臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第440號原 告 蔡素月訴訟代理人 賴錫卿律師被 告 樺福建設開發股份有限公司法定代理人 張綱維訴訟代理人 黃健嘉上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國105 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾玖萬壹仟壹佰陸拾元，及其中新臺幣玖拾捌萬肆仟伍佰貳拾元自民國一百年八月三十一日起；其中新臺幣壹佰陸拾萬陸仟陸佰肆拾元自民國一百零一年三月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。惟被告如以新臺幣貳佰伍拾玖萬壹仟壹佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第3 款、第256 條分別定有明文。
二、原告原依不當得利之規定先、備位請求被告返還溢繳價金新臺幣（下同）210 萬元（見本院卷一第42頁反面）。嗣變更請求權基礎為民法第597 條寄託物返還請求及第598 條受寄人返還寄託物等規定（見本院卷一第121 頁）。其備位聲明第一項除請求被告返還上開溢繳之210 萬元，另依兩造簽訂之「土地房屋買賣合約書」（下稱系爭買賣契約）第4 、7、9 、11條約定，合計請求被告給付2,820 萬9,073 元，及其中210 萬元自民國97年5 月19日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第1047號卷【下稱北院卷】第4 頁）。嗣追加依公平交易法第21條第1 項、消費者保護法第22條、民法第184 條第1 項後段、第2 項、第226 條、第227 條、第359 條等規定，請求被告給付2,150 萬元（見本院卷一第188 頁反面至
190 頁、第224 頁、卷三第135 頁），並變更請求金額為4,
970 萬9,073 元，及其中210 萬元自97年5 月19日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第61頁）。其後變更請求溢繳210 萬元之利息自起訴狀繕本送達翌日起算；備位擴張請求2,150 萬元之利息自101 年3 月24日起算（見本院卷一第138 頁）。復更正言詞辯論意旨狀記載之先、備位聲明210 萬元部分利息起算日（見本院卷三第125 頁）。核其變更請求權基礎及追加請求等部分，與原起訴請求之基礎事實同一；變更備位聲明請求金額及利息起算點，為擴張、減縮應受判決事項之聲明；更正先、備位聲明210 萬元利息起算日之記載，為更正法律上之陳述，依上開說明，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告於96年6 月8 日與訴外人樺富建設股份有限公司（下稱樺富公司）訂定買賣契約，購買樺富公司之環遊郡「采迭區」E6、E9、E12 、E22 等4 戶預售屋房地，並繳交總價金6,
250 萬元予樺富公司。惟前開房地工程嚴重停滯，經多次向樺富公司要求解約退款均遭拒絕，被告之職員即訴外人李淑蓉特助得知原告罹患惡性卵巢癌，急需長期休養，以被告之環遊「海景區」為最高級別墅區，好山好水景觀獨特，保證永久不會有建築物遮蔽景觀，是原告養病之絕佳場所，被告提出之銷售海報上且載有「海景區收納巨幅觀音夕照入廳」（下稱觀音夕照入廳）等保證字樣，被告亦將原證四及本院卷一第208 至209 頁所示之廣告（下稱系爭廣告）置於現場接待中心。原告遂於97年5 月19日與樺富公司解除上開4 戶房地之買賣契約，於同日與被告簽訂系爭買賣契約，購買被告預售之環遊郡「海景區」編號26號土地及房屋（下分別稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），約定建物面積443.
9 平方公尺，其中主建築物面積為404.96平方公尺，總價金6,040 萬元，由原告將繳予樺富公司之6,250 萬元中之6,04
0 萬元轉予被告給付買賣價金，被告並允諾退還差額210 萬元。
㈡、被告履約有以下缺失：
１、被告於100 年4 月1 日移轉登記予原告之主建物面積為388.
6 平方公尺，較約定面積減少16.36 平方公尺，比例約4.04% ，總登記面積不足16.10 平方公尺，比例約3.63% 。
２、原告於99年3 月30日至現場驗屋時，發現系爭房屋有大門鐵捲門二處凹陷、外牆磁磚多處剝落、外牆抿石子處多處坑洞不整、露臺區木質地板及扶手外漆脫落、地面不整、全棟房屋整體外觀及玻璃門窗遭水泥塊沾染骯髒難以清除、內部樓梯多處缺角、地面及牆面多處坑洞不平整等瑕疵，可見系爭房屋營建品質低落。另自系爭房屋客廳眺望之景觀亦遭被告其他建案建物遮蔽，與保證之觀音夕照入廳之品質不符。
３、被告利用消費者對建築法規不熟悉，於簽訂系爭買賣契約時，就使用執照取得後之二次施工，要求原告與訴外人優活室內裝潢股份有限公司（下稱優活公司）簽訂整修工程合約書，將二次工程與建築法規不符，將來遭主管機關強制拆除之風險歸由原告承擔。
４、依系爭房屋建物測量成果圖及使用執照所載，系爭房屋停車空間位在3 樓，然該空間實際上為1 樓，將來恐遭主管機關強制拆除回復原狀，使房屋使用機能嚴重受損。
５、系爭房屋周圍附屬之公共設施：社區森活會館（下稱森活館）、頂端公園、通往底下溪谷之2 公里登山森林步道（下稱森林步道）、6 部代步電動車等項，被告均未施作完成。
６、系爭買賣契約第11條第1 項約定，系爭房屋建築工程應於97年4 月30日以前申請使用執照，並以取得使用執照為完工標準，被告於97年10月28日始領得使用執照。再依系爭買賣契約第7 條第1 項約定，被告至遲應於使用執照領取後6 個月完成系爭房地產權移轉登記，被告於100 年4 月1 日始完成登記。又系爭買賣契約第9 條第2 項約定，賣方應於產權移轉登記後3 個月內交屋完成，被告迄未辦理交屋。另被告未多次通知原告辦理產權移轉登記，其出售之系爭房屋有如上瑕疵及不完全給付情事，所提出之給付亦未依債務本旨，不生提出之效力，原告無受領遲延，已多次發函為解約之意思表示。
㈢、先位請求之主張：
１、內政部於100 年3 月24日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載之事項」壹、第6 條第3 項規定，主建築物或房屋登記總面積如有誤差，不足部分超過3%者，買方得解除契約。該規定刪除90年9 月30日公告版本之壹、第5 條第
3 項規定中「不能達契約預定之目的」字樣之用意，係如面積不足部分逾3%，屬不得達契約預定之目的，無須再將該字樣放入。系爭買賣契約第4 條約定面積誤差減少逾5%，原告始得解除契約，違反上開應記載或不得記載之規定，應以內政部公告之契約版本為準，原告得以系爭房屋建物面積減少超過3%為由，解除系爭買賣契約。
２、前揭貳、一㈡２至４所載系爭房屋之瑕疵與違約，使原告權益嚴重受損，原告於99年5 月5 日委託律師發函通知被告，依民法第354 條、第359 條規定解除契約，請求被告返還價金6,040 萬元及溢繳之210 萬元。又前揭貳、一㈡５所載之不完全與遲延給付，原告亦於101 年11月23日以臺北漢中街郵局508 號存證信函通知被告限期履行，被告迄未履行，原告亦以該信函依民法第255 條為解除系爭買賣契約之意思表示。
３、前揭貳、一㈡６所載，原告得依系爭買賣契約第9 條第2 項約定解除契約，被告應依第23條之約定，賠償原告違約金即系爭房地價金6,040 萬元之20 %計1,208 萬元。
４、系爭房屋存有前揭貳、一㈡２至４所述廣告不實及與契約約定品質不符之嚴重瑕疵，爰依民法第227 條第1 項、第231條第1 項、第226 條第1 項、第354 條、第359 條等規定解除契約，請求被告返還價金6,040 萬元、寄託予被告之溢繳價金210 萬元及以價金20% 計算之違約金1,208 萬元，合計被告應給付原告7,458 萬元。
㈣、備位請求之主張：
１、依系爭買賣契約書第11條第2 項約定，賣方如未於97年4 月30日前申請使用執照，並以取得使用執照為完工標準，每逾
1 日應給付按已繳房屋價款萬分之5 滯納金予買方。依前揭
貳、一㈡６所載，被告於97年10月28日始取得使用執照，逾期181 日，應依約給付原告滯納金546 萬6,200 元（計算式：6,040 萬元×0.005 ×181 日＝546 萬6,200 元）。
２、系爭買賣契約第7 條第1 項、第9 條第2 項約定，賣方至遲應於領取使用執照6 個月內完成土地及房屋產權移轉登記，及應於產權移轉登記後3 個月交屋完成，每逾1 日應給付按已繳房屋價款萬分之5 滯納金予買方。依前揭貳、一㈡６所載，被告於97年10月28日領得系爭房屋使用執照，依約應於同年4 月28日前完成土地及房屋產權移轉登記，於同年7 月28日前交屋完成，被告遲未辦理交屋，計算至100 年4 月1日土地及房屋產權移轉登記止，逾期611 日，應依約給付原告滯納金1,845 萬2,200 元（計算式：6,040 萬元×0.005×611 日＝1,845 萬2,200 元）。
３、依前揭貳、一㈡１所載，被告移轉登記予原告之系爭房屋總面積較約定減少16.10 平方公尺，依系爭買賣契約第4 條所定方式，核算系爭房地每平方公尺平均單價為13萬6,066.68
1 元（計算式：6,040 萬元÷443.9 平方公尺＝13萬6,066.
681 元），乘以短少之16.10 平方公尺，被告應給付找補金額219 萬0,673 元。
４、原告因被告廣告不實及廣告詐欺，陷於錯誤以高於當地市價至少每坪16萬元之高價買入系爭房地，現系爭房地因雜誌、電視等媒體報導，導致房價嚴重下滑至每坪30萬元以下，以原告當時購買之每坪單價44萬9,806 元計算，房屋價值短少近2,150 萬元，而被告未施作頂端公園、森林步道、未完成森活館等設施亦有遲延給付，爰依公平交易法第21條第1 項、第31條、消費者保護法第22條、民法第184 條第1 項後段、第2 項、第226 條、第227 條第1 項、第231 條、第359及第179 條等規定，請求被告賠償原告損害或返還減少之價金2,150 萬元。
５、被告應給付之上開金額，加計原告寄託予被告之溢繳價金21
0 萬元，請求被告給付4,970 萬9,073 元。
㈤、聲明：
１、先位聲明：
⑴、被告應給付原告7,458 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
⑶、願供擔保，請准宣告假執行。
２、備位聲明：
⑴、被告應給付原告4,970 萬9,073 元，及其中2,820 萬元自起
訴狀送達翌日起；其餘部分自101 年3 月24日起，均按年息5%計算之利息。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
⑶、願供擔保，請准宣告假執行。。
二、被告答辯：
㈠、兩造簽訂系爭買賣契約時，原告前後買賣價金之差額210 萬元係由樺富公司收取，樺富公司未將此部分款項移轉被告，被告亦未允諾為原告保管，兩造無消費寄託契約。
㈡、系爭買賣契約係於97年5 月19日簽訂，應適用內政部90年9月3 日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載之事項」壹、第5 條第3 項所定房屋面積誤差超過3%以上，尚須符合「不能達契約之目的者」，買方始得解除契約之規定。系爭房屋不符上開要件，不得解除契約。
㈢、經本院於101 年8 月22日現場勘驗及土木技師游永德於104年3 月17日勘驗結果，系爭房屋與前揭貳、一㈡２及４所載不符，原告更曾與優活公司簽訂整修工程合約書。又森活館係與地主間涉訟而停工，該事件二審判決確認建商與地主合建關係存在，難謂森活館無續建可能。李淑蓉特助未向原告保證系爭房屋之品質。兩造簽訂契約時如就廣告內容另有斟酌、約定，廣告內容亦難為契約之一部。另系爭房屋係依山坡地形建築，為地上4 層之建物，3 樓為可對外出入之樓層，停車空間設於3 樓與使用執照所載相符。依系爭買賣契約第16條、第17條等約定，原告僅取得森活館地下1 樓使用權，且應由環遊郡社區管理委員會（下稱環遊郡管委會）管理使用，費用亦自環遊郡管委會管理費支出。森活館1 樓湯區及戶外游泳池，亦僅約定賣方得提供予買方使用，電動代步車則以環遊郡管委會為受贈單位，而環遊郡管委會迄未成立，不可歸責於被告。至森林步道、頂端公園、觀音夕照入廳均非系爭買賣契約內容，均非買賣標的物之瑕疵。縱屬廣告保證之品質，亦未言明森林步道應鋪設木材或階梯。況夕陽與日照角度相關，不可能一年四季均以相同角度射入系爭房屋。原告以非系爭買賣契約事項或仍有實現可能之約定，據以解除契約亦顯失公平。
㈣、原告所稱頂端公園、森林步道、森活館等設施之欠缺及未備齊6 部代步電動車，均不合民法第227 條之要件，原告亦未指明該等事項有何符合民法第255 條所定未於一定時間內給付及不能達其契約目的之理由，其依民法第255 條規定解除契約顯無理由。其於101 年11月23日所發臺北漢中街郵局50
8 號存證信函僅發生催告效力，亦未合法解除契約。
㈤、被告於97年10月28日取得使用執照後，於同年12月起多次以電話及書面通知，請原告提供辦理產權移轉所需文件及費用，惟原告表示須先驗屋，兩造多次協調驗屋時間，原告均以身體不佳，遲遲無法確定時間。嗣原告於99年3 月30日未通知被告自行前往驗屋，被告依當日驗屋結果修繕完畢後，於同年5 月通知原告驗收，經被告多次溝通仍未獲回應，被告於同年8 月9 日發函催促原告儘速辦理產權過戶及交屋事宜，原告始於100 年3 月20日提供辦理過戶所需證件及印章，同年4 月1 日系爭房地登記為原告所有，被告依系爭買賣契約第9 條第2 項約定，於同年月28日通知原告交屋，同年7月27日以台北光復郵局1201號存證信函通知原告應於函到3日內辦理交屋手續及結清款項，原告均不理會，遲至同年8月9 日始以臺北漢中街郵局364 號存證信函回復，顯有受領遲延，原告不能請求違約金或滯納金。
㈥、系爭買賣契約第11條第1 項係約定房屋之建築工程應於97年
4 月30日前申請使用執照，被告於96年12月24日即為使用執照之申請，不可將申請使用執照文義解讀為取得使用執照，並據以請求被告給付滯納金。
㈦、系爭房屋每坪單價44萬9,806 元，全部短少之面積為4.87坪（即16.1平方公尺），短少比例為3.63% ，被告依系爭買賣契約第4 條約定，僅就其中短少之1.63% 找補98萬4,519 元（計算式：134.28坪×1.63% ×44萬9,806 元＝98萬4,519元，小數點以下四捨五入，下同）。
㈧、廣福不動產估價師事務出具之估價報告書所據101 年8 月22日本院現場勘驗紀錄及104 年3 月17日估價勘察時間，與系爭房屋銷售、交屋時之狀況迥異，該估價報告書問卷題目設計過度誘導、無揭示答題者使用者應負擔之設施維護費用及森活館之使用辦法，難期待問卷結果與事實相符，問卷調查樣本之不動產營業員亦未提出專業證照佐證，專業性及關連性亦有可議，復以主觀意識極強之比較法估算房價減損成數，益見該估價報告書不可採信。
㈨、聲明：①原告之訴及假執行聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第224 至225 、232 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠、原告於96年6 月8 日與樺富公司訂定買賣契約，購買環遊郡「采迭區」E6、E9、E12 、E22 等4 戶房地，並繳交總價金6,250 萬元予樺富公司。
㈡、原告與樺富公司於97年5 月19日解除上開4 戶房地之買賣契約，同日與被告簽訂系爭買賣契約，購買被告預售之系爭房地，約定總價金6,040 萬元，由原告將繳納予樺富公司6,25
0 萬元中之6,040 萬元轉予被告，用以給付系爭房地價金。原告於同日與優活公司簽訂被證12之裝修工程合約書。
㈢、系爭買賣契約第3 條第2 項約定：「房屋面積合計443.9 平方公尺，包含主建物部分404.96平方公尺，附屬建物部分38.94 平方公尺」、第4 條約定：「第3 條第2 項之房屋面積，誤差在百分之2 （含）以內者，雙方互不找補。」、「面積誤差減少達百分之5 （含）以上時，買方得解除本契約。
」、第11條約定：「本區之建築工程應在97年4 月30日前申請使用執照，並以取得使用執照為完工標準。」。
㈣、系爭房屋於97年10月28日取得使用執照。被告曾於99年3月30日通知原告就系爭房屋進行驗收。
㈤、被告於99年8 月9 日寄發被證7 之存證信函，原告於同年月10日收受。
㈥、原告於100 年3 月間提供產權登記文件，被告於100 年4 月
1 日完成產權過戶，並於同年月28日通知原告交屋，該函原告於同年月29日收受。
㈦、樺富公司於100 年7 月27日以臺北光復郵局1201號存證信函，通知原告應於函到3 日內辦理系爭房屋交屋手續及結清結算款，該函原告於同年月28日收受。
㈧、原告於100 年8 月9 日以臺北漢中街郵局364 號存證信函，對被告為解除系爭買賣契約之意思表示。
㈨、系爭房地以總價除以房屋面積後之每坪單價為44萬9,806 元，建物登記謄本上登記系爭房屋總面積為427.80平方公尺，較契約約定之房屋面積短少16.10 平方公尺。
㈩、被告曾將系爭廣告置於現場接待中心。
、系爭廣告有下列記載：
１、原證四第1 頁（即本院卷一第96頁）記載：「…隨時只要輕移一小步，就能從自家陽台眺望淡水河出海、觀音山夕照…。」；第2 頁（即本院卷一第97頁）記載：「…已經看得到一輛輛嶄新的巴士和電動代步車穿梭期間、且往返頻繁…。」；第4 頁（即本院卷一第98頁）記載：「…『海景區』收納巨幅原版的觀音夕照入廳…。」；第7 頁（即本院卷一第
102 頁）記載：「…第二、首創社區內接駁車停靠站，將有專人駕駛的代步電動車，提供靈活便捷的球場級禮遇。第三、首創兩座獨棟旗艦式會館，有別於一般社區俱樂部設施多拘泥於有限空間，本案以兩大棟獨立式會館建築規劃…。」；第8 至9 頁（即本院卷一第103 至104 頁）為關於上開二座旗艦式會館之介紹；第13頁（即本院卷一第108 頁）記載：「…從跨谷大橋進入社區後轉往左側，目前已規劃出一條近兩公里，可通往底下溪谷的森林步道…。」等語。
２、本院卷一第208 至209 頁記載：「湯泉養生會館－森活館」、「規劃『湯、膳、泊』三大空間主題，提供住戶泡湯、中大型宴會、外燴、訪客留宿等多樣化服務。」、「區內另以Club Car電動車代步…」等語。
、系爭廣告第14頁（即本院卷一第109 頁）附有「海景區端景示意圖」。
、環遊郡「海景區」關於電動代步車、森活館、森林步道之興建情形，如本院101 年8 月22日勘驗筆錄所示。環遊郡「海景區」未施作「頂端公園」。
、原告於101 年11月23日以臺北漢中街郵局508 號存證信函，催告被告應於函到30日內，施作森活館、頂端公園、森林步道，及備齊6 部代步電動車。
四、本院於102 年1 月4 日整理爭點為（見本院卷一第225 至22
7 、232 頁背面，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠、先位請求部分：
１、原告得否依民法第597 條、第598 條之規定，請求被告給付
210 萬元？
２、原告得否依民法第259 條之規定，請求被告給付6,040 萬元？
⑴、原告得否依公告之「預售房屋定型化契約應記載及不得記載
之事項」壹、第6 條第3 項規定解除契約？
⑵、原告得否依民法第359 條之規定，解除契約？
①、系爭房屋是否有大門鐵捲門二處凹陷、外牆磁磚多處剝落、
外牆抿石子處多處坑洞不整、露臺區木質地板及扶手外漆脫落、地面不整、全棟房屋整體外觀及玻璃門窗遭水泥塊沾染骯髒難以清除、內部樓梯多處缺角、地面及牆面多處坑洞不平整等瑕疵及停車空間與使用執照、建物測量成果圖不符情事？
②、被告有無向原告保證系爭房屋永久不會有建築物遮蔽景觀，
及以提出系爭廣告之方式保證觀音夕照入廳？如有，系爭房屋是否不具保證之品質？
③、系爭廣告記載關於觀音夕照入廳、森活館、森林步道，及原
告主張之頂端公園，是否為買賣標的物之瑕疵？原告以系爭房屋欠缺上開品質保證，請求解除契約，有無理由？
④、原告以系爭房屋有上開瑕疵及品質保證之欠缺，請求解除契
約，是否顯失公平？
⑶、原告得否依民法第227 條第1 項規定解除契約？
⑷、原告得否依系爭買賣契約第23條約定解除契約？
３、原告得否依系爭買賣契約第23條約定請求被告給付違約金1,
208 萬元？
㈡、備位請求部分：
１、原告得否依民法第597 條、第598 條之規定，請求被告給付
210 萬元？
２、原告得否依系爭買賣契約第11條約定，請求被告給付546 萬6, 200元？
３、原告得否依系爭買賣契約第7 條第1 項、第9 條第2 項約定，請求被告給付98年7 月28日至100 年4 月1 日遲延交屋61
1 日之滯納金1,845 萬2,200 元？
４、原告得否依系爭買賣契約第4 條約定，請求被告找補219 萬
673 元？
５、原告得否依民法第359 條規定，請求減少價金2,150 萬元，並請求被告返還？
６、原告得否依民法第227 條第1 項、第226 條規定，請求被告賠償未完成頂端公園、森林步道、森活館，及未有觀音夕照入廳所生之損害2,150 萬元？
７、原告得否依公平交易法第21條第1 項、第31條規定，請求被告賠償未完成頂端公園、森林步道、森活會館，及未有觀音夕照入廳所生之損害2,150 萬元？
８、原告得否依民法第184 條第1 項後段規定，以被告未依系爭廣告內容完成頂端公園、森林步道、森活館，及未有觀音夕照入廳，屬廣告不實及廣告詐欺，請求被告賠償房屋價值減損之損害2,150 萬元？
９、原告得否依民法第184 條第2 項規定，主張被告未依系爭廣告內容完成頂端公園、森林步道、森活館，及未有觀音夕照入廳，違反公平交易法第21條第1 項、消費者保護法第22條規定，請求被告賠償系爭房屋價值貶損之損害？
五、茲就兩造爭點，依本院所認次序論述如下：
㈠、先位請求部分：
１、原告得否依民法第597 條、第598 條之規定，請求被告給付
210 萬元？
⑴、按民法第598 條：未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託
物；定有返還期限者，受寄人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前返還寄託物之規定，係受寄人返還寄託物之規範，原告據為請求被告返還其溢繳之買賣價金210 萬元，顯有誤會。
⑵、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。原告主張兩造就上開溢繳之210 萬元成立消費寄託契約，為被告否認，應由原告負舉證責任。原告固提出由被告具名之書面及樺富公司簽發之
210 萬元支票為證（見北院卷第21頁、本院卷一第136 頁）。惟觀諸上開書面記載：「蔡素月、姜淑惠小姐：蔡素月、姜淑惠小姐退『環遊郡－采迭區』E6、E9、E12 、E22 共四戶總價陸仟貳佰伍拾萬元，轉至『環遊郡－海景區』26號總價陸仟零肆拾萬元正，差額剩貳佰壹拾萬元正暫收於樺富建設股份有限公司。」等語，僅能為原告將樺富公司本應退還之6,250 萬元中之6,040 萬元轉為支付系爭房地價金，其餘
210 萬元仍由樺富公司收執之證明，難以據為兩造成立210萬元消費寄託契約合意之認定。又上開支票非被告簽發，縱與原告購屋差額有關，至多僅能認定樺富公司簽發支票給付購屋差額，不能推論兩造成立消費寄託契約。
⑶、從而，原告以兩造成立消費寄託契約為由，依民法第597 條、第598 條等規定請求被告返還210 萬元，難認有據。
２、原告得否依民法第259 條之規定，請求被告給付6,040 萬元？
⑴、原告得否依公告之「預售房屋定型化契約應記載及不得記載
之事項」壹、第6 條第3 項規定，解除系爭買賣契約？
①、內政部90年9 月3 日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載
及不得記載之事項」壹、第5 條第3 項規定：「（房屋）面積如有誤差，其不足部分超過百分之三以上，不能達契約預定之目的者，買方得解除契約。」
②、內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載
及不得記載事項」壹、第6 條第3 項規定：「主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分超過百分之三者，買方得解除契約。」
③、內政部100 年3 月24日公告之「預售屋買賣定型化契約應記
載及不得記載之事項」壹第6 條第3 項規定：「前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過百分之三者，買方得解除契約。」
④、系爭買賣契約係於97年5 月19日簽訂，依該契約第3 條第2
項約定，系爭房屋面積合計443.9 平方公尺，惟系爭房屋登記總面積僅427.8 平方公尺，較契約約定之房屋面積短少16.10 平方公尺等情，為兩造不爭執事項，並有系爭買賣契約及建物登記謄本可稽（見北院卷第13至20、28頁），堪認系爭房屋面積較契約約定面積短少3.63% （計算式：16.1÷44
3.9 ＝0.0363）之事實。
⑤、系爭買賣契約於97年5 月19日簽訂後，內政部於98年10月30
日及100 年3 月24日所公告修正「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第6 條第3 項之如上②、③之內容，無從溯及適用系爭買賣契約。
⑥、依系爭買賣契約簽訂時應適用之上開①內政部公告之「預售
屋買賣定型化契約應記載及不得記載之事項」壹、第5 條第
3 項規定，房屋面積誤差超過3%以上者，尚需符合不能達契約預定目的之要件，買方始得解除契約。原告以系爭房屋面積誤差為3.63% ，未證明有不能達契約預定目的之要件，逕據內政部100 年3 月24日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載之事項」壹第6 條第3 項規定解除系爭買賣契約，難認有據。
⑵、原告得否依民法第359 條之規定，解除系爭買賣契約？
①、系爭房屋是否有大門鐵捲門二處凹陷、外牆磁磚多處剝落、
外牆抿石子處多處坑洞不整、露臺區木質地板及扶手外漆脫落、地面不整、全棟房屋整體外觀及玻璃門窗遭水泥塊沾染骯髒難以清除、內部樓梯多處缺角、地面及牆面多處坑洞不平整等瑕疵及停車空間與使用執照、建物測量成果圖不符情事？
、按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第37
3 條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未成無關；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約，民法第359 條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約（最高法院40年台上字第1200號判例、99年台上字第2443號判決要旨參照）。
、系爭房地於100 年4 月1 日完成產權過戶登記，惟迄未完成交屋，為原告陳明在卷，並有土地及建物謄本可佐（見估價報告書陸三所附土地及建物謄本），被告對此亦不爭執，系爭房地顯未符民法第373 條規定危險移轉之要件，然原告既以系爭房地危險移轉前有上開物之瑕疵，主張依民法第359條規定解除契約，本院仍應予以審究。
、原告主張系爭房屋有上開瑕疵，為被告否認，應由原告負舉舉證責任。原告固提出其於99年5 月5 日、100 年8 月9 日委請律師發送主張系爭房屋有上開瑕疵之律師函、存證信函（見本院卷一第77至95頁）及系爭房屋照片3 幀（編號6 至
8 ，見本院卷一第177 、180 至181 頁）為證。然上開律師函及存證信函僅能為原告曾以該等函文對被告主張系爭房屋瑕疵之證明，無從逕為系爭房屋確有上開瑕疵之認定。又上開系爭房屋照片3 幀雖顯示露臺區木質地板脫落、不平整、房屋部分地面不平整及某木質設施斷裂等情。惟原告於97年
5 月19日曾與優活公司簽訂裝修工程合約書，委請該公司鋪設拋光石英磚、戶外實木地板、景觀平臺及欄杆，有被告提出之裝修工程合約書可佐（見本院卷一第58至60頁），堪認原告曾委由優活公司裝修系爭房屋之事實，上開照片難認係房屋原貌，無從為系爭房屋自始有照片所載瑕疵之認定。另本院於101 年8 月22日到場勘驗，發現系爭房屋外觀平整；外牆磁磚與抿石子處平整，無坑洞；1 至3 樓為未舖設磁磚之混凝土材質；房屋內部牆面尚屬平整；2 至3 樓之樓梯有多處缺角，其他樓梯尚屬平整；1 樓露台木質地板顏色呈青苔黑色，有多處突起，扶手部分表面有青苔，立面仍呈木頭色；系爭房屋整體外觀及玻璃窗無遭水泥塊沾染情形；系爭房屋除1 樓露台區外，其餘扶手均為黑色，且無外漆脫落等情，有本院勘驗筆錄及照片可稽（見本院卷一第149 至172頁），亦與原告所稱瑕疵多有不符，原告主張系爭房屋有上開瑕疵，委無足採。
、原告另主張系爭房屋停車空間與使用執照、建物測量成果圖不符云云。查系爭房屋為依山坡地勢興建之地上4 層建物，以3 樓為對外出入樓層，停車空間亦設在3 樓，為被告供明在卷，並提出建造執照、訂購戶平面圖為證（見本院卷一第
15、29、30頁），核與系爭房屋使用執照附表所載：「地上
003 層…：用途：H2鄉村住宅、停車空間」；執照上加註事項七：「三層室內停車空間，不得擅自拆除或作其他使用，列入產權交代。」等語（見本院卷一第31至33頁）及建物測量成果圖載明停車空間位在系爭房屋3 樓（見估價報告書陸、五之建物測量成果圖）等情相符，原告此部分主張亦無足信。
②、被告受僱人李淑蓉特助有無向原告保證系爭房屋永久不會有
建築物遮蔽景觀，及以提出系爭廣告方式保證觀音夕照入廳」？
、按出賣人依民法第360 條規定所為之保證，必以受拘束之目的而為之，即出賣人就其保證之意思表示與買受人達成合意，始負有履行「保證」擔保約款之義務，若僅係契約預定之品質，不能認為保證，此與民法第354 條第1 項規定物之瑕疵擔保責任，係指出賣人負有給付無瑕疵標的物之義務不同。
、依證人即被告之特助李淑蓉於本院審理時證稱：原告是轉約購買系爭房屋，她本來要將「采迭區」預售的房子解約，我告知「海景區」房子結構體都已經好了，產權比較有保障，問她要不要換到海景區，不然會被公司沒收價金，當時系爭房屋外殼結構已蓋好，只剩內部裝修，原告有去看過房屋，她是從卷一第156 頁照片的大門進入，到第162 頁照片的前陽台看，但沒有查看客廳及房間。我應該不會向她說系爭房屋有觀音夕照或前面不會有遮蔽物，因為已有實體的東西在那裡了。她也沒有跟我說是要養病才買房子等語（見本院卷二第12至13頁），無足認定李淑蓉保證房屋永久不會有建築物遮蔽景觀或有觀音夕照入廳之事實。
、原告另主張被告以系爭廣告保證觀音夕照入廳，為被告否認。查系爭買賣契約第1 條第1 項第2 款約定：「本契約之廣告宣傳品視同本契約之一部份，雙方應共同遵守。但本約有特別約定者，不在此限」等語（見北院卷第13頁），足認系爭房屋廣告宣傳品內容亦屬系爭買賣契約之一部。又系爭房屋廣告載有：「『海景區』收納巨幅原版的觀音夕照入廳…。」等語（見本院卷一第98頁），為兩造不爭執事項，系爭廣告所載「『海景區』收納巨幅原版的觀音夕照入廳」之內容，自為系爭買賣契約之一部。惟保證品質為加重擔保責任之特約，而上開廣告內容僅可認屬契約一部，原告未能證明該廣告內容為兩造保證品質之約款，其主張被告以廣告方式為觀音夕照入廳之保證，難以採信。
③、原告主張之頂端公園及系爭廣告所載森林步道、森活館、備
齊6 部代步電動車，是否均為系爭買賣契約之一部？
、系爭廣告附有「海景區端景示意圖」（即本院卷一第109 頁），為兩造不爭執事項。依系爭買賣契約第1 條第1 項第2款之約定，應為該契約之一部，惟無證據證明屬兩造保證品質之約款。
、系爭廣告載有：「…從跨谷大橋進入社區後轉往左側，目前已規劃出一條近兩公里，可通往底下溪谷的森林步道…。」等語（見本院卷一第108 頁），為兩造不爭執事項。依系爭買賣契約第1 條第1 項第2 款之約定，應為該契約之一部，惟無證據證明屬兩造保證品質之約款。
、系爭廣告載有：「第二、首創社區內接駁車停靠站，將有專人駕駛的代步電動車，提供靈活便捷的球場級禮遇。第三、首創兩座獨棟旗艦式會館，有別於一般社區俱樂部設施多拘泥於有限空間，本案以兩大棟獨立式會館建築規劃。」等語（即本院卷一第102 頁），為兩造不爭執事項。依系爭買賣契約第1 條第1 項第2 款之約定，應均為該契約之一部。然系爭買賣契約第17條就森活館權屬、使用、管理、費用負擔及代步電動車等項另為約定（見北院卷第17頁反面至第18頁），就森活館及代步電動車之契約權義關係，應依系爭買賣契約第17條為據。
④、系爭房屋如未施作頂端公園、森林步道、森活館、備齊6 部
代步電動車，是否屬物之瑕疵？
、按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院94年度台上第1112號判決意旨參照）
、系爭買賣契約條款固得認含有系爭廣告所載頂端公園、森林步道之內容，系爭買賣契約第17條並就森活館及代步電動車為約定。然依系爭買賣契約第17條第1 項記載：「本社區森活會館之產權屬賣方所有…。」、第2 項第1 款記載：「設於森活會館地下壹樓之本社區共用設施空間（如管理公司辦公室…）…賣方同意將其管理權、使用權，除本款之下列相關費用外，無償提供予本社區管理委員會至本會館不堪使用、拆除或社區管理委員會通知停止之日止。其公共水電費…皆由本社區管理費支出。」；第2 款記載：「壹樓戶外湯區及戶外游泳池…買賣雙方同意賣方得提供該區供買方使用且買方應分擔該區之清潔等相關費用…。」；第3 款記載：「本社區之森活會館巴士，其權屬由森活會館所擁有，亦由森活會館委由合法專業通運公司辦理…如非本館會員每月則需繳交…之清潔費予會館…。」；第4 項記載：「本社區內之代步電動車將於本社區管理委員會成立後，由賣方捐贈六輛代步電動車。」等語，足認森活館非系爭買賣契約之標的，且須基於使用者付費原則始得使用會館設施及服務。至代步電動車於「海景區」管理委員會成立後，被告始負捐贈義務（見北院卷第17頁反面至第18頁）。系爭房屋建物登記謄本復無頂端公園或森林步道所有權之登記（見北院卷第28頁），可見頂端公園、森林步道及代步電動車，亦非兩造買賣標的範圍，該等事項應係兩造約定針對系爭買賣契約之從給付義務。
、系爭房屋所在之環遊郡「海景區」未施作頂端公園，該區僅於系爭房屋門口處停放一部代步電動車，預定建造森活館之地點僅有鋼筋，並無建物，被告所指之森林步道則為泥濘碎石地，未舖設木材或階梯等情，為兩造不爭執事項，並有本院上開勘驗筆錄、照片（見本院卷一第151 、152 、172 頁）及原告提出之照片可佐（見本院卷一第179 、180 頁），足認原告有未履行施作頂端公園及森活館等從給付義務之事實。姑不論兩造就森林步道設置地點認知之差異（見本院卷一第152 頁），依被告所指森林步道路徑，現為泥濘碎石地，衡與一般人認知之森林步道應係規劃妥善，供為安全舒適漫步健身之階梯式路徑有異，亦難認被告已履行此一從給付義務。至系爭買賣契約第17條第4 項既明定被告於「海景區」社區管理委員會成立後，始負有捐贈6 部代步電動車之義務，原告未證明「海景區」社區管理委員會已成立，其主張被告違反此部分義務，難認可採。
、審酌一般人購屋雖以居住為主要目的，但房屋週邊交通及育樂設施規劃優劣，併為購屋之重要考量事項，進而影響房屋整體利用價值。查頂端公園、森活館及森林步道均可認屬休閒育樂設施範疇，如未如期興建，雖不致影響系爭房屋本身之使用，但對系爭房屋整體而言，價值效用應會減少。本院就系爭房屋週邊如未設置頂端公園、森活館及森林步道等設施，送請廣福不動產估價師事務所鑑定對不動產價值之影響，亦認未設置頂端公園、森活館及森林步道分別影響系爭房屋價值0.96% 、1.3%、1.7%等情，有估價報告書可稽（見估價報告書第6 至10頁），該等設施之欠缺，應可認屬減少物之價值之瑕疵。
⑤、系爭房屋有無觀音夕照入廳之瑕疵？
系爭廣告所載觀音夕照入廳之內容，為系爭買賣契約之一部，已如前述，觀音夕照入廳即為系爭房屋應具備之效用。經本院於101 年8 月22日下午3 時30分至4 時30分至系爭房屋勘驗時，自系爭房屋3 樓大門進入後，夕陽方向為右前方，站立於3 樓陽台往出海口方向可看到夕陽；自位在3 樓陽台下方之2 樓右側房間向出海口看，可看到夕陽；於下午4 時30分許，自3 樓入口處，由外往內看，可見陽光以30度角度射入3 樓內等情，有勘驗筆錄及所附照片可佐（見本院卷第
150 、151 頁筆錄、第159 至165 頁、第167 、168 頁照片），難謂不符觀音夕照入廳之要件，原告主張系爭房屋未具備此一效用，委無足採。
⑥、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第35
9 條定有明文。上開條文但書所稱「但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，係指物之瑕疵，對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，兩相權衡，有失公允與平衡，買受人因之僅得請求減少價金，而不得據以解除契約之情形而言。查系爭房屋於危險移轉前應有未設置頂端公園、森活館及森林步道等物之瑕疵，已如前述，姑不論被告可否提出無瑕疵物或擔保除去瑕疵後給付（即最高法院40年台上字第1200號判例、99年台上字第2443號判決要旨），被告未履行上開從給付義務，不影響系爭房屋本身之使用，而未施作上開設施，對系爭房屋價值之影響僅分別為0.96% 、1.3%、1.7%，與解除契約對被告所生之損害兩相權衡，實有失公允與平衡，原告據以解除系爭買賣契約，可認顯失公平，無從准許。
⑶、原告得否依民法第227 條第1 項解除系爭買賣契約書？
①、按出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：㈠、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360 條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364 條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯。㈡、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226 條規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議參照）。故買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定物之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保規定負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生不完全給付之債務不履行責任。
②、系爭買賣契約固為預售屋之買賣，然兩造簽約時，系爭房屋
結構體已經完成，此經證人李淑蓉證述在卷（見本院卷二第12頁反面）。又系爭廣告於原告原購買環遊郡「采迭區」房屋時即已存在，被告未施作頂端公園、森林步道及森活館之瑕疵，於原告換購系爭房屋簽訂系爭買賣契約時即發生，依上開說明，應無成立不完全給付之可能，原告據不完全給付之規定解除契約，亦屬無據。
⑷、原告得否依系爭買賣契約第23條之約定，解除契約？
①、系爭買賣契約第9 條第2 項約定：「賣方應於產權移轉登記
後三個月內交屋完成，否則每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五滯納金予買方，若逾使用執照核發一年（含）以上買方得解除本約，並依第二十三條約定處理，惟非可歸責賣方事由致交屋遲延，不在此限。」（見北院卷第15頁）。
②、系爭買賣契約第11條第1 項約定：「本區之建築工程應在民
國97年4 月30日以前申請使用執照，並以取得使用執照為完工標準…。」、第2 項約定：「賣方如逾前項期間者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五滯納金予買方。若逾期六個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第23條違約之處罰規定處理。」（見北院卷第15頁反面）。
③、系爭買賣契約第23條約定：「賣方違反第九條第二項、第二
十一條第一項規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳價款全部無息退還買方外，並應同時賠償依土地及房屋總價款百分之二十作為違約金…。」（見北院卷第19頁）。
④、被告於96年12月21日申請系爭房屋之使用執照，於97年10月
28日取得使用執照等情，有使用執照申請書及使用執照可佐（見本院卷一第31、40頁），被告申請使用執照顯未逾系爭買賣契約第11條第1 項約定之97年4 月30日申請期限，原告以被告於97年10月28日始取得使用執照為由，主張被告違反系爭買賣契約第11條第1 項申請使用執照之約定，難認可採。
⑤、原告另主張被告依約應於產權移轉登記後3 個月完成交屋，
惟系爭房屋有瑕疵，被告未依債務本旨提出給付，不生提出之效力，其迄未辦理交屋，違反系爭買賣契約第9 條第2 項之約定等語，為被告否認。查：
、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235 條定有明文。
、原告於100 年3 月間提供產權登記文件予被告，被告於同年
4 月1 日完成產權過戶，並於同年月28日發函通知原告交屋，該函文經原告於同年月29日收受等情，為兩造所不爭執，核與證人即被告員工陳綉清於本院審理時證述之情節相符（見本院卷一第118 頁），並有土地、建物謄本（見估價報告書陸三所附土地及建物謄本）、交屋通知書及郵件收件回執（見本院卷一第35、36頁）可稽，足認被告於100 年4 月1日辦畢產權過戶登記當月，以函文通知原告交屋之方式提出給付。
、原告主張系爭房屋有瑕疵，被告通知交屋不生提出之效力等情，應由原告負舉證責任，原告為此提出99年5 月5 日之律師函為證（見本院卷第77至81頁）。觀諸該律師函係記載：
「…㈢本人於99年3 月30日依樺福公司之通知至現場驗屋時，竟發現有如下之瑕疵：大門鐵捲門二處凹陷、外牆磁磚多處剝落、外牆抿石子處多處坑洞不整、露台區木質地板及扶手外漆脫落、地面不整、全棟房屋整體外觀及玻璃門窗遭水泥塊沾染骯髒難以清除、內部樓梯有多處缺角、地面及牆面多處坑洞不平整…。㈤又依本件房屋建物測量成果圖所示，停車空間位於房屋三樓，使用執照加註條件第七條所示，三層室內停車空間，不得擅自拆除或作其他使用，列入產權交待。經查本件房屋之停車空間實際位於一樓，此與使用執照所載及建物測量成果所示不符，將來亦恐將主管機關強制拆除回復原狀，致使房屋之使用機能嚴重受損。」等語，然就函文所指停車空間疑義，無足採信，已如前述。其所稱系爭房屋瑕疵部分，未檢附相關證據，亦難逕認函文所載屬實，原告主張系爭房屋於99年5 月5 日前有上開瑕疵，並據以主張被告於100 年4 月28日發函通知原告交屋，係未依債務本旨提出給付，難認可採。
、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2 項定有明文。核依原告於99年5 月5 日發送上開律師函；被告於同年8 月9 日函文通知原告配合辦理產權移轉過戶及交屋等事宜；原告於100 年3 月間提供產權登記文件；被告於同年4 月1 日完成產權過戶及於同年月28日函文通知原告交屋等歷程，足認原告於100 年4 月28日被告通知交屋前，僅就99年5 月5 日律師函所指系爭房屋瑕疵有所主張，而該律師函所指瑕疵難認為真實，原告是時拒絕交屋，洵非合法，其於提起本件訴訟後，遲至101 年6 月14日始具狀陳明系爭房屋另有頂端公園、森活館及森林步道之瑕疵，並據為拒絕交屋之理由（見本院卷第129 、177 頁、第188 頁反面），依一般社會通念，難認符合誠實及信用原則，仍應認被告於100 年4 月28日通知交屋，已生提出之效力，原告拒絕受領，應負遲延責任。
、從而，系爭房屋因原告受領遲延而未完成交屋，非可歸責於被告，原告主被告違反系爭買賣契約第9 條第2 項之約定，亦無足信。
⑥、本件無法認定被告違反系爭買賣契約第9 條第2 項及第11條
第1 項等約定，原告以被告違反上開約定，依系爭買賣契約第23條約定解除契約，並請求被告賠償依系爭房地總價款20% 計算之違約金1,208 萬元，即無理由。
⑸、綜上所述，原告依消費寄託契約之法律關係，請求被告返還
溢繳之買賣價金210 萬元，及據上理由主張解除系爭買賣契約，請求被告返還系爭房地價金6,040 萬元及以系爭房地價金20% 計算之違約金1,208 萬元，合計7,458 萬元，均無理由，不應准許。
㈡、備位請求部分：
１、原告得否依民法第597 條、第598 條之規定，請求被告給付
210 萬元？依原告提出被告具名之書面及樺富公司簽發之210 萬元支票（見北院卷第21頁、本院卷一第136 頁），難為兩造成立民法第597 條所定消費寄託契約之認定，其引民法第598 條受寄人返還寄託物之規範，據為請求被告返還溢繳之買賣價金，亦有誤會，均如㈠、１所述，原告依上開規定請求被告返還210 萬元，並無理由。
２、原告得否依系爭買賣契約第11條約定，請求被告給付546 萬6, 200元？被告於96年12月21日申請系爭房屋使用執照，未逾系爭買賣契約第11條第1 項約定97年4 月30日前申請使用執照之期限，已於㈠、２⑷④論述，原告以被告於97年10月28日始取得使用執照，依同條第2 項之約定，請求被告給付以系爭房地價金核算逾期181 日之滯納金546 萬6,200 元，亦無理由。
３、原告得否依系爭買賣契約第7 條第1 項、第9 條第2 項約定，請求被告給付98年7 月28日至100 年4 月1 日遲延交屋61
1 日之滯納金1,845 萬2,200 元？
⑴、系爭買賣契約第7 條第1 項約定：「土地及房屋產權之移轉
，買方應於建築物屋頂版結構完成後四個月內備妥有關文件交付賣方申辦有關稅費及產權登記事宜，賣方最遲應於使用執照領取後個月內完成土地及房屋產權移轉登記，雙方同意申報土地移轉現值依送件申請之當年度公告現值為準，其辦理房屋移轉登記時，依移轉當時政府主管機關公告之房屋評定現值作為申報現值與公契價格。」、第2 項約定：「賣方違反前項之規定，致各項稅費增加或罰鍰（滯納金）時，賣方應全數負擔；但非可歸責賣方事由者，不在此限。」（見北院卷第14頁反頁）。
⑵、系爭房屋未完成交屋，應認係原告受領遲延，非可歸責於被
告，已如㈠、２⑷⑤所述。又依系爭買賣契約第7 條第2 項約定因可歸責於賣方，應由賣方負擔之費用，應係指辦理同條第1 項產權登記時衍生之公法上稅務、罰緩及滯納金而言，與系爭買賣契約第9 條第2 項約定兩造間民事責任有別，原告以被告於97年10月28日領得系爭房屋使用執照後，於10
0 年4 月1 日始完成系爭房地產權登記，惟迄未辦理交屋，違反系爭買賣契約第7 條第1 項及第9 條第2 項之期限，依該契約第9 條第2 項約定，請求被告給付以系爭房地價金核算至100 年4 月1 日逾期611 日之滯納金1,845 萬2,200 元，無從准許。
４、原告得否依系爭買賣契約第4 條約定，請求被告找補系爭房屋面積不足之219 萬673 元？
⑴、系爭買賣契約第4 條約定：「第三條第二項之房屋面積，誤
差在百分之二（含）以內者買賣雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之二，則超過百分之二以上之不足部份賣方均應找補…雙方同意找補方式，係按本契約之土地與房屋價款總額除以本約房屋面積所計算之平均每坪單價…。」（見北院卷第13頁反面）。
⑵、系爭買賣契約第3 條第2 項約定，系爭房屋面積合計443.9
平方公尺，約134.28坪，惟系爭房屋登記總面積僅427.8 平方公尺，較約定之房屋面積短少16.10 平方公尺，約4.87坪，系爭房屋面積較契約約定面積短差3.63% ，已如㈠、２⑴④所述，依系爭買賣契約第4 條約定，被告應就超過2%以上之不足部分1.63% ，依系爭房地價款總額6,040 萬元除以系爭買賣契約所定房屋面積134.28坪，找補1.63% 之不足部分98萬4,520 元（計算式：6040萬元÷134.28坪×134.28坪×
1.63 %＝98萬4,520 元）。
５、原告得否依民法第359 條規定，主張因系爭房屋具有瑕疵或欠缺保證之品質，請求減少價金2,150 萬元，並依民法第17
9 條規定請求被告返還？
⑴、按買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，
一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在；買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院87年台簡上字第10號判例、99年度台上字第1972號判決意旨參照）。
⑵、系爭房屋僅於100 年4 月1 日完成產權過戶登記，迄未完成
交屋，未符民法第373 條規定危險移轉之要件，本件無證據證明兩造有保證品質之擔保約款，原告所指系爭房屋標的之瑕疵，亦無可信，惟被告有未履行設置頂端公園、森活館及森林步道等影響系爭房屋價值之瑕疵，均如㈠、２⑵①至⑤所述。而買賣標的物瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉（物之交付）後始有適用，僅在出賣人確定無法給付無瑕疵之物或拒絕負瑕疵擔保責任時，始例外允許買受人於危險移轉前主張解除契約或減少價金（最高法院99年台上字第2443號判決要旨參照）。本件被告確有就森活館為規劃、興建，係與地主合建契約肇生訴訟，致森活館未能興建完成，為兩造陳明在卷（見本院卷三第125 頁反面），並有臺灣高等法院
103 年度重上字第179 號民事判決可佐（見本院卷第120 頁），足認被告非確定無法交付無瑕疵之物，亦非拒絕負瑕疵擔保責任，原告不得就森活館未興建完成之瑕疵，對被告主張減少價金。至未設置頂端公園及森林步道等設施之瑕疵，因被告否認屬系爭買賣契約內容（見本院卷三第109 頁），明顯拒絕負瑕疵擔保責任，原告就被告未設置頂端公園及森林步道等設施之瑕疵，依民法第359 條規定請求減少價金，即屬有據。
⑶、被告未設置頂端公園及森林步道等設施，分別影響系爭房屋
價格比例1.7%、0.96% 等情，有廣福不動產估價師事務所估價報告書可佐（見估價報告書第7 至11頁）。審酌上開鑑定係就系爭房屋相關之區域因素及個別因素，以不動產估價技術規則所定之比較法，並蒐集不動產市場相關資料及以問卷方式，詢問具不動產專業證照之不動產估價師、地政士及不動產營業員之意見為評估，鑑定結果復無顯不合理之處，堪認尚屬完整周全，應可採信，據以核算原告得請求減少價金之金額為160 萬6,640 元（計算式：6040萬元×【0.017 ＋
0.0096】＝160 萬6,640 元），被告於此範圍內無價金請求權，原告請求被告返還160 萬6,640 元之不當得利，應予准許。
６、按買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種，此觀民法第360 條規定自明（最高法院89年度台上字第30號判決參照）。本件原告已就被告未設置頂端公園及森林步道等設施之瑕疵請求減少價金，其復依民法第227 條第1 項、第226 條、第184 條第
1 項後段、第2 項，公平交易法第21條第1 項、第30條及消費者保護法第22條等規定，請求被告就該等瑕疵負損害賠償責任，即無再予審究之必要。
７、原告得否依民法第227 條第1 項、第226 條等規定，就被告未興建完成森活館部分請求損害賠償？被告尚未依系爭買賣契約第17條約定興建完成森活館，不成立不完全給付，已於㈠、２⑶論述，原告依民法第227 條第
1 項、第226 條等規定，請求被告負損害賠償責任，即無理由。
８、原告得否以被告有廣告不實及廣告詐欺之行為，依公平交易法第21條第1 項、第30條，消費者保護法第22條及民法第18
4 條第1 項後段及第2 項等規定，就被告未興建完成森活會館部分請求損害賠償？按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第21條第1 項、第30條分別定有明文。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行，消費者保護法第22條亦有規定。本件系爭廣告載有：「首創兩座獨棟旗艦式會館，有別於一般社區俱樂部設施多拘泥於有限空間，本案以兩大棟獨立式會館建築規劃…。」等語，並為森活館之介紹（見本院卷一第102 至104 頁），而廣告中悠活館已經興建，此經原告陳明在卷（見本院卷一第72頁），森活館因與地主合建契約肇生訴訟，致未能興建完成，則如前述。另核對系爭買賣契約第17條就森活館使用及服務約定與系爭廣告記載大致相符，難認上開銷售廣告內容有何虛偽不實之表示或表徵，原告據為請求損害賠償，亦無理由。
９、綜上所述，原告得依系爭買賣契約第4 條約定，請求被告找補98萬4,520 元，及依民法第359 條規定，請求返還減少之價金160 萬6,640 元，合計259 萬1,160 元。
、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。是原告就其得請求被告給付之259 萬1,160 元之未定期限債務，併請求找補之98萬4,520 元自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月31日起（見北院卷第31頁）；減少之價金160 萬6,640 元自被告收受擴張備位聲明狀翌日即101 年3 月24日（見本院卷一第138 頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
、綜上所述，原告請求被告給付259 萬1,160 元，及其中98萬4,520 元自100 年8 月31日起；160 萬6,640 元自101 年3月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分請求，非有理由，不應准許。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告假執行或免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 許巧玟