應由三房單獨取得有權），該9 筆土地現仍登記為原告陳塗園（二房子孫）及原告陳裕仁、陳俊丞、陳輝煌、陳輝強、蘇陳淑真、陳淑鑾、陳淑卿、陳南海、陳南德、陳美麗、陳啟川、陳孟忠（三房子孫）與訴外人陳綿、陳春松（大房子孫）等多人所共有，有被告提出之土地登記謄本附卷可查（見本院卷㈢第24至30、78至85、120 至130 、151 至158 、238 至249 、270 至277、296 至304 、334 至345 ，卷㈣第66至76頁），益見各房後代子孫均係按地政機關土地登記資料所載應有部分行使權利、履行義務，而非按系爭分鬮書所載內容行使權利、履行義務甚明。
⑶況且，訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳本源、陳吉
鄉自81年8 月16日簽立上開同意書後，並未按上開同意書約定內容履行，其等子孫更違反上開同意書約定，將前開235 地號土地應有部分出售移轉登記予他人，惟大房陳論之繼承人對於訴外人陳金墩等5 人未按上開同意書履行及其等子孫違反上開同意書約定情事，迄今均未循法律程序為請求，亦與常情有違。
⑷綜上各情，被告所提出之76年9 月17日召開說明會之會
議紀錄及81年8 月16日簽訂之同意書，均不足以證明訴外人陳論三兄弟或渠等之子孫有表示上開235 地號土地係由長房依照系爭分鬮書單獨取得所有權之事實。
⒊又被告復辯以57年間訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳
吉鄉（以上4 人為三房之子）、訴外人陳乞、陳炳燭、原告陳塗園（以上3 人為二房之子）、陳綿、訴外人陳春松、陳石定（以上3 人為長房之子孫）將系爭分鬮書中所指大陂內山坡地，扣除被告北峰寺座落範圍後，全數出售予訴外人華都建設公司，由訴外人王力航登記為所有人，買賣標的包含重測○○○區○○段○○○○段39-9、39-10、40-7、40-10 、50-3、50-4、50-5、50-6、50-7及363地號等10筆土地，斯時因出售範圍廣大，故未予精算各房實際出售面積，而視為各房均出售先人所遺山坡地之12分之4 即各3 分之1 ，惟因被告坐落在訴外人陳論分得之山坡地內，故於計算陳綿、訴外人陳春松、陳石定出售面積時，逕先扣除被告坐落範圍後，始予計算各房應得價金，並予分配，顯見訴外人陳論係單獨取得被告坐落土地之所有權，始自其子孫即陳綿、訴外人陳春松、陳石定所出售之山坡地面積扣除被告坐落面積云云，並提出手寫計算紙為憑（見本院卷㈠第310 頁）。惟查，被告提出之手寫計算紙上僅記載：「…31670 坪。陳金墩、陳連棟、陳浩壽、陳吉鄉4/12，10556.2 坪。陳乞、陳炳燭、陳塗園4/12，10556.2 坪。陳綿、陳春松2/12，3557.5（扣除廟地）。陳石定2/12，3557.5坪（扣除廟地）。實售24670 坪×80＝0000000 元。…」等語（見本院卷㈠第310 頁），具無任何土地出賣人之簽名，是該紙手寫計算紙所載內容是否確為土地各出賣人分配價金之合意內容，已屬有疑；又上開手寫計算紙雖有自陳綿、訴外人陳春松、陳石定（大房子孫）項下記載「扣除廟地」，惟並未載明所謂「扣除廟地」之原因，自難僅憑上開「扣除廟地」之記載，逕認係因大房陳論已依系爭分鬮書所載單獨取得其所分得土地所有權所致，是被告辯稱係因訴外人陳論單獨取得被告坐落土地所有權，始自其子孫即陳綿、訴外人陳春松、陳石定所出售之山坡地面積扣除被告坐落面積云云，尚難採信；復且，被告自承訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩壽、陳吉鄉、陳乞、陳炳燭、原告陳塗園、陳綿、訴外人陳春松、陳石定於57年間出售予訴外人華都建設公司之標的為39-9、39-10 、40-7、40-10 、50-3、50-4、50-5、50-6、50-7及363 地號等10筆土地，此為原告所不否認，並有原告所提出之臺灣高等法院73年度上訴字第1190號刑事判決在卷可參（見本院卷㈣第28至33頁），然觀之被告依照系爭分鬮書在地籍圖上所製作被證4 之圖示（見本院卷㈠第10
5 頁）及被告在庭自承39-10 地號土地有一部份屬於陳丙丁所有，一部份屬於陳論所有，被證4 的圖示此部分有誤（見本院卷㈣第37頁），可知前開39-9、39-10 （部分）、40-10 、363 （部分）地號土地為大房所分得，前開39-10 （部分）、50-4、50-5、50-6地號土地為次房所分得，前開40-7、50-3、50-7地號土地為三房所分得，其中三房所出售之前述3 筆土地（即前開40-7、50-3、50-7地號土地）面積共計為11698 平方公尺相當於3538.645坪（計算式：1038+3618 +7042 =11698平方公尺，11698 平方公尺×0.3025＝3538.645坪），有被告提出之土地登記簿在卷可參（見本院卷㈢第46、170 、194 頁），此一部份土地面積約僅占手寫計算書所載實售面積之11.5％（計算式：3538.645÷31670 ≒11.2％），與手寫計算書上訴外人陳金墩、陳連棟、陳浩寿、陳吉鄉（三房子孫）所分價金比例4/12不相符合，且各房出售之土地面積顯然並非均等。據此，被告主張各房就出售予訴外人華都建設公司之土地，按先人所遺山坡地各分得1/3 價金乙節，亦非可採。
⒋綜上，訴外人陳論三兄弟以及渠等之後代，均未按系爭分
鬮書所載土地之分配範圍行使權利、履行義務，而仍係按土地登記之應有部分各自行使其權能，實難認系爭分鬮書已生共有物分割之物權變動效力，而由各房單獨取得所分得土地之所有權。
㈤據上，本件縱認系爭分鬮書係為真正，惟系爭分鬮書之內容
已無從確定、亦無實現之可能，難認系爭分鬮書有效成立，自不生分割共有物之物權變動之效力。是以，訴外人陳論、陳水波、陳丙丁並未按系爭分鬮書個別取得分鬮書上所載各房所分得大陂內土地之所有權，系爭3 筆土地仍為兩造等共有人所共有，堪以認定。
二、原告依民法第767 條及第821 條或第179 條規定，請求被告將系爭3 筆土地上將附圖所示黃色、綠色及紫色區域之地上物及建物拆除，並將占用土地騰空返還共有人全體，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項及第821 條分別定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號判例、81年度台上字第1818號判決意旨參照）。查系爭3 筆土地為兩造等共有人所共有，業經本院認定如前所述，又被告所有停車場、休憩區及北峰寺建物占用系爭3 筆土地如附圖所示黃色、綠色及紫色區域乙節，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈦），則被告未經他共有人全體之同意，在系爭3 筆土地占用如附圖所示紫色、黃色及綠色區域，即屬無權占用系爭3 筆土地特定部分之使用收益。是原告依民法767 條及第821 條之規定，請求被告拆除系爭3 筆土地上如附圖所示紫色、黃色及綠色區域之建物及地上物，並將該土地返還原告及其他全體共有人，自屬有據，應予准許。
肆、從而，原告基於民法第767 條及第821 條規定，請求被告將坐落系爭重測前新北市○○區○○段○○○○段000000000
0 000000 地號（即現今新北市○○區○○段○○○號、19地號及1280地號）土地上，如附圖所示紫色區域部分之建物、綠色區域休憩區及黃色區域停車場部分之地上物拆除，並將前開土地返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
伍、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當金額，宣告得假執行及免為假執行。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
民事第一庭法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 蔡秉芳