臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第329號原 告 莊清和訴訟代理人 南雪貞律師複 代理 人 沈志偉
吳俊達被 告 林隆義
林隆裕林隆櫻林靜淨上 四 人訴訟代理人 吳奎新律師複 代理 人 陳添信律師
游雅棻被 告 林隆元
黃林隆珠兼 上二人訴訟代理人 林隆盛被 告 劉林靜竹上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國102 年
2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付新臺幣玖仟肆佰零玖萬柒仟捌佰柒拾陸元予原告，及如附表一所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣參仟壹佰參拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告劉林靜竹未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 至4 款分別定有明文。查原告原依契約及繼承之法律關係提起本件訴訟，起訴時原聲明：被告應將所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段0 地號（面積2137.92 平方公尺，下稱系爭土地），應有部分10分之1 之土地所有權移轉登記予原告（本院卷一第7 頁）。嗣於本院民國100 年12月16日準備程序期日以系爭土地遭第三人聲請強制執行查封在案，無法為移轉登記，故被告已給付不能為由，乃變更訴訟標的法律關係為依民法第226 條第1 項規定請求被告連帶賠償其損害，並改易其訴之聲明為被告應連帶給付新臺幣（下同）9,377 萬4,516 元，及自民事爭點整理狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第
185 頁）；又於101 年10月8 日以民事陳報狀擴張及更正其訴之聲明為被告應連帶給付9,409 萬7,876 元予原告，及自
100 年12月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第19頁）；復於101 年11月29日以民事準備書
（一）狀減縮利息之部分請求及為假執行之聲請，而為如後
貳、一所示之最後聲明（見本院卷二第46頁）。經核，原告所為係基於同一基礎事實並因情事變更而變更其訴訟標的之法律關係，以他項聲明代最初之聲明，並擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠訴外人即被告之被繼承人林長標、原告祖父莊水毝、莊清榮
、與莊春行之父莊振福曾於40年間共同出資購買坐落臺北市內湖區50筆土地，購地當時4 人協議其中如附表二所示之25筆土地、應有部分均為10分之3 信託登記在林長標名下（嗣經重劃後為系爭土地，下稱重劃前土地）。嗣原告、莊清榮、莊春行及林長標於79年12月5 日簽立協議書（下稱79年協議書），就每人應受分配之權利範圍明白記載；林長標另於同年月31日書立切結書（下稱79年切結書），同意將以自己名義登記之重劃前土地，無條件備妥相關文件配合他方及原告、莊春行辦理應有部分移轉登記與預告登記（下稱79年切結書），復於80年1 月間，依79年協議書之約定，將重測前土地辦理預告登記予莊清榮、原告及訴外人莊李勤，限制登記範圍依序為100 分之15、100 分之3 、100 分之6 。莊清榮於同年8 月5 日死亡後，原告、林長標、莊春行唯恐上開移轉土地協議生變，便要求訴外人即莊清榮之繼承人莊志宏出面協議，原告、林長標、莊春行、莊志宏4 人遂於81年6月9 日簽立協議書（下稱81年協議書），會算稅務補償金額及地上物租金，並就彼此移轉土地持分再次確認，惟林長標仍未就重劃前土地辦理所有權移轉登記，並自行占有出租。後重劃前土地經重劃後，即經變更為系爭土地，由林長標單獨所有。
㈡莊水毝死亡後，其繼承人曾為分割遺產之協議，由原告一人
取得關於重劃前土地之權利。而原告前在重劃前土地上所辦理限制登記範圍為100 分之3 之預告登記，則依平均地權條例施行細則第91條規定，以重劃前各宗土地面積比率計算而更正限制登記範圍為10分之1 ，則原告就系爭土地應有10分之1 之權利，林長標依79年協議書、79年切結書及81年協議書之約定，應將系爭土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告；林長標於95年8 月31日死亡後，被告為林長標之繼承人，且未聲明拋棄或限制繼承，即應承受林長標之債務。因系爭土地現遭被告林靜淨之債權人聲請強制執行查封在案，被告業已陷於給付不能，自應連帶賠償原告因此所受之損害。又系爭土地經中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定價值為9 億4,097 萬8,764 元，則被告應連帶賠償原告9,409萬7,876 元。為此，依79年及81年協議書、79年切結書、民法第226 條第1 項、第1153條第1 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶給付9,409 萬7,876 元予原告，及其中9,377 萬4,516 元自100 年12月17日起，其中32萬3,36
0 元自101 年10月8 日陳報狀送達被告等之翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠被告林隆櫻、林隆義、林隆裕、林靜淨稱：依81年協議書第
2 點約定，雙方同意補償金及地上物之問題協調完成後，林長標始有將系爭土地移轉登記予原告之義務。因系爭土地由原告、林長標及莊春行三人使用並出租予第三人，所收租金已按林長標5 分之2 、莊春行5 分之2 、原告5 分之1 比例先行分配完畢，嗣莊志宏即以其有系爭土地應有部分2 分之
1 之權利為由，依81年協議書請求林長標返還上開租金，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年度重訴字第1150號、臺灣高等法院94年度重上字第595 號、最高法院97年度台上字第1171號、臺灣高等法院97年度重上更㈠字第102 號判決被告總計應給付莊志宏414 萬7,666 元（下稱1150號事件），故就被告給付予莊志宏部分，亦應按比例由原告、林長標、莊春行共同負擔，原告應負擔5 分之1 即82萬9,533元，此乃屬因地上物使用所衍生之不當得利問題，故於原告未給付前，其請求移轉系爭土地應有部分10分之1 之條件尚未成就，被告得依上揭約定主張同時履行抗辯；另系爭土地位於工商混和區，每坪價值僅約40至50萬元而已云云，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林隆元、黃林隆珠、林隆盛則以：願移轉登記系爭土地
所有權應有部分予原告，惟礙於被告林隆櫻主導操控致無法遂行，請求責任上切割，免除負擔訴訟費用及利息云云，而聲明：原告之訴駁回。
㈢被告劉林靜竹另陳述：除利息與訴訟費用外，同意原告之請求云云。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第52頁背面至53頁、卷一第147至156頁）：
㈠被告之被繼承人林長標、原告祖父莊水毝、莊清榮、及莊春
行之父莊振福曾於40年間共同出資購買坐落臺北市內湖區50筆土地，購地當初4 人協議其中25筆土地、應有部分全部以莊清榮名義登記，信託登記予莊清榮；另重劃前土地則以林長標名義登記，信託登記予林長標。
㈡嗣原告、莊清榮、莊春行及林長標於79年12月5 日簽立原證一所示之79年協議書，就每人應受分配應有部分明白記載。
莊清榮及林長標復於同年月31日各自書立原證二所示之79年切結書，同意以自己名義登記土地部分，無條件備妥相關文件配合他方原告、莊春行辦理持分移轉登記或預告登記。
㈢以林長標名義登記之重劃前土地，於80年1 月25日依79年協
議書之約定辦理預告登記予莊清榮、原告及莊李勤，限制登記範圍各為100 分之15、100 分之3 、100 分之6 。
㈣莊清榮於80年8 月5 日死亡，林長標、原告、莊春行唯恐上
開移轉土地協議生變，要求莊志宏出面協議，莊志宏與林長標、莊春行、原告4 人遂於81年6 月9 日再次簽立原證三所示之81年協議書，會算稅務補償金額及地上物租金，並就彼此移轉土地持分再次確認。
㈤原登記在莊清榮名義下之17筆土地，莊志宏於辦畢繼承登記
後，即依林長標、原告及莊春行權利範圍辦理移轉登記，另
7 筆土地於莊清榮生前即已處分並分配買賣價金。惟原登記在林長標名下之重劃前土地尚未辦理移轉登記。
㈥原登記在林長標名下之重劃前土地經重劃後，地號變更○○
○區○○段○ ○段○ ○號即系爭土地，且由林長標單獨所有。原告前在重劃前土地上所辦理之預告登記，則依平均地權條例施行細則第91條規定，以重劃前各宗土地面積比率計算而更正其限制登記範圍為10分之1 。
㈦莊水毝之繼承人曾為分割遺產之協議，由原告一人取得系爭土地之權利。
㈧系爭土地遭被告林靜淨之債權人聲請強制執行，業經地政機關辦理查封登記完畢。
㈨莊志宏曾依繼承及79年協議書、切結書及81年協議書之約定
，請求林長標將系爭土地應有部分10分之5 之所有權移轉登記予伊，經臺北地院94年度重訴字第657 號事件判決勝訴確定。
㈩莊志宏復曾依繼承及信託之法律關係，請求林長標給付出租
系爭土地之租金，經1150號事件判決林長標應給付莊志宏共計414 萬7,666 元及利息確定。
四、被告劉林靜竹陳稱除利息與訴訟費用外，同意原告之請求云云，固堪認其就原告主張79年及81年協議書、79年切結書約定，及民法第226 條第1 項、第1153條第1 項規定之訴訟標的為一部認諾，然依民事訴訟法第56條第1 款規定，對全體被告不生效力，首予敘明。
五、本院得心證之理由：原告主張因被告無法將系爭土地應有部分10分之1 移轉登記予其，應連帶賠償原告損害9,409 萬7,876 元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠被告得否以原告尚未依81年協議書第2 點約定，給付因出租地上物所衍生之補償費用為由，主張同時履行抗辯？㈡原告得請求被告賠償不能移轉系爭土地應有部分之損害數額為何？茲分敘如下：
㈠被告不得以原告未給付因出租地上物所衍生之補償費用為由，主張同時履行抗辯或拒絕給付：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第73
7 條分別定有明文。是和解原由雙方互相讓步而成立，當事人自得依據和解契約之約定行使權利。
⒉次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，仍應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第97號、98年度台上字第990 號判決意旨參照）。再按所謂信託，係指委任人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，故信託關係，須基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，方能發生。此為85年1 月26日信託法公佈施行前，實務上對於信託契約關係有無審認所採之準據。是信託法施行前，信託契約之成立，務須當事人間有成立信託契約之合意，而由信託人為受益人之利益或特定目的，將所享有之財產權移轉予受任人或為其他處分，進而授予受任人超過經濟上目的之權利，許可受任人於經濟目的範圍內行使權利為契約之內容，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，始堪肯認信託契約關係之存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記在他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而該不動產之管理、使用、處分悉仍由權利人自行為之，即應認屬借名登記契約，而非信託契約。另因借名登記契約之主要目的，在於單純借用他人名義為不動產所有權登記，登記名義人死亡時，即待受任人之繼承人辦妥繼承登記取得所有權後，方得進一步處理，是該借名登記關係，應類推適用民法第550 條規定，認因其性質，不因受任人死亡而當然消滅。
⒊兩造就莊清榮名下之25筆土地及系爭土地乃林長標、莊水毝
、莊清榮、莊振福於40年間共同出資購買，於購地當時協議登記在林長標名下云云等事實雖均陳稱不爭執，並自為評價上開法律關係屬信託關係云云。然查，訴外人東榮磚瓦工廠股份有限公司（下稱東榮公司）於53年6 月17日成立，股份共計10股，股東登記為訴外人莊政吉（2 股）、莊元吉（1股）、莊振福（1 股），與莊清榮（2 股）、林長標（2 股）、莊水毝（1 股）、莊李勤（即莊振福之妻，1 股），惟東榮公司實係由莊振富、莊振福、林長標、莊水毝等4 大家族投資，其中莊振富占5 股（將股權登記予其子莊清榮及莊政吉、莊元吉名下；嗣莊政吉、莊元吉復將股權讓與予莊清榮）、莊振福占2 股（由自己及妻莊李勤各登記持有1 股）、林長標占2 股，莊水毝占1 股；系爭土地原係林長標對東榮公司之出資，當時為東榮公司之資產，而仍登記在莊清榮、林長標名下等情，業據證人莊政吉、莊李勤及被告黃林隆珠於本院93年度訴字第16號事件（下稱16號事件）中到庭證述明確（見臺灣高等法院94年度重上字第595 號卷二第82至90頁所附16號事件言詞辯論筆錄；上開案卷下稱1150號二審卷），及原告與證人莊春行於1150號事件到庭結證無訛（見臺北地院93年度重訴字第1150號卷第137 至143 頁；上開案卷下稱1150號一審卷），並有東榮公司之公司登記資料卷宗可參（見1150號一審卷第71至73頁），此均經本院依職權調取1150號事件案卷查核無誤，且本院94年度訴字第570 號事件亦認莊清榮係與東榮公司成立借名登記關係，有該事件判決在卷可參（見本院卷二第86頁），併此敘明。是堪認兩造所陳前情與事實應有不符，並非可採，渠等據此進一步所為之法律上評價，即更無足取。再本件尚乏其他積極證據可認東榮公司曾基於何等特定之經濟上目的，始與莊清榮及林長標約定由渠等登記為上開土地之所有權人，及依該經濟上目的就重劃前土地為積極管理或處分。且考諸莊清榮、林長標為東榮公司之股東，就東榮公司之營運即有承擔相當責任之可能，則縱令莊清榮、林長標確有管理上開土地之舉，亦非必得推認東榮公司即係基於特定之經濟上目的，始授予莊清榮、林長標超過該經濟上目的而登記為所有權人。據此，應認東榮公司容由莊清榮登記為前開25筆土地所有權人，林長標登記為重劃前土地所有權人，性質上當屬成立借名登記契約。
⒋次查：
⑴東榮公司於61年間即已停業，嗣於94年11月11日方經臺北市
政府以府建商字第00000000000 號函廢止登記乙節，有1150號事件卷附之臺北市政府98年2 月25日府產業商字第00000000000 號函可稽（見臺灣高等法院97年度重上更㈠字第102號卷第180 頁；上開案卷下稱1150號更一審卷），且經臺灣高等法院於該事件中認定無誤。徵諸東榮公司79年7 月30日股東會議紀錄所載：「為加速處理公司資產，擬以重新選派管理、副管理各一人處理有關業務……」、「原莊清榮所借用公司土地租金案。決議：再行協商，下次會議再行解決」、「為處理公司資產，是否訂定日期召開例行會議。決議：原則決定於每月十五日召開例行會議……」、「公司土地對外及對內租借價格案。提案人林長標：目前出租價格以每坪新臺幣貳佰元整，如股東租用以九折計算之。」等內容，有1150號事件卷附之股東會議紀錄為憑（見1150號一審卷第61頁），足見東榮公司早已歇業且各股東亦無意繼續經營而有解散之意，方約明定期舉行會議以清理公司資產，且仍有部分股東租借東榮公司土地而有積欠租金之情事。
⑵次莊清榮名下土地及重劃前土地既原為應歸屬東榮公司之資
產，僅借名登記在莊清榮及林長標名下，東榮公司自得類推適用民法第549 條第1 項規定，隨時終止借名登記契約，請求林長標移轉重劃前土地所有權以返還借名財產。而參諸79年12月5 日簽立之79年協議書所載以莊清榮及林長標名義登記之土地權利，均應按5 ：2 ：2 ：1 之比例分配予莊清榮、林長標、莊春行（莊振福之子）及原告（莊水毝之繼承人），並載明「本協議分配效力以及日後移轉登記之效力亦及於立協議書人之權利承受人及其繼承人。土地登記名義人均同意無條件辦理土地預告登記予簽立協議人」等旨；79年切結書亦再次重申莊清榮、林長標應按上開比例移轉土地所有權應有部分且為預告登記之意一情，有79年協議書及切結書附卷為憑（見本院卷一第14至20頁），可知無論係登記在莊清榮名下之土地或林長標名下之重劃前土地，其土地權利範圍均應由莊清榮（由莊志宏繼承）、林長標、莊春行、莊清和按5 ：2 ：2 ：1 之比例為分配，顯與4 家族對東榮公司股權所占有之比例相合。再核之莊春行、原告於簽署79年協議書時，顯知悉系爭土地屬已停業之東榮公司所有，且同意按其家族投資東榮公司之比例分配系爭土地之權利乙事，亦據原告及莊春行於1150號事件中證述無誤（見1150號一審卷第137 至138 、142 至143 頁），酌以莊志宏業將原登記在莊清榮名義下之其中17筆土地，於辦畢繼承登記後，依林長標、原告及莊春行應有部分辦理移轉登記，另7 筆土地於莊清榮生前即已處分並分配買賣價金，莊清和、莊李勤、莊清榮亦於80年1 月間對登記在林長標名下之重劃前土地辦理預告登記，已如前述。準此，依上述4 家族投資東榮公司之經過、東榮公司歇業後股東商議資產處理事宜、協議書之內容及事後履行之情形等情狀綜合以觀，可信79年協議書乃東榮公司股東為因應東榮公司早已歇業，卻遲未進行公司清算程序，各股東無法按投資比例循清算程序取回公司之剩餘財產，為簡化程序，故由原始4 家出資股東各自推派代表1 人訂立協議，按股東投資比例逕行分配土地並指派登記在特定人名下，省略先行請求莊清榮及林長標返還借名登記財產即將土地移轉登記予東榮公司，再進行公司清算分配剩餘財產予各股東之程序；而由79年協議書及切結書中僅敘及林長標負辦理預告登記及移轉登記義務，並未約定其應以何等方式繼續管理土地一節，益見各股東之真意仍係為確保渠等最終得經登記為重劃前土地所有權人，方一再強調林長標須辦理預告登記，僅暫時維持由林長標登記為重測前土地所有權人之狀態而借用其名義為登記，並未基於何等經濟上目的而授予林長標超過該目的之權利，或委由林長標基於該目的就重劃前土地為管理處分甚明。
⑶再莊清榮逝世後，其繼承人莊志宏與林長標、莊春行、原告
4 人又於81年6 月9 日簽立81年協議書，據載：「一、甲方（即莊志宏）應於辦理座（按：應為「坐」）落台北市○○區○里○段○○○段318 之8 、318 之160 、449 、449 之
4 、449 之13、450 之8 、450 之23地號○○○區○○段○○段327 、330 、331 、332 、333 、335 、336 、345 、
346 、354 地號等計17筆，俟繼承登記完成後，將產權移轉登記之證件備齊交付乙丙丁方（即莊春行、原告、林長標），辦理其權利範圍持份各為2/10、、1/10、2/10之過戶手續及莊李勤之抵押權塗銷。乙方同時開立本票兌領日81年12月
8 日、金額新臺幣玖佰零肆萬元正；丙方同時開立本票兌領日81年9 月8 日、金額新臺幣肆佰伍拾貳萬元整；丁方同時開立本票兌領日81年12月8 日、金額新臺幣玖佰零貳萬元整之參張本票交付甲方，雙方同意該本票暫由蔡代書保管，俟產權過戶完成時，交與甲方。二、雙方同意補償金及地上物之問題協調解決完成後，丁方將其名下台北市○○區○○○地號計25筆（即系爭土地）其權利範圍持分各1/2 之所有權移轉及原預告登記之塗銷所需證件交與甲方，增值稅由甲方負責繳清……」等內容，後附文件另載有「關於前第二條之地上物問題雙方達成協議如左：第一、莊清和至81年6 月9日止，以前之租金應付給公司新臺幣壹拾貳萬元正。第二、林長標等3 人目前使用之土地租期以81年6 月1 日起至85年
6 月1 日止，與莊清榮前已使用18年之租金互抵。第三、東榮磚廠舊有生財器具及前開第2 條之補償金以新臺幣陸佰玖拾壹萬元計之，付予乙丙丁方，已付款新臺幣壹佰玖拾壹萬元正，餘額新臺幣伍佰萬元，由前開第一條本票扣除後，乙丙丁各新臺幣柒佰零肆萬陸仟元正、參佰捌拾捌萬捌仟元正、陸佰陸拾肆萬陸仟元正，養工處剩餘之補償金由甲方領取。第四、工寮問題共同處理解決，不因處理時間之問題影響甲方之過戶」之節，有81年協議書附卷可稽（見本院卷一第21至24頁），可徵81年協議書除再次覆述莊志宏負有辦理移轉莊清榮名下所餘17筆土地所有權應有部分予原告、莊春行、林長標之義務及林長標負有依莊清榮之權利範圍移轉重劃前土地應有部分予莊志宏之義務外，亦就此等義務附加其他履行相關事項；且繹之林長標所負義務之履行要件，係待「補償金問題及地上物問題協調解決完成後」，而該「地上物問題」顯亦涉及原告、林長標等東榮公司股東使用收益東榮公司土地所生租金給付義務，該義務如何與莊清榮前使用東榮公司土地所生租金債務抵銷，東榮公司生財器具之處理，及其他補償金之分配等項。由此益徵原告、林長標、莊春行及莊志宏應係接續前79年協議書、切結書所達成之初步協議，再行就東榮公司其餘資產之處理、渠等對東榮公司所負債務及其他相關權利互相讓步、折衷抵銷，則堪認81年協議書應具有和解契約之性質，就79年協議書、切結書所未及載之事項加以變更及附加，並確認原告、林長標、莊春行及莊志宏等東榮公司股東間至斯時止之權利義務關係應依上開內容履行。
⑷綜此，於莊清榮、林長標、莊春行、原告簽訂79年協議書時
，東榮公司各股東間已協議由該4 人依4 家族之股權比例分配取得系爭土地權利，且僅係借用林長標名義為登記一事，嗣莊志宏、林長標、莊春行、原告復以81年協議書確認79年協議書之上開內容而成立和解，揆諸前揭規定及說明，原告依79年協議書、81年協議書之約定，自得請求林長標將系爭土地所有權應有部分10分之1 移轉登記予原告。至79年切結書僅係再次確認79年協議書之內容，並無創設法律關係之意思，又原告、莊春行、莊清榮及林長標於東榮公司清算終結前，逕行協議分析該公司之資產，是否應對東榮公司債權人依法負責，則為另一問題，附此敘明。
⒌按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，此觀民法第226 條第1 項規定即明。查林長標於95年8 月31日死亡後，由被告繼承一節，為兩造所不爭執，且有1150號事件卷附之繼承系統表（見1150號二審卷二第32頁）、戶籍謄本（見1150號二審卷二第33、34、38、40、41、43、45頁）可憑，是林長標依79年協議書、81年協議書所負移轉登記系爭土地所有權應有部分10分之1 之義務，即應由被告繼承之。又系爭土地於100 年10月13日遭被告林靜淨之債權人聲請強制執行查封在案，業如上述，且有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第118 頁），堪認原告請求被告辦理系爭土地所有權應有部分10分之1 之移轉登記，已處於給付不能之狀態，且係可歸責於被告，則原告依79年協議書、81年協議書之約定，及民法第226 條第1 項、第1153條規定，請求被告連帶賠償原告無法取得系爭土地所有權應有部分10分之1 之損害，當屬有據。
⒍被告雖辯稱：原告業已先行受林長標分配出租系爭土地所得
租金之5 分之1 ，故就1150號事件中判決被告應給付予莊志宏之部分，原告亦應負擔5 分之1 即82萬9,533 元，此乃屬81年協議書所定因地上物使用所衍生之不當得利問題，故於原告未給付前，被告得主張同時履行抗辯云云。然查：
⑴觀諸81年協議書第2 條所載上開「雙方同意補償金及地上物
之問題協調解決完成後，丁方（即林長標）將其名下臺北市○○區○○○地號計25筆（即系爭土地）其權利範圍持分各1/ 2之所有權移轉及原預告登記之塗銷所需證件交與甲方（即莊志宏）……」等內容，固堪認林長標須待補償金及地上物問題協調及解決後，始有將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予莊志宏之義務。
⑵惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查81年協議書第2 條係明確記載林長標係於補償金及地上物問題協調解決完成後，移轉系爭土地所有權「應有部分2 分之1 」予「莊志宏」之旨，徵諸81年協議書後附文件所示之前揭內容（見本院卷一第23至24頁），可知所謂「補償金與地上物問題」亦與原告及莊春行相關，則果原告、莊春行及林長標間亦有待上開問題協調解決完成後，始由林長標將原告或莊春行對系爭土地所得主張之權利範圍辦理移轉登記之意思，豈有未一併於該第2 條中敘明之理。是衡諸81年協議書之直白文義，堪信81年協議書第2 條並非林長標履行移轉系爭土地所有權應有部分10分之
1 予原告義務之前提要件。原告主張81年協議書第2 條係林長標移轉系爭土地所有權應有部分2 分之1 予莊志宏之條件，不拘束原告及莊春行等語，已非無徵。
⑶再依上開81年協議書後附文件之內容，可見原告與莊清榮、
林長標、莊春行業已就該協議書第2 條所指之「補償金及地上物問題」，協調並定解決方法如該後附文件所示，則堪認81年協議書第2 條所稱之「地上物問題」，與自85年6 月2日後始發生之租金問題無涉。惟查，莊志宏於1150號事件中，係主張系爭土地乃信託登記在林長標名下，林長標將之出租收益後，亦應按莊清榮（由莊志宏繼承）之出資比例2 分之1 ，給付自85年6 月2 日起至93年4 月間之租金收益，故類推適用民法第541 條之規定，請求林長標給付602 萬9,50
0 元，經1150號事件判決林長標應返還上開基於信託關係所生之租金利益，扣除相關費用後，莊志宏共計得請求林長標給付414 萬7,666 元等情，有1150號事件歷審判決附卷可稽（見本院卷一第122 至156 、180 至181 頁），並經本院依職權調閱1150號事件全卷查核無誤。準此，益見莊志宏於1150號事件中所得請求林長標給付之自85年6 月2 日起始發生之租金收益414 萬7,666 元，並非81年協議書第2 條所指應予協調解決之「地上物問題」，則無論原告是否應予分擔，均無81年協議書第2 條之適用甚明。是以，縱令被告確得基於其他法律關係請求原告分擔上開金額，亦不得執此為由，拒絕移轉系爭土地所有權應有部分10分之1 予原告。被告辯稱：1150號事件中判決被告應給付予莊志宏之部分，原告亦應負擔5 分之1 即82萬9,533 元，此乃屬81年協議書第2 條所定因地上物使用所衍生之不當得利問題，於原告給付前，被告得拒絕給付云云，要非可採。
⑷又被告辯以原告業已先行受林長標分配出租系爭土地所得租
金之5 分之1 ，故就1150號事件中判決被告應給付予莊志宏之部分，原告亦應負擔5 分之1 即82萬9,533 元云云，原告則否認林長標業已給付租金等語。參諸莊春行於1150號事件中到庭結證稱：（問：85年以後有無分配租金？比例為何？）出租人是林長標，伊有分配到租金，85年後伊照持分10分之2 有分配到租金。實際分多少伊忘了，後來有留一部分作整地費、地價稅、仲介費、出資廣告，律師費、工寮處理費；85年後租金不穩定，也有不付租金，實際情形林長標才知道等語綦詳（見1150號一審卷第142 至143 頁）；原告於該事件中亦到庭結證稱：有分配到租金。從契約上寫的那4 年，其餘依個人持分10分之1 分配，伊的持分就是10分之1 ，85年以後以自己的持分拿了1 或3 年，其餘歸林長標保管；（問：租金你分配10分之1 ，其餘如何分配？）其餘在林長標那裡，伊不知道如何分配等語無訛（見1150號一審卷第13
8 至139 頁），可徵系爭土地出租予第三人所得租金，顯係由林長標統籌收取後，再分配予原告及莊春行，且原告及莊春行均僅依自己應受分配之比例取得部分租金，難認有何超額領取之情事。被告就原告確有超額受領等有利於己之事實，復未舉證以實其說，則其空言泛指原告已受分配租金5 分之1 云云，亦洵無足取。
㈡原告得請求被告賠償不能移轉系爭土地所有權應有部分10分之1 之損害數額為9,409萬7,876元：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。查原告因被告陷於給付不能，自應受有無法取得系爭土地所有權應有部分10分之1 價值之損害。本院就系爭土地之市價，囑託中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定之結果，據提出不動產估價報告書（外放）所載，鑑定人於分析價格形成之政策面、經濟面等一般性因素，國內不動產市場概況，區域因素及系爭土地個別因素後，先依比較法，比較3筆坐落同小段近鄰地號土地之成交價格或擬售價格，並就系爭土地及比較標的間之條件差異，按區域因素、土地個別因素、交易情況及價格日期等進行總調整率之調算後，予以權重比例核算系爭土地之價值為每坪143 萬5,000 元；再依成本法之土地開發分析，以土地最有效使用為前提進行辦公大樓之建築規劃分析，並參考相似規劃開發條件之建案推案價格，評估系爭土地上興建之辦公大樓可銷售金額為一樓每坪95萬元、二樓每坪65萬元，復扣除營建成本、管理費用、銷售費用、雜項費用及合理利潤後，核算系爭土地開發價格為每坪147 萬4,000 元；末則將上開二試算價格予以加權平均，認定系爭土地每坪之市價為145 萬5,000 元等語。鑑定人黃景昇亦到庭結證稱：總銷售樓地板面積係用基準容積樓版面積（土地面積646.7208平方公尺乘以容積率225 ％）加上免計容積之機房、安全梯、管委會、梯廳、陽台、屋頂突出物、雨遮、柱牆外皮、地下室樓板面積；建築技術規則裡就免計容積有相關規定等語（見本院卷二第53頁背面）。參核估價報告書係同時採用比較法及成本法之土地開發分析二種估價方式，於依比較法進行估價時，亦另以其他3 筆坐落同小段近鄰地號土地之成交價格或擬售價格為比較標的，而最終依比較法所得試算價格，仍與依成本法之土地開發分析所得價格價格相距甚微；再成本法中有關建築規劃分析之總銷售樓地板面積部分，亦與建築技術規則建築設計施工篇第16
1 條等有關容積總樓地板面積及得不計入樓地板面積之規定未有不合；又考諸系爭土地坐落在臺北市內湖科技園區東側，屬工商混和區，而內湖地區不動產價格近年來持續飛漲，此為眾所周知之事；復酌以該估價報告書亦無何明顯瑕疵可指等情狀，應認金額尚屬允恰，而為可採。
⒉被告固辯稱：系爭土地之使用分區為「工商混合區」，且僅
單面臨馬路，參考訴外人華固建設股份有限公司（下稱華固建設）日前出售坐落在附近之商業辦公大樓及土地，實際出售價格一樓僅約75萬5,600 元，二樓以上僅約38萬6,200 元，實際出售價格僅為廣告推案價格之7 折價，該商業辦公大樓所坐落之土地三面臨馬路，使用分區為辦公服務區，且面積較系爭土地大又完整方正，實際成交價應較系爭土地高；再成本法之土地開發分析所採取之比較標的「新潤城峰」係違法以住宅價位進行廣告銷售，其推案價格始可達每坪65萬元，實際成交價格每坪亦僅約50至52萬元，若以單純辦公大樓使用，每坪價格應有相當大之落差，估價報告書以此為比較標的，有悖離市場行情之疑；況實際成交價格多僅為推案價格之7 至8 成，系爭土地附近使用分區為工商服務區或辦公區之建案實際成交價亦為30餘萬元，估價報告書並非查訪實際成交價格，僅以推案價格作為參考，偏離市場行情。故估價報告書所採成本法之土地開發分析中，以辦公大樓一樓每坪95萬元，二樓每坪60萬元為可銷售金額，應屬過高，故以此計算所得之土地總價明顯過高，應重行鑑定云云，並提出工商時報新聞（見本院卷二第37頁）、價目表（見本院卷二第38頁）、蘋果日報新聞（見本院卷二第72之1 頁）、網路新聞（見本院卷二第73至76頁）、591 房屋交易網站不動產成交行情（見本院卷二第77至78頁）、不動產成交價格網路列印交易資料（見本院卷二第109 至113 頁）為據。惟查：
⑴估價報告書係同時採用比較法及成本法之土地開發分析二種
估價方式，最終所得試算價格亦屬相當，且於依比較法進行估價時，亦有參照已有實際成交價格之鄰近土地為比較標的，業如前述，足徵依成本法之土地開發分析所得試算價格結果，應無顯與市場行情偏離之情事。被告辯稱成本法之土地開發分析並非查訪實際成交價格，僅以推案價格作為參考，偏離市場行情云云，已非可取。
⑵次依黃景昇到庭結證稱：華固建設出售之商辦及土地位在辦
公服務區二，該區使用限制會比較多，而工商混和區相較之下使用限制比較寬鬆，對土地價格比較有幫助；辦公服務區二概念上是服務辦公室的人，是提供服務設施，類似社區通訊設施、批發行業，概念上並非直接作為辦公室使用，是作辦公大樓的支援；就使用限制上來看，辦公服務區一、二有很大的價格差異等語（見本院卷二第54頁背面至55頁），被告亦自承華固建設出售之上開商業辦公大樓及土地乃位在辦公服務區等語（見本院卷二第35頁），足見縱華固建設確以一樓每坪約75萬5,600 元，二樓以上每坪約38萬6,200 元出售上開商業辦公大樓及土地乙節為真，亦可能係基於使用分區不同所致，不足推認估價報告書在成本法之土地開發分析中所評估可銷售金額為一樓每坪95萬元、二樓每坪65萬元係屬過高。況依被告所陳上開實際成交價格為廣告推案價格之
7 折價一節，足資推論華固建設所售上開商業辦公大樓及土地之廣告推案價格應約為一樓每坪107 萬9,429 元【計算式：755,600 ÷0.7 ＝1,079,429 ，小數點以下四捨五入】，二樓以上每坪55萬1,714 元【計算式：386,200 ÷0.7 ＝551,714 ，小數點以下四捨五入】，已與估價報告書評估之可銷售金額相近，益見估價報告書在成本法之土地開發分析中所評定之每坪可銷售金額，實未顯與臺北市內湖地區一般商業辦公大樓之可銷售價格相距甚遠。
⑶再依黃景昇另結證稱：成果法之土地開發分析所引用之比較
標的「新潤城峰」在法律上是無法做住宅使用的；（問：以「新潤城峰」為例，作為單純辦公大樓銷售以及住宅之差異為何？）如果「新潤城峰」可以做合法住宅銷售，市價會提高。但是如果以建商現在的廣告銷售策略，看不出可以加成幅度多少，因為建商一定是認為採取這樣的策略對於銷售速度、售價有幫助，但是幫助多少是比較主觀的東西；實際成交價格平均是60萬元以上，但是每一戶略有不同，差別在於議價能力，且建商定個案的售價本來就會有價差，所以價錢會不一樣，例如說一般越高樓層會越貴，景觀好壞也會有影響等語（見本院卷第54頁），可信倘「新潤城峰」建案得作為合法住宅銷售，其廣告銷售價格應得更加提高，非僅止於每坪約65萬元之單價，且尚難以此即遽認「新潤城峰」建案之推案價格，與內湖地區辦公大樓之推案價格顯有不符，更遑論估價報告書以「新潤城峰」為比較標的，有何顯然不當之情事。被告就此雖辯稱：依系爭土地附近使用分區為住宅區之成交單價約為每坪54萬6,000 元至64萬3,000 元間，可知「新潤城峰」建案之推案價格已與住宅相當云云。惟被告既一再陳稱推案價格應較實際成交價格為高等語，卻以「新潤城峰」建案之「推案價格」與鄰近住宅之「成交單價」相當為由，逕而推論「新潤城峰」係以住宅價位銷售，已非可採，其復以此為內湖地區商業辦公大樓之銷售價格應為更低之理據，亦無足取。
⑷又被告雖提出坐落在臺北市○○區○○路、行愛路141 巷之
不動產成交價格網頁列印資料等資料（見本院卷二第112 至
113 頁），以為系爭土地附近使用分區為工商服務區或辦公區建案之實際成交價格僅為每坪30餘萬元之佐證，惟依上開網頁列印資料所示，可知被告所指前揭不動產之建物型態均為「廠辦」，並非「辦公大樓」，不足推認「辦公大樓」之每坪成交價格亦僅為上開數額。況衡諸不動產之實際成交價格，除與坐落位置、地形形狀、面積大小、臨路寬窄、基地附近環境等土地個別因素相涉，本已不得一概而論，且亦誠與買賣雙方之議價能力息息相關，則自無從僅憑個別建案成交價格之數額較「新潤城峰」建案之廣告推案價格為低，即遽認「新潤城峰」建案之推案價格明顯悖於內湖地區辦公大樓每坪單價之市場行情。綜上，被告徒以前詞指摘估價報告書之鑑定結果有誤，要非可採；其據此聲請重行鑑定，亦無必要。
⒊至被告復辯稱：原告僅能取得系爭土地所有權應有部分10分
之1 ，出售價格應較出售完整土地為低云云。惟參諸黃景昇結證稱：出售應有部分要看雙方議價能力，有些人雖然持分少，但是議價能力比較強，所以沒有一定規則可循等語（見本院卷二第53頁背面），酌之不動產市場之成交價格本繫諸於供需法則、買賣雙方之磋商能力及利害衡量等項，確無定律可循，自難認縱原告僅得出售系爭土地所有權應有部分10分之1 ，其出售價格必將低於出售完整土地。被告上開所辯，殊無足取。
⒋是以，系爭土地為2,137.92平方公尺即約為646.7208坪【計
算式：2,137.92×0.3025＝646.7208】，其市價共計為9億4,097 萬8,764 元【計算式：646.7208×1,455,000 ＝940,978,764 】，則原告請求被告連帶賠償因給付不能所生之損害94,097,876元【計算式：940,978, 764×1/10＝94,097,
876.4 ，小數點以下四捨五入】，應屬有據。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第203 條所明定。本件原告於本院100 年12月16日準備程序期日變更其訴訟標的之法律關係為依民法第226 條第1 項規定請求被告連帶賠償其損害，被告林隆櫻、林隆盛、林隆元及黃林隆珠曾於當日親自或委任訴訟代理人到庭，而該日準備程序筆錄影本則於同年月23日送達被告林隆義、劉林靜竹，於同年月27日寄存送達予被告林隆裕、林靜淨，此有本院送達證書可證（見本院卷一第
197 至199 、202 頁）。又原告於101 年10月8 日以民事陳報狀擴張其訴之聲明，可認被告林隆義、林隆裕、林隆櫻、林靜淨於本院同年11月14日準備程序期日委任訴訟代理人到庭參與程序時，暨被告林隆元、黃林隆珠、林隆盛、劉林靜竹於本院同年月12月14日準備程序期日親自或委任訴訟代理人到庭時，即各受原告為擴張之請求而迄今未付，應負遲延責任。是原告就前開得請求之金額，併請求其中9,377 萬4,
516 元部分，被告林隆櫻、林隆盛、林隆元及黃林隆珠自10
0 年12月17日起，被告林隆義、劉林靜竹自同年月24日起，被告林隆裕、林靜淨自101 年1 月7 日起；其中32萬3,360元部分（即擴張請求部分），被告林隆義、林隆裕、林隆櫻、林靜淨自同年11月15日起，被告林隆元、黃林隆珠、林隆盛、劉林靜竹自同年12月15日起；均至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據；逾此範圍之請求，則不應准許。
七、從而，原告本於前開原因事實，依79年協議書、81年協議書之約定，及民法第226 條第1 項、第1153條規定，請求被告連帶給付9,409 萬7,876 元，及其中9,377 萬4,516 元部分，被告林隆櫻、林隆盛、林隆元及黃林隆珠自100 年12月17日起，被告林隆義、劉林靜竹自同年月24日起，被告林隆裕、林靜淨自101 年1 月7 日起；其中32萬3,360 元部分，被告林隆義、林隆裕、林隆櫻、林靜淨自同年11月15日起，被告林隆元、黃林隆珠、林隆盛、劉林靜竹自同年12月15日起；均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
十、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第39
0 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 詹淳涵附表一：利息請求┌────────────┬─────────────────┐│ 本 金 │ 利 息 │├────────────┼─────────────────┤│新臺幣玖仟參佰柒拾柒萬肆│被告林隆櫻、林隆盛、林隆元、黃林隆││仟伍佰壹拾陸元 │珠自民國一○○年十二月十七日起至清││ │償日止，按週年利率百分之五計算之利││ │息。 ││ │被告林隆義、劉林靜竹自民國一○○年││ │十二月二十四日起至清償日止，按週年││ │利率百分之五計算之利息。 ││ │被告林隆裕、林靜淨自民國一○一年一││ │月七日起至清償日止，按週年利率百分││ │之五計算之利息。 │├────────────┼─────────────────┤│新臺幣參拾貳萬參仟參佰陸│被告林隆義、林隆裕、林隆櫻、林靜淨││拾元 │自民國一○一年十一月十五日起至清償││ │日止，按週年利率百分之五計算之利息││ │。 ││ │被告林隆元、黃林隆珠、林隆盛、劉林││ │靜竹自民國一○一年十二月十五日起至││ │清償日止，按週年利率百分之五計算之││ │利息。 │└────────────┴─────────────────┘附表二：
臺北市○○區○里○段○○○段412 ，412 之3 、之5 、之6 、之7 、之8 、之9 、之24、之25、之26、之27、之28、之29、之
30、之31、之32、之33、之38地號，及同段羊稠小段30，30之1、之2 、之3 ，32，32之1 ，33地號土地。