臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第424號原 告 鄒寶蓉
薛炳笙張阿撰林士雄駱文玲王金寶陳錦龍張月照陳芳蘭吳光文吳張玲瑛謝瑞員盧郭美賢上十三人共同訴訟代理人 林森敏律師
鍾開榮律師黃伃筠律師被 告 吳惠閔共 同監 護 人 吳惠雅
吳惠鐘訴訟代理人 呂金貴律師
吳展旭律師上一人之複代理人 吳挺絹律師
李翰洲被 告 鄭惠升（兼吳惠閔共同監護人）訴訟代理人 吳展旭律師複代理人 吳挺絹律師
李翰洲被 告 鄭惠信（兼吳惠閔共同監護人）訴訟代理人 呂金貴律師受告知人 盛賀投資股份有限公司法定代理人 郭功一訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國102 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔應將坐落台北市○○區○○段○○段○○地號土地上如附圖所示編號A （面積二點零九平方公尺）之不鏽鋼鐵柵門、編號B （面積十四點四八平方公尺）之遮雨棚（含不鏽鋼柱）拆除。
被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔不得將坐落台北市○○區○○段○○段○○地號土地上如附圖所示編號A 、B 、C （面積九十點零六平方公尺）部分土地提供他人停車使用。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用三分之一由被告共同負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣捌萬元為被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔供擔保後，得假執行；但被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔如以新台幣貳拾參萬參仟伍佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣伍拾肆萬元為被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔供擔保後，得假執行；但被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔如以新台幣壹佰陸拾壹萬捌仟零參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。
二、查原告原起訴狀僅將被告鄭惠信、鄭惠升列為被告，並聲明載為「（一）被告鄭惠信、鄭惠升應將坐落台北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭15地號土地）之大型不銹鋼柵門、遮雨板及架設遮雨板之不銹鋼柱拆除，且不得在系爭土地上供人停車，收取停車費，並將該土地返還予天母麗園大廈共有人全體。（二）被告等應將裝置在台北市○○○路○ 段○○○ 巷○○○○○號建物（下稱系爭16、18號建物）頂樓之瓦斯管線移除。（三）被告應連帶給付各原告如附表一（詳本院卷一第12頁）之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付各原告如附表二（詳本院卷一第13頁）之金額。（四）訴訟費用由被告連帶負擔。（五）原告願供擔保請准宣告假執行。」（詳本院卷一第7 頁）；復於民國（下同）100 年10月11日以民事追加被告狀追加被告吳惠閔為本件被告（本院卷一第58頁），嗣變更聲明為「（一）被告等應將系爭15地號土地上如附圖所示編號A面積2.09平方公尺之大型不鏽鋼柵門、編號B 面積14.48 平方公尺之遮雨棚及架設遮雨棚之不鏽鋼柱拆除，且不得在系爭土地上供人停車，收取停車費，並將該土地返還與天母麗園大廈共有人全體。（二）被告等應將裝置在系爭建物頂樓之瓦斯管線移除。（三）被告應連帶給付各原告如更正後附表一（詳本院卷二第43頁）之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付各原告如更正後附表二（詳本院卷二第44頁）之金額。（四）訴訟費用由被告連帶負擔。（五）原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷二第38頁），經核原告前開追加被告吳惠閔及變更聲明部分乃基於同一基礎事實及減縮應受判決事項所為，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）系爭15地號土地為原告等人分別共有，被告則共有坐落台北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱17地號土地），系爭15、17地號土地相鄰。詎被告未經原告同意，在系爭15地號土地上架設如附圖編號A 、B 所示之大型不鏽鋼柵門、遮雨板及不銹鋼柱，並將附圖編號A 、B 、C 部分土地（下簡稱系爭空地）作為停車場出租他人使用；另將其自宅使用之瓦斯管線裝設於系爭建物頂樓，無權占用面積約2 平方公尺，侵害原告之土地所有權及使用權，屢經原告催告改善，均置之不理。
（二）受告知訴訟人盛賀投資股份有限有公司（下稱盛賀公司）於系爭15、17地號土地上合併興建3 幢建物，其中2 幢為系爭16、18號建物；另一幢則為被告分別所有之12之1 號建物，雖被告與原告前手訂有切結書，但不得拘束原告，況訂立分管契約之前提需有共有關係，被告既非系爭15地號土地之共有人，與兩造亦非共有關係，何來分管。縱系爭空地為法定空地，仍屬原告共有之法定空地，與被告無關，非被告所得自由使用。系爭15地號土地之地價稅歷來均由原告等住戶繳納，被告憑何奢言得共同使用系爭15地號土地。又系爭16、18號建物及12之1 號建物構造上為各自獨立之建物，非公寓大廈管理條例所謂之區分所有建築物，故無公寓大廈管理條例之適用。
（三）被告將瓦斯管線架設於系爭建物頂樓，並以民法第786 條第1 項規定辯稱原告負有容忍義務，惟被告有何無法於自己之土地上安設管線之情形應自負舉證責任。又依系爭建物原始建照圖及竣工圖所示，均無關於瓦斯管線之配置或裝設，顯見瓦斯管線非屬原建築設計之一部分，被告自無權於系爭建物頂樓架設瓦斯管線。是以，被告於系爭空地上架設不鏽鋼大門等地上物，提供他人停車，復於系爭建物頂樓架設瓦斯管線皆屬侵害原告土地所有權，爰依民法第821 條、第767 條等規定，請求被告拆除不銹鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱及移除瓦斯管線，並返還占用土地予全體共有人，並依民法第179 條之規定請求被告按原告應有部分比例，給付自96年起迄今至返還土地之日止之相當於租金不當得利等語。
（四）聲明：
1.被告等應將系爭15地號土地上如附圖所示編號A 面積2.09平方公尺之大型不鏽鋼柵門、編號B 面積14.48 平方公尺之遮雨棚及架設遮雨棚之不鏽鋼柱拆除，且不得在系爭土地上供人停車、收取停車費，並將該土地返還與天母麗園大廈共有人全體。
2.被告等應將裝置在系爭建物頂樓之瓦斯管線移除。
3.被告應連帶給付各原告如更正後附表一之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付各原告如更正後附表二之金額。
4.訴訟費用由被告連帶負擔。
5.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞抗辯：
（一）系爭15地號土地原為訴外人何康民、何康惠共有，其等為興建建物，而與被告共有之系爭17地號土地、訴外人郭功一所有之同段39地號土地合併為同一宗建築基地，並由全體地主何康民、何康惠、郭功一、鄭惠信、吳惠閔、吳鄭秀琴等人共同出具「土地使用權同意書」，其中坐落於系爭15地號土地之16、18號建物先行完工，為取得該2 幢建物之部分使用執照，起造人即原地主何康民、盛賀公司等人於76年9 月4 日共同簽具切結書同意被告得合法通行系爭空地，又依台北市建築管理處100 年1 月24日北市都建寓字第00000000000 號函之說明，可知系爭空地是前揭16、18、12之1 號等3 幢建物建築基地範圍所保留之空地及基地內供出入之道路、臨棟間隔等使用，係屬法定空地，依建築法第11條規定系爭空地乃兩造共有。系爭切結書已就兩造共有之法定空地之管理使用方法達成協議，而屬分管契約，故被告依分管契約約定於系爭空地上興建不鏽鋼柵門等地上物，係為維護安全防盜之用，並非無權占有。
（二）系爭不鏽鋼柵門等地上物自79年即存在，原告係於79年後始購買系爭建物並受讓系爭空地，於受讓時自系爭空地之外觀使用，已處於知悉或可得知悉有分管契約存在，因此，原告受分管契約之拘束，被告對於系爭空地之使用及設置地上物係屬有權占有，故原告請求被告拆除及返還土地，另請求相當租金之不當得利，均無理由。
（三）依公寓大廈管理條例之規定，法定空地屬共用部分，系爭空地除作為原告住戶之污水管及化糞池使用外，乃屬建築結構物，為系爭16、18、12之1 號建物住戶所得共同使用之空地，故應由前揭3 幢建物區分所有權人會議成立之管理委員會負責修繕、管理及維護，非屬原告所得請求排除之權利範圍。
（四）裝置於系爭16、18號建物頂樓之瓦斯管線為系爭建物原始興建時之設計，故起造人間對於瓦斯管線之設置，已有合意存在，非被告私自裝置，況依民法第786 條第1 項規定，原告對系爭瓦斯管線之設置應負容忍義務。系爭瓦斯管線自76年、78年裝設迄今歷經20年餘均未發生任何公共危險，尚難認有何危害原告安全之事，自難謂有妨害原告所有權之情。又系爭瓦斯管線為瓦斯公司所有及其所裝設，被告無權移除，亦無庸給付原告相當租金之不當得利等語。
（五）聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（詳見本院卷二第78頁，並依兩造書狀及陳述更正整理如下）：
（一）原告所有之16、18號建物使用執照為76使字第810 號部分使用執照、被告等人所有之12之1 號建物使用執照為78使字第853 號部分使用執照。
（二）兩造分別所有之16、18、12之1 號建物屬同一建築執照，基地均為系爭15、17、39等3 筆土地。
（三）起造人盛賀公司及何康民為申請部分使用執照而簽立切結書、土地使用權同意書，與被告鄭惠升、鄭惠信、吳惠閔、吳鄭秀琴等4 名起造人訂立6 米道路之管理使用協議書。
（四）16、18號建物建築完成移轉登記後，系爭15地號土地為原告等16人分別共有，歷來均由原告負責繳納地價稅，被告從未負擔過地價稅。被告非系爭15地號土地之共有人。
（五）附圖編號A 、B 所示之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱為被告所架設。
（六）附圖編號B 、C 所示之空地，被告承租人有停車使用之情。
（七）16、18號建物之瓦斯管線係由某建設公司向陽明山瓦斯股份有限公司申請設計，經瓦斯公司發包施工完成，瓦斯管線之所有權屬瓦斯公司，並負責保養維護。
（八）16、18號建物之區分所有權人成立公寓大廈管理委員會，12之1 建物之區分所有權人另行成立另一公寓大廈管理委員會。
四、本件爭執事項（詳見本院卷二第78頁，並依兩造書狀及陳述更正整理如下）：
（一）被告所有之12之1 號建物通往中山北路七段232 巷巷道所使用之系爭空地是否為16、18、12之1 號3 幢建物之法定空地？
（二）盛賀公司、何康民與被告鄭惠升等起造人所簽立之切結書是否為分管契約？原告是否受前開切結書之拘束？被告使用系爭空地是否依前開分管契約而非屬無權占有？
（三）原告請求被告將附圖編號A 、B 之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱拆除，有無理由？
（四）被告有無將附圖編號B 、Ｃ部分土地提供他人停車並收取停車費？
（五）原告請求被告不得將系爭空地提供他人停車、收取停車費，並將系爭空地返還予天母麗園大廈共有人全體，有無理由？
（六）原告請求被告移除瓦斯管線，是否有據？
（七）原告請求被告給付之不當得利，有無理由？
五、本院之判斷
（一）系爭空地是16、18、12之1 號等3 幢建物之法定空地
1.原告主張其等分別共有系爭15地號土地及其上16、18號2幢建物，土地面積扣除建物基地後，尚餘118 平方公尺之空地，為相鄰之17地號土地所有權人即被告等人無權占有一節，雖據其提出土地登記謄本、地籍圖、現場照片、簡訊（本院卷一第15至30頁）為憑，惟被告抗辯系爭15、17、39地號土地合併為一宗建築基地，申請興建16、18、12之1 號3 幢建物之建築執照，系爭空地是前開建物之法定空地等語，並提出土地使用權同意書、78使字第853 號部分使用執照、切結書、起造人名冊、部分使用執照申請書、建築檔案圖、台北市建築管理處回函、建築執照存根、76使810 號部分使用執照為證（本院卷一第101 至115 、
131 至134 、142 至144 頁），經本院核對台北市建築管理工程處檢送之75建0982號建造執照、76使字0810號、78使字0853號使用執照資料、建築檔案圖等（本院卷第273、323 、341 至343 頁）與被告提出之前開使用執照、建築圖等資料互為相符，堪信為真實。
2.本院參酌系爭15地號土地目前地籍登記資料顯示因合併39地號土地及分割增加15-1地號土地，面積為547 平方公尺（本院卷一第15頁），與系爭15地號土地原面積為302 平方公尺、39地號土地為247 平方公尺，合計為549 平方公尺，兩者相加面積相合，又依前開建照檔案資料顯示系爭
15、17、39地號土地，乃由申請興建當時之地主即被告、吳鄭秀琴、何康民、何康惠、郭功一等人分別出具土地使用權同意書，相互同意各在前開3 筆土地上興建1 幢建物為由，向建築管理機關申請合併一宗建築基地申請興建，因此，前揭3 筆土地上之16、18、12之1 號建物之使用執照記載及申請書之起造人均列為前述地主即被告等6 人，建築地號均並列系爭15、17、39地號土地（本院卷一第10
4 、109 、110 頁），建築設計圖亦合併計算相關基地面積、建築面積、使用基地面積、建蔽率、建築線、停車位、防空避難面積等法定空地之配置、規劃，故被告此部分抗辯，要屬可信。
3.按建築法第11條規定：本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。次按71年6 月15日修正施行之建築技術規則建築設施施工編第1 條第1 款規定所謂「一宗土地」係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地；又同編第2 條第4 款亦規定基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2 公尺以上。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同出入口。依同編第1 條第34款私設通路係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；又同編第2 條之1 規定私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。準此，茲因系爭12之1 號建物並未直接面臨232 巷道之公用道路，但因合併於一宗建築基地內，故將基地內12之1 號建物之主要出入口留設通往建築線間之通路，乃合乎前開建築法規之必要作為，又對照前開使用執照申請書顯示前開3 幢建物核准之建築總樓地板面積為5203點48平方公尺，其中12之1 號建物之總樓地板面積為2686點52平方公尺（本院卷一第104 、10
9 、110 頁），故依前開規定確可留設6 公尺寬之私設通路。
4.另衡之前開建築檔案圖（本院卷一第113 、341 至343 頁）關於系爭12之1 號建物之平面設計規劃，可徵系爭空地乃為12之1 號建物機械停車場出入車道出口及接連至中山北路七段232 巷之通道甚明。茲因16、18號建物乃先行建築完成，故由16、18號建物興建完成後之所有人何康民、盛賀公司等出具前開切結書同意保證12之1 號建物通往23
2 巷道之6 公尺寬私設通路之通行，即屬此項作用，乃合乎前開規定，此外，前開私設通路即系爭空地依法可計入法定空地之面積，而不計入建築基地面積中，對照前開建築平面圖及使用執照所留設3 幢建物之法定空地為497.12平方公尺，堪信前開私設通路應有計入法定空地面積之範圍內，從而，被告抗辯系爭空地為法定空地，尚屬可信。
（二）盛賀公司、何康民與被告鄭惠升等起造人所簽立之切結書並非分管契約
1.系爭15、17、39地號土地雖合併為一宗建築基地申請興建建物，但僅為合併計算相關基地面積、建築面積、使用基地面積、建蔽率、建築線、停車位、防空避難面積、法定空地之配置、規劃，避免單筆土地因基地面積較小，為合乎相關建築法規留設相關法定空地、退縮建築線等，而減少建蔽率影響使用面積，或未臨路、臨路寬度不足導致不利建築之窘境等諸多因素，故由各相鄰土地所有權人合意採取合併為一宗建築基地申請興建建物之方式而已，並非因此改變土地所有權之權利範圍，蓋因2 筆以上所有權不同之土地，欲辦理合併登記，需依土地登記規則辦理完成登記，而系爭15、17地號等土地自始未辦理土地合併登記，有前開土地登記謄本可參，此與系爭39地號土地事後併入系爭15地號土地不同，可資佐證，換言之，原本數筆各別所有之土地，為合乎建築法規之行政管理審核，合併為一宗建築基地，數筆土地並不因此變更為土地登記規則所稱之一宗土地，各別所有權之權利範圍並不因此變更為就同一宗土地分別共有或公同共有甚明，因此，被告援引台北市建築管理處（本院卷一第114 頁）回函，容有誤會，合先敘明。
2.次按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。民法第817 條第1 項定有明文；又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質（最高法院57年台上字第2387號判例要旨參照）。易言之，分管契約之前提，必須是數人按應有部分對於「一物」有所有權之謂，然本件系爭15、17地號土地於申請興建前後，均係由各自地主所有，意即被告自始非系爭15地號土地之所有權人，則何來與非共有人成立分管契約之理，因此，被告此部分抗辯，尚非可取。
3.次按共用部分指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；又各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。公寓大廈管理條例第3 條第4 款、第9 條第1 項固定有明文。查系爭16、18、12之1 號建物興建當時，公寓大廈管理條例尚未制訂，合先敘明，而系爭空地固規劃為12之1 號建物通往23
2 巷之私設通路，計入法定空地面積，已見前述，但系爭空地所有權於建物興建完成後，並未辦理登記歸屬為12之
1 號建物及坐落土地所有權人，仍歸屬原告共有，而16、18號建物與12之1 號建物乃構造上、使用上各自獨立之建物，換言之，系爭空地顯非16、18、12之1 號建物所有人之共用部分，故被告抗辯系爭空地乃兩造共用部分，應由兩造成立之管理委員會共同管理云云，於法難謂有據。
（三）盛賀公司、何康民與被告鄭惠升等起造人所簽立之切結書應屬袋地通行權之合意，從屬於系爭15地號土地之負擔，關於通行權部分原告應受拘束
1.查被告共有之系爭17地號土地，固有部分土地臨接232 巷道，此有地籍圖及經本院勘驗筆錄、現場圖、現場照片在卷可參（本院卷一第23、287 至294 頁），即現場照片顯示於系爭空地旁標示紅線與圍牆間之通路，其寬度或可供人徒步行走連接巷道，但明顯不足以供汽車出入通行。佐以前開系爭12之1 號建物之使用執照、建築圖，顯示該建物乃屬地下2 層停車場、地下1 層防空避難室兼停車場、
1 至7 樓集合住宅，停車場面積是申請室內6 部、室外1部共85.9平方公尺（本院卷第104 、109 、145 頁），前開建築圖亦將系爭空地規劃為12之1 號建物機械停車場出入車道出口及接連至中山北路七段232 巷之通道，已見前述，可證單依系爭17地號土地原有接臨232 巷部分土地之寬度，顯然不足以作為12之1 號建物停車場出入及臨接23
2 巷之通常使用，且非與公路適宜聯絡之方式，致系爭建物設置之地下停車場不能發揮通常使用之目的及效用，而有通行鄰地之必要。
2.按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決要旨參照）。準此，系爭15、17、39地號土地所有權人同意合併為一宗建築基地時，亦已預見12之1 號建物停車場出入及通行並無適宜聯絡公路之方式，有通行鄰地之必要，而事先合理安排，由系爭15地號土地原地主何康民等人出具切結書限制自己所有權，容忍系爭17地號土地所有人即被告使用系爭空地，於法自無不合，換言之，被告對於系爭空地既有通行權存在甚明，系爭15地號土地所有權人包含繼受人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔。
3.復按「上訴人於原審主張：被上訴人既於通行權之需用地於建物申請建照之初，出具土地使用權同意書，以系爭道路供建物通行之用，顯自始即具有以該道路長久供鄰地房屋通行之意，豈容因鄰地所有權人異動，使當初建物所需之道路通行地喪失其通行權之理等語。徵之原審亦認定被上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地之前手張○維，同意張○維在被上訴人所有688 號土地面積120點5 平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張○維之初，當已明知張○維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張○維嗣後將其房屋售予他人而受影響。」（最高法院89年度台上字第1135號判決要旨、臺灣高等法院高雄分院89年度上更（三）字第32號判決參照）。準此，查鄰地即系爭15地號土地原所有權人何康民等人，既於通行權需用地即系爭17地號土地於申請建照之初，出具土地使用權同意書，以系爭空地供系爭12之1 號建物通行之用，自始即具有以該通路長久供鄰地房屋通行之意，豈容因系爭15地號土地所有權人任一異動，驟使被告對系爭空地喪失其通行權之理，足資推認前開通行權應從屬於系爭15地號土地之負擔，所有權人包含繼受人，即有容忍其通行之義務，並受其拘束。否則，鄰地只要以變動任一共有人方式，需用地之通行權人需迭次與異動後之所有權人確認通行權，對於通行權人顯非公平，增加通行權人即物權人之不必要負擔。
4.另一方面，系爭15地號土地所有權人何康民等人興建16、18號建物完成後，陸續出售予原告或原告之前手，此有土地及建物登記謄本在卷可稽，其中，部分原告如鄒寶蓉、薛炳笙、張阿撰、林士雄、駱文玲等人乃是在12之1 號建物78年間取得使用執照前即已買受系爭16、18號建物，原告王金寶則是12之1 號建物興建甫完成時買受，其餘原告則陸續於81、88、92、93、98、99年間先後買受，衡之一般不動產交易常情，買受人事前當會就建物所在基地、周圍現況、土地、建物界址等進行瞭解，由如系爭空地乃直接連接12之1 號建物停車場出入口與232 巷道，土地上尚設有大型不鏽鋼柵門等外觀事實，原告均可輕易得知前開空地係供被告使用，亦可申請閱覽前開建物之相關建照、使用執照等資料，卻仍同意買受，自有承擔前任土地所有權人何康民等人與被告間之通行權契約義務甚明。縱有認鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年度台上字第1964號判決要旨參照），原告與前任地主或前手間關於前開通行權契約義務，衡其性質，應屬默示合意的契約承擔，依前開判決要旨，契約承擔乃在於本件被告即債權人對契約主體變更是否同意，並不存在原告是否承認之理，而參酌被告為原通行權契約當事人，於16、18號建物興建完成後，業已預見建物、土地將陸續出售他人，買受人承擔前揭通行權契約義務，被告當自始同意前揭契約當事人主體之變更或契約承擔甚明。承上各節說明，應認被告對系爭空地有通行權存在，是以，原告請求被告返還如附圖編號A 、B、C 部分土地云云，即無可採。
（四）原告得請求被告將附圖編號A 、B 之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱拆除
1.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767 條、第821 條分別定有明文。
經查，被告對系爭空地固有通行權存在，通行權存在已對原告關於系爭15地號土地之所有權能有所限制，通行權人逾越通行目的之使用方式，同屬侵害土地所有人之所有權至明，查被告設置如附圖編號A 、B 之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱等地上物，係為防盜維護安全或遮雨之用，與維持或促進通行之使用目的並無關連，依被告提出之台北市建築管理處回函（本院卷一第114 頁），亦認系爭空地乃私設通路，係為臨接232 巷道所用，故不得在系爭空地上設置有礙車輛通行之台階或其他障礙物，而如附圖編號A 、B 之地上物即屬妨礙車輛通行之障礙物甚明，故原告依民法第767 條規定，請求被告拆除附圖編號A 、B 之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱等地上物，要屬有據。
2.至於系爭切結書，前任地主雖同意被告亦得設置前開地上物，然此並非關於系爭15地號土地之負擔，即通行權之必要手段及方法，因此，原告無庸繼受。
（五）被告將系爭空地提供他人停車部分
1.原告主張被告將系爭空地提供他人停車並收取停車費用一節，固提出前開簡訊、現場照片為憑，依現場照片（本院卷第158 至160 頁）顯示如附圖編號B 、C 部分土地確有供停放機車、汽車之情，而被告對於其房屋承租人在前開土地停車一情並不爭執，衡之前開簡訊亦載有「Ourlandlords has mapped out the area and given uspermission to park there in our contract. We have
no reason to believe this is not given notice by
our landlord. I will inform him that you will becontacting him about this issue.」等語，顯見被告確有將房屋出租他人時，一併同意房客可在系爭空地停車，此舉顯然已違反通行目的至為酌然，參照被告提出之前開台北市建築管理處函（本院卷一第114 頁）益證系爭空地不能當停車空間使用，因此，被告將系爭空地供他人停車使用，對原告所有權自有侵害，因此，依原告聲明請求被告不得供他人停車之範圍應包含如附圖編號A 、B 、C 部分土地（本院卷二第38頁），於法並無不合。
2.至收取停車費部分，茲因前揭簡訊僅可證明被告同意承租房客可資使用系爭空地停車，至於是否有收取對價？或收取對價是房租或停車位租金云云，則尚無法證明，因此，原告此部分主張，難謂可採，而前開原告請求被告不得將系爭空地提供他人停車部分，業經本院准許，被告即無收取停車費之可能，而達其訴訟之目的，因此，原告此部分請求，則無可取。
（六）原告請求被告移除瓦斯管線，為無理由
1.原告主張被告未經同意，將其瓦斯管線設置於系爭16、18號建物頂樓一節，固據其提出照片為佐（本院卷一第30頁），復經本院會同陽明山瓦斯股份有限公司（下簡稱陽明山瓦斯公司）人員何金城共同勘驗結果，瓦斯管主線確實鋪設在系爭建物頂樓，再牽支線拉往被告建物頂樓供被告之住戶使用一情屬實，有勘驗筆錄及現場照片可稽（本院卷一第284 至290 、292 背面至293 頁）。
2.惟按拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始得予以拆除；又所有物之處分，為所有權效用之一，所有人當然有此權能（最高法院97年度台上字第2158號判決、18年上字第810 號判例要旨參照）。查鋪設於系爭
16、18號建物頂樓之瓦斯管線係於76年12月3 日由某建設公司人員申請設計，並由陽明山瓦斯公司設計施工，瓦斯管線之所有權乃歸屬於陽明山瓦斯公司等情，此有該公司回函在卷可按（本院卷一第244 頁、本院卷二第20至21頁），可徵被告並非前開瓦斯管線之申請人及所有權人，縱前開瓦斯管線另有牽支線至被告建物頂樓，並供應瓦斯予被告建物之住戶使用，被告對於前開瓦斯管線確無拆除、移除等處分權能，是以，依前開說明，原告請求被告移除前開瓦斯管線，於法尚無可取。
（七）原告依民法第179 條請求不當得利部分為無理由按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，固得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。惟查，被告對於系爭空地確有通行權存在，已見前述，即非屬無權占有，至被告使用方法超出通行權目的部分，侵害原告所有權，亦非屬無法律上原因而受有不當得利，因此，原告此部分主張難謂有理。至於被告通行系爭空地，歷來均由原告負責繳納地價稅，此為兩造所不爭執，則被告是否應支付通行權之償金一節，則屬另一獨立請求，尚與原告請求被告給付不當得利之要件有間，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求（一）被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔應將坐落系爭15地號土地上如附圖編號A （面積2.09平方公尺）之不鏽鋼鐵柵門、編號B （面積14.48 平方公尺）之遮雨棚（含不鏽鋼柱）拆除；（二）被告鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔不得將系爭15地號土地上如附圖編號A 、B 、C （面積90.06 平方公尺）部分提供他人停車使用，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別准許之。至原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均與本院前揭判斷不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 詹志鵬附表一：15地號土地部分共有人明細┌─┬─────┬───────┬───────────┐│ │原告姓名 │應有部分 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│1 │鄒寶蓉 │4392分之327 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│2 │薛炳笙 │4392分之247 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│3 │張阿撰 │8784分之247 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│4 │林士雄 │8784分之247 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│5 │駱文玲 │4392分之302 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│6 │王金寶 │4392分之302 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│7 │陳錦龍 │4392分之247 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│8 │張月照 │4392分之349 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│9 │陳芳蘭 │4392分之302 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│10│吳光文 │4392分之404 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│11│吳張玲瑛 │4392分之302 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│12│謝瑞員 │4392分之302 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│13│盧郭美賢 │13176分之676 │ │└─┴─────┴───────┴───────────┘附表二：系爭17地號土地共有人明細┌─┬─────┬───────┬───────────┐│ │被告姓名 │應有部分 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│1 │鄭惠信 │9分之7 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│2 │吳惠閔 │9分之1 │ │├─┼─────┼───────┼───────────┤│3 │鄭惠升 │9分之1 │ │└─┴─────┴───────┴───────────┘