臺灣士林地方法院民事判決 101年度簡上字第163號上 訴 人 莊東隆被 上訴 人 魏俊雄訴訟代理人 鄭仁哲律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於民國101 年8 月7日本院士林簡易庭101 年度士簡字第240 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國98年12月28日向訴外人張立忠購買坐落在臺北市○○區市○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地），及其上同小段507 建號建物即門牌號碼臺北市○○○路○○○ 號1 樓至3 樓之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合則稱系爭不動產），並於99年3 月間辦理所有權移轉登記完畢。詎系爭房屋現遭上訴人無權占有，經伊屢次催告，上訴人均拒不返還。為此，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋等語，並聲明：㈠上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人；㈡願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：㈠訴外人莊張李為伊及訴外人莊耀民之母親，系爭房屋原為莊
張李所有，雖莊張李將系爭房屋登記在莊耀民名下，惟依莊張李於80年9 月12日所立遺囑（下稱莊張李遺囑），系爭房屋於出售前之一切權責由伊承接，待出售後，買賣價款歸伊、莊耀民及訴外人莊精誠三人均分，故伊係有權使用自己之物。嗣因莊耀民私自與張立忠就系爭房屋之買賣事宜簽立授權書（下稱系爭授權書），莊耀民之本意僅係請張立忠找仲介，透過仲介出售系爭房屋，惟張立忠竟未經莊耀民之同意，在授權書中私自增訂第5 款：「本人（即莊耀民）同意被授權人（即張立忠）不受民法第106 條自己代理或雙方代理之限制」之約定，並偽造假買賣文書，將系爭房屋出賣予張立忠自己。上開條款並不生授權效力，且違反民法第106 條自己代理及雙方代理之限制，依民法第71條規定為無效，故莊耀民與張立忠間之買賣契約無效，莊耀民於99年1 月21日將系爭房屋所有權移轉登記予張立忠之行為亦為無效，則張立忠無權將系爭房屋出賣與被上訴人，被上訴人並非系爭房屋所有權人。
㈡次張立忠係有侵占及偽造文書前科之累犯，且無支付購屋價
金予莊耀民之能力及事實，無法證明張立忠於99年1 月21日取得系爭房屋所有權之合法性。再由張立忠係於與被上訴人簽立買賣契約後，始於99年1 月21日登記為系爭房屋之所有權人，可知張立忠早有計畫利用系爭授權書竊取系爭房屋。況莊耀民於98年12月1 日將系爭房屋以新臺幣（下同）3,73
5 萬8,750 元賣予張立忠，張立忠旋於同年月28日以5,260萬轉售予被上訴人，張立忠在短短27天內，獲利超過千萬元，其合理性甚有疑義。張立忠實係先行釋出系爭房屋所有權予被上訴人，由被上訴人以系爭房屋為擔保品，向元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商業銀行）借款3,150 萬元以支付購屋價金，被上訴人與張立忠自始互為利益勾結，共謀侵占系爭房屋。
㈢再莊耀民故意謊稱系爭房屋非莊張李遺產，亦不遵從莊張李
遺囑處理系爭房屋，復無視訴外人即伊與莊耀民之父親莊江源生前所撰覺書交代將系爭房屋所有權全部歸屬母親莊張李一人，且莊江源也無遺囑表明將系爭房屋留給子女均分。莊耀民明知系爭房屋非其私產，如未經伊同意根本不得私售，竟透過訴外人即伊與莊耀民之妹魏鄭純環之安排，以授權書之方法假張立忠進行私售，並借用家族會議之名扼殺莊張李遺囑之合法安排，實有侵占及勾結行為。
㈣又被上訴人與張立忠於98年12月28日簽立買賣契約時，張立
忠尚非系爭房屋所有權人，被上訴人明知此情仍願與張立忠簽訂買賣契約，並遲至99年3 月5 日始登記為系爭房屋所有權人，且明知系爭房屋有關係人在使用，仍免除張立忠點交房屋之義務，又同意代繳土地增值稅，復以高於市價之價格購買系爭房屋，圖謀取得高額抵押貸款，況被上訴人係以上開抵押貸款支付大部分價金，購屋自備款僅2,110 萬元而已。故被上訴人與張立忠之交易背於常情，可知被上訴人係刻意配合張立忠銷贓，被上訴人非善意第三人，不受善意受讓人之保護，被上訴人並未取得系爭房屋所有權，不得對上訴人主張無權占有。又被上訴人係向張立忠買受系爭房屋，應向張立忠請求返還房屋，不得向伊請求云云，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴意旨除與原審所陳相同者外，另補稱：系爭房屋屬莊張李之遺產，僅借名登記在莊耀民名下，伊為系爭房屋出售前唯一合法之管理人兼所有權人，莊耀民無權利處分系爭房屋；被上訴人購買系爭房屋時，並未與伊聯絡亦未瞭解房子情況；伊已對被上訴人提出刑事告訴；法院應命被上訴人到庭辯論云云，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補陳：上訴人因系爭房屋糾紛，對伊、莊耀民、張立忠、魏鄭純環所提出之侵占及偽造文書等刑事告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以10
0 年度偵續一字第43號侵占等案件（下稱另案刑事案件）為不起訴處分，上訴人向法院聲請交付審判亦經駁回，可知伊並無上訴人所稱之不法行為；又伊係經由仲介公司介紹購買系爭房屋，購買前曾至現場看過系爭房屋外觀及其周遭環境，伊之前並不認識張立忠；另莊張李遺囑不符法律規定要式，依該遺囑內容亦無借名登記之字句等語為辯，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第57頁背面至58頁）：㈠被上訴人經由訴外人東森房屋敦北加盟店（下稱東森房屋）
之仲介，於98年12月28日與張立忠簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），向張立忠購買系爭不動產，買賣價金為5,250萬元，並於99年3 月間辦理所有權移轉登記完畢。
㈡依系爭買賣契約第4 條約定，被上訴人與張立忠共同委任訴
外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司）辦理買賣價金履約保證，被上訴人給付之買賣價金，依約應匯入僑馥建經公司設在中國信託商業銀行有限公司，帳號為000000000000000 號之履約保證專戶（下稱履約保證專戶）。依系爭買賣契約第15條第1 項約定，系爭房屋依現況點交，買方應自負排除占用責任。
㈢被上訴人曾於98年12月29日以支票給付買賣價金200 萬元，
於99年1 月7 日、同年月11日、同年月29日、同年2 月1 日、同年3 月1 日依序匯款共計1,910 萬元至履約保證專戶，另於同年月8 日以向元大商業銀行之抵押借款3,150 萬元，匯款至履約保證專戶以給付買賣價金。
㈣系爭房屋於被上訴人與張立忠簽訂系爭買賣契約時，係登記
在莊耀民名下。嗣於99年1 月21日以買賣為由，移轉登記在張立忠名下，復於同年3 月5 日以買賣為由，移轉登記在被上訴人名下。
㈤莊耀民曾簽立如原審卷第36頁所示之系爭授權書予張立忠。
系爭授權書授權事項第5 款記載：「本人同意被授權人不受民法第106 條自己代理或雙方代理之限制。（以下空白）」。
㈥上訴人之母莊張李曾於80年9 月12日簽立如原審卷第40頁所示之莊張李遺囑。
㈦上訴人於被上訴人購買系爭房屋前，即住居在系爭房屋3 樓。
五、本院得心證之理由：被上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，上訴人無權占有系爭房屋，應予遷讓返還等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠系爭房屋是否係莊張李所有並借名登記在莊耀民名下？㈡被上訴人是否取得系爭房屋之所有權？㈢被上訴人請求上訴人返還系爭房屋，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭房屋並非莊張李所有而借名登記在莊耀民名下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。查系爭房屋於52年12月14日以買賣為原因，登記為莊耀民所有，嗣迄於99年1 月21日，始復以買賣為原因登記在張立忠名下等情，有建物異動索引在卷可稽（見原審卷第46至47頁），可知系爭房屋所有權至移轉登記予張立忠為止，均未曾登記在莊張李名下至灼。而上訴人辯稱系爭房屋乃莊張李所有，僅借名登記在莊耀民名下云云，復為被上訴人所否認，揆諸前揭規定，即應由上訴人就系爭房屋係莊張李所有而僅借名登記在莊耀民名下等有利於己之事實，負舉證之責。
⒉上訴人雖一再辯稱系爭房屋係莊張李所有並借名登記在莊耀民名下云云，並提出莊張李遺囑（見原審卷第40頁）為據。
然查：
⑴上訴人並未提出任何證據，證明系爭房屋係莊張李原始出資
而取得之財產。參以莊張李遺囑第一點所載：「我承自先夫在南京西路二○四號之房屋……」之內容，可知縱令莊張李遺囑確屬有效（詳後述），立遺囑人莊張李既明確自謂系爭房屋係「承自」先夫而來，益見系爭房屋並非莊張李出資取得而為其原有之財產甚明。上訴人辯稱系爭房屋係莊張李所有云云，是否可採，已非無疑。
⑵次莊江源為上訴人及莊耀民、訴外人莊正聰、莊文玉、鄭純
環、莊文珠（莊耀民、莊正聰、莊文玉、鄭純環、莊文珠下合稱莊耀民等5 人）等6 人之父，且為莊張李之配偶一節，此有另案刑事案件卷附之戶籍謄本可稽（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10483 號卷第286 至290 頁；上開案卷下稱偵字卷），業據本院依職權調閱另案刑事案件案卷查核屬實。徵諸上訴人於另案刑事案件中迭稱：系爭不動產係莊江源所有，僅借名登記在莊耀民名下等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度他字第1178號卷第2 頁、100 年度偵續字第69號卷第51頁；上開99年度他字第1178號卷下稱他字卷，100 年度偵續字第69號卷下稱偵續卷），並提出莊江源所撰之致家人書（見他字卷第5 頁）、莊耀民署立之覺書（見他字卷第6 頁）為憑，莊耀民於另案刑事案件中亦陳稱：系爭不動產係伊小時候父親出錢以伊名義買的，後來伊父親還在世時，伊有簽一份覺書，父親的意思是要將該房地留給6位子女，包括大哥莊東隆、大姊莊文玉、二姐魏鄭純環、三姐莊文珠、二哥莊正聰、及伊等語（見偵字卷第234 頁），堪信系爭不動產原應係上訴人與莊耀民之父莊江源出資取得之財產，僅嗣借名登記在莊耀民名下至灼。
⑶再繹之前揭致家人書所載：「……我死後，除以前所遺囑外
，尚遺留若干產權、股權，暫歸由你母親管理，每年所收益1/3 歸你母親零用，2/3 分配六個子女平分，待你母親百歲後或百歲前看情形必需部分或全部處理對所得全額由六個子女平分就是了……」之內容，無從認莊江源有何將系爭房屋之實質權利單獨讓與或遺贈莊張李之意思。而觀諸上開覺書所述：「立覺書人莊耀民所有房地座（按：應為「坐」）落台北市○○○路○○○ 號全棟（即系爭不動產）、該房地前已由父親主意賣與他人，房地款也業已全部收清，但到現在該房地所有人亦用鄙人名義存在，因此該房地欲過戶時，不論何時，鄙人應無條件負責又委託父親辦理過戶手續……」等語，亦全未提及莊江源係將系爭房屋賣予何人、又係何人以莊耀民名義為登記等節，無足資為莊江源有將系爭房屋實質權利讓與莊張李之依據。上訴人辯稱：莊江源生前所撰覺書之交代將系爭房屋所有權全部歸屬母親莊張李一人云云，顯與上開覺書記敘之內容不符，難認有據。至上開遺囑固記載：「我承自先夫在南京西路二○四號之房屋（即系爭房屋），雖仍登記在莊耀民之名下，在未出售前，房屋之一切權責歸莊東隆（即上訴人）承接，待出售時，則所得款歸莊東隆、莊耀民、莊精誠三人均分」等內容，惟該遺囑係莊張李單方面所為，尚不足以證明莊江源確已將系爭房屋實質權利讓與或遺贈莊張李一節為真。此外，上訴人復未能於本件訴訟中，具體主張及舉證證明莊張李業已單獨取得系爭房屋之實質權利，揆諸前揭規定及說明，即難為有利於上訴人之認定。
⑷綜上，上訴人稱系爭房屋實質上為莊張李所有，係屬莊張李
之遺產云云，要非可採，更遑論上訴人辯以系爭房屋係莊張李借名登記在莊耀民名下乙節為足取。
㈡被上訴人業已取得系爭房屋之所有權：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，仍應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第97號、98年度台上字第990 號判決意旨參照）。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118 條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。
準此，出名人倘經借名人之同意處分借名登記之財產，即屬有權處分而為有效；縱出名人未經借名人同意即處分該財產，出名人與第三人間所訂立之買賣、租賃等債權契約，基於債權行為之相對性，在其當事人間仍為有效，至於出名人所為處分行為之效力，則視第三人是否為惡意以定之。
⒉次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。而共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算；前項規定，於公同共有準用之，亦為土地法第34條之1 第1 項、第
5 項所明定。是則，遺產固係由繼承人所公同共有，惟倘經繼承人過半數及其應繼分合計過半數之同意，亦得予以處分，不同意之繼承人尚不得主張該遺產之處分行為為無權處分。
⒊經查，系爭房屋原係莊江源出資取得並借名登記在莊耀民名
下，已悉敘如上，則揆諸上開說明，莊江源自得依借名登記契約之約定及類推適用民法委任之相關規定，對莊耀民行使權利及負擔義務；而該基於借名登記契約所生之權利義務乃財產上之權利義務，於莊江源逝世後，係屬莊江源之遺產，揆諸前揭規定，應由莊江源之全體繼承人即莊張李、上訴人與莊耀民等5 人繼承而公同共有。上訴人雖辯稱：魏鄭純環自幼出養他人，無繼承權云云，然並未舉證以實其說，且參以另案刑事案卷所附之戶籍謄本（見偵字卷第288 頁），亦未有此記載，難認上訴人所指前情為可採。再莊江源於71年間辭世後，莊張李復已於81年間亡故，此經上訴人於另案刑事案件中陳明無訛（見他字卷第107 頁），則莊張李繼承自莊江源之上開借名登記契約權利，亦應由上訴人與莊耀民等
5 人輾轉繼承之，非得由上訴人一人單獨享有。上訴人就此固辯以：莊江源並無遺囑表明將系爭房屋留給子女均分云云，然上訴人既自承莊江源並未就系爭房屋之實質權利另立遺囑以為分配，自仍應依民法繼承之法則定其權利義務之歸屬，上訴人前揭陳詞，殊非可採。又莊文聰於83年6 月7 日辭世，其繼承人為訴外人莊王金柿、莊智超、莊智豪，莊王金柿後亦亡故；莊文珠復已過世，其配偶為訴外人陳少麟等情，有另案刑事案件卷附之繼承系統表（見偵字卷第245 頁）、財政部臺北市國稅局遺產稅核定通知書（見偵字卷第268頁）、戶籍謄本（見偵字卷第286 至290 頁）可憑，是莊文聰、莊文珠所繼承之前揭借名登記契約權利，即應分別由莊智超與莊智豪、陳少麟繼承以行使之，合先敘明。
⒋次查：
⑴莊耀民曾出具授權書並於98年12月1 日簽立房地出售價格＆
條件同意書，同意將系爭不動產以總價3,735 萬8,750 元出售予張立忠一情，業經莊耀民於另案刑事案件中陳述無誤（見他字卷第163 頁、偵字卷第235 頁），且有另案刑事案件卷附之房地出售價格＆條件同意書可參（見他字卷第169 頁），堪認莊耀民確已同意將系爭不動產出賣予張立忠，並以自己名義與張立忠訂立買賣契約無疑。上訴人泛稱張立忠偽造買賣文書云云，惟未舉證以實其說，誠非可採，其執此為莊耀民與張立忠間買賣契約無效之論據，尤乏所據。
⑵再張立忠曾代理莊耀民為移轉系爭不動產所有權予張立忠自
己之物權行為，並於99年1 月19日委託訴外人即地政士藍明傳向地政機關所有權移轉登記，於同年月21日登記完畢乙節，有另案刑事案件卷附之土地登記申請書（見他字卷第13至18頁）可憑，並據證人藍明傳於另案刑事案件中證述無訛（見偵字卷第42至43頁）。而莊耀民曾簽立系爭授權書予張立忠，授權張立忠得代理莊耀民就系爭不動產全權行使辦理出售、移轉及其他有關權利變更管理、收益、處分等行為，授權期間自98年8 月24日起至101 年8 月24日止，授權事項第
5 款並記載：「本人同意被授權人不受民法第106 條自己代理或雙方代理之限制。（以下空白）」乙節，亦如前述，並有系爭授權書在卷可稽（見原審卷第36頁），復有另案刑事案件所附之外交部99年7 月15日部授領三字第0000000000號函及所附授權書影本資料無誤（見他字卷第158 至162 頁）。上訴人雖辯以授權事項第5 款係張立忠未經莊耀民同意私自增訂，不生授權效力云云，惟細繹系爭授權書之內容，可知上開授權事項第5 款乃緊接第4 款之下而繕打，並旋承第
6 款之內容，且其字體、間距均與其他授權事項相同，足徵該第5 款係與其他條款同時製作，並無遭人擅自填入變造之情事。上訴人前開所辯，誠屬無據。由是以觀，莊耀民既同意出賣系爭不動產予張立忠，復出具系爭授權書予張立忠，足見莊耀民許諾張立忠得代理莊耀民本人與張立忠自己為移轉系爭不動產所有權之物權行為甚明。
⑶又魏鄭純環、莊智超、莊智豪及陳少麟分別於99年1 月5 日
同意莊耀民將系爭不動產以上開條件出賣予張立忠，莊耀民、莊文玉、魏鄭純環、莊智超、莊智豪及陳少麟復於同年5月14日就張立忠買受系爭不動產後之價金分配方式達成合意等事，有另案刑事案件卷附之電子郵件（見偵字卷第292 至
294 頁）、決議書（見偵字卷第296 至298 頁）為憑，益徵莊耀民確係經莊江源之繼承人過半數及其應繼分合計過半數之同意，始將系爭不動產出賣並移轉所有權予張立忠無疑。據此，揆諸前揭說明，莊耀民與張立忠間買賣之債權契約，基於債之相對性原則，本即有效，且莊耀民讓與系爭房屋所有權予張立忠之物權行為，亦因經莊江源過半數繼承人及其應繼分合計過半數同意處分該借名登記財產，而屬有權處分，則無論張立忠是否知悉系爭房屋係借名登記在莊耀民名下或莊耀民有無經同意始為處分（詳後⒎所述），均可依法取得系爭房屋所有權；上訴人縱不同意出售，亦僅得向其他繼承人依其內部關係主張權利，不得主張莊耀民係無權處分。上訴人辯以：莊耀民未經其同意不得私售系爭房屋，莊耀民係與張立忠共同侵占及勾串，張立忠無權處分系爭房屋云云，不足憑採。又張立忠既已取得系爭房屋所有權，其復將系爭房屋讓與被上訴人，亦屬有權處分，無論被上訴人是否明知莊耀民僅係系爭房屋之出名人（詳後⒎所述），被上訴人仍得取得系爭房屋所有權，至堪認定。
⒌上訴人固辯稱：依莊張李遺囑，系爭房屋在未出售前，其係
唯一合法管理人及所有權人，莊耀民無視莊張李遺囑之合法安排云云。惟按遺囑應依民法第1189條所定方式之一為之；自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1189條、第1190條、第1194條分別定有明文。而遺囑應依法定方式為之，非依此方式為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號判例意旨參照）。查莊張李遺囑雖載有系爭房屋在未出售前之一切權責歸上訴人承接，倘經出售，所得款則歸上訴人、莊耀民及莊精誠三人均分之旨，已如前述，然觀諸莊張李遺囑之全文，可知該遺囑僅於「立囑人」處署有「莊張李」之簽名及蓋章，並經見證人三人簽名蓋章於後，其餘部分均係以文字處理設備繕打製作，顯與自書遺囑應由立遺囑人自書全文及記明年、月、日之法定方式不符，亦與代筆遺囑應由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名等要式有間，此外亦不符合其他法定遺囑方式。則依前揭規定及說明，莊張李遺囑自不生效力，上訴人殊不得執該遺囑為據，主張其有管理系爭房屋甚或單獨取得實質權利之權。況即令莊張李遺囑確屬有效，上訴人並未舉證證明莊張李業已單獨取得莊江源基於借名登記契約對莊耀民就系爭房屋所得行使之權利，亦詳敘如前，則上訴人無從獨憑一己之意，逕就系爭房屋之全部自為管理、使用、收益而排除莊耀民等其他繼承人之參與益明。是上訴人前揭陳詞，無從採為有利於其認定之憑據。
⒍上訴人另又辯稱：授權事項第5 款授權張立忠得為自己代理
，違反民法第106 條之限制，依民法第71條規定為無效，故莊耀民與張立忠間之買賣契約無效，莊耀民於99年1 月21日將系爭房屋所有權移轉登記予張立忠之行為亦為無效云云。然按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106 條前段固有明文。惟民法第106 條禁止雙方代理之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明。代理人縱未經本人許諾，而有雙方代理之情形，其法律行為亦非當然無效，僅屬無權代理行為，依同法第170 條第1 項規定，如經本人事後承認，對於本人仍生效力（最高法院98年度台上字第1650號判決意旨參照）。上訴人逕行解釋民法第106 條為強行規定，遽而推認授權事項第
5 款之約定為無效，依上開說明，於法已有未合。次莊耀民係直接與張立忠締結買賣契約，並非由張立忠代理莊耀民與張立忠自己締約，已如上述，自無自己代理之問題，上訴人指稱莊耀民與張立忠間之買賣契約因屬自己代理，故為無效云云，應有誤會。再系爭授權書既為莊耀民自行出具與張立忠，業如前述，顯足徵莊耀民已事先許諾張立忠得為自己代理之行為；而張立忠復係經莊耀民同意，始代理莊耀民為所有權移轉登記，亦詳敘如上，揆之前揭規定及說明，張立忠代理莊耀民將系爭房屋所有權移轉登記予張立忠自己之法律行為，即屬有效。上訴人前開所辯，要無可採。
⒎上訴人復執前詞辯以：張立忠與被上訴人均非善意第三人，
不得主張善意受讓系爭房屋所有權云云，被上訴人則否認知悉系爭房屋是否為借名登記，且係透過仲介之介紹始與張立忠訂定系爭買賣契約云云。查：
⑴按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文
。而98年1 月23日修正，同年7 月23日施行之民法第759 條之1 亦規定：不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。依前開規定，第三人善意信賴不動產所有權登記外觀，因之受讓所有權之移轉並已為登記者，縱該受讓人所信賴之登記外觀與實際所有權之歸屬不符，其已取得之所有權，亦不因此而受影響。又按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592 號判決意旨參照）。
⑵莊耀民將系爭房屋所有權移轉登記予張立忠，係屬有權處分
，已析述如前。縱莊耀民並非有權處分一節為真，揆諸上開規定及說明，莊耀民既登記為系爭房屋之所有權人，基於土地登記之公信力，即應推定自莊耀民受讓系爭房屋所有權並完成登記之被上訴人前手張立忠，及輾轉再自張立忠處受讓所有權並完成登記之被上訴人為善意，上訴人如主張張立忠或被上訴人係惡意取得，自應負舉證之責。苟上訴人無法舉證證明張立忠係惡意受讓系爭房屋而完成所有權移轉登記，系爭房屋於99年1 月21日張立忠完成所有權登記時，即由張立忠取得所有權，則於被上訴人受讓系爭房屋所有權前，建物登記謄本關於所有權人張立忠之記載，並無不實可言，張立忠就系爭房屋所為處分，亦屬有權處分，被上訴人因之取得系爭房屋所有權，自無疑義。縱或不然，被上訴人前手張立忠非屬善意而未能取得系爭房屋之所有權，然於被上訴人登記為所有權人前，系爭房屋之登記外觀業以張立忠為所有權人，被上訴人自登記為所有權人之張立忠處受讓系爭房屋所有權，仍應推定為善意，上訴人主張被上訴人非屬善意，即應由上訴人負舉證之責。
⑶經查：
①上訴人就被上訴人之前手張立忠明知系爭房屋僅係借名登記
在莊耀民名下且莊耀民未經同意即出賣系爭房屋，而非屬善意乙節，並未提出任何證據以實其說。而上訴人所稱張立忠有侵占及偽造文書前科、無支付購屋價金予莊耀民之能力及事實、於短時間內轉售系爭不動產獲利千萬甚不合理、被上訴人與張立忠自始互為利益勾結，共謀侵占系爭房屋云云縱令屬實，亦洵與張立忠是否明知系爭房屋僅借名登記在莊耀民名下無涉，無從為有利於上訴人之認定。
②再依證人即居間仲介系爭買賣契約之詹合勇於原審到庭結證
稱：系爭不動產係張立忠委託伊公司銷售，因為張立忠非所有權人，但有提出駐外單位認證的授權書，就進行銷售，被上訴人有來看過房屋，跟張立忠見面，見面時張立忠也有提出授權書正本，談過買賣細節，也跟被上訴人提到房屋現有占有人，被上訴人也同意等語（見原審卷第70頁背面）；於另案刑事案件中亦證稱：伊之前不認識張立忠，張立忠有在市場上賣系爭不動產，伊公司與張立忠聯絡後張立忠同意伊公司銷售；張立忠在28日前10天左右，口頭委託伊旗下營業員陳淑慧；因為委託伊公司就找到被上訴人；張立忠與被上訴人是因為買賣事宜才認識的；張立忠也說他之前已經與莊耀民簽訂該屋之買賣契約等語（見偵字卷第42頁、臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵續一字第43號卷第57頁）。衡諸詹合勇與兩造均無親誼怨隙，應無故為偏袒何方而虛偽陳述之必要，堪信其證詞應均為信實可採。是足徵張立忠係在莊耀民於98年12月1 日莊耀民同意出賣系爭房屋後，始透過中立之第三方即東森房屋仲介覓得被上訴人並與之訂約無疑，當無上訴人所稱張立忠係與被上訴人自始勾串侵占系爭房屋云云之可能。又張立忠於與被上訴人簽訂系爭買賣契約前，是否業已給付買賣價金予莊耀民完訖，對被上訴人依系爭買賣契約所負價金給付義務無任何影響。再果被上訴人確係夥同張立忠共謀侵占系爭不動產，豈有明知張立忠僅以3,735萬8,750 元購買而旋以5,250 萬元之高差額訂約，並因此向銀行貸款3,150 萬元，使自己負擔高額債務及利息之必要。
由此益徵上訴人所指張立忠係與被上訴人勾結侵占云云，應屬子虛。另被上訴人係以系爭房屋向元大商業銀行設定抵押貸款以支付大部分買賣價金一事，實為不動產交易實務上所常見，且無礙於被上訴人最終仍須支付全額買賣價金之事實，殊難憑此即遽認被上訴人有何與張立忠共謀。是上訴人據前情主觀評價被上訴人與張立忠自始互為利益勾結，共謀侵占系爭房屋云云，尤非足取。
③是以，上訴人既未能舉證證明張立忠並非善意，其舉證責任
未盡，自應受不利之認定，則揆諸前揭說明，堪信張立忠已善意受讓系爭房屋所有權而為其所有權人。上訴人辯以張立忠不得取得系爭房屋所有權云云，即乏所據。而張立忠既已取得系爭房屋所有權，其就系爭房屋所為處分，自屬有權處分，被上訴人本此取得系爭房屋所有權，洵無可議。
⑷再查：
①被上訴人係透過中立之第三方即東森房屋仲介覓得張立忠並
與之訂約，並無上訴人所稱張立忠係與被上訴人自始勾串侵占系爭房屋云云之可能，已如前述。次依詹合勇前揭證詞，及其於另案刑事案件中復證稱：系爭授權書註明的事項已經排除禁止自己代理，張立忠就有權利處理該房地，實務上也很常見這種作法，我從事這個行業已經20多年，看過相關案例等語（見偵字卷第42頁）。藍明傳於原審亦到庭結稱：（問：張立忠未取得所有權，如何確定他可以出賣系爭不動產？）簽訂買賣契約後如未順利取得所有權，對買方需付違約責任。張立忠有說這房屋在莊耀民名下，莊耀民已經出具授權書說要出售，出售本來應由莊耀民本人出售，張立忠說有稅務考量，必須先移轉登記給張立忠，才能再移轉登記給買方，依這樣情形伊認為張立忠取得所有權無問題，因為在授權書上有約定排除民法第106 條自己代理之規定等語（見原審卷第81頁背面至82頁），可見被上訴人雖於簽訂系爭買賣契約前知悉系爭房屋尚未登記在張立忠名下，然張立忠既出示系爭授權書為其有權受讓系爭房屋所有權之佐據，且經具不動產交易實務經驗之詹合勇及藍明傳審視後均認得向地政機關辦理所有權移轉登記，則自難認被上訴人明知張立忠經登記為所有權人後，該登記有無效或得撤銷之原因，而非屬善意。
②再上訴人與系爭房屋原所有權人莊耀民乃為兄弟，與張立忠
亦有親屬關係，衡諸我國一般社會常態，上訴人占有使用系爭房屋，非無可能係基於與莊耀民間之親屬關係，亦非必得以上訴人對莊耀民或張立忠間之法律關係對抗嗣後取得所有權之被上訴人；且親屬間礙於情面不願自行排除他親屬占有之狀態，故改由買受人自行處理，亦非前所未聞。則被上訴人考諸此情而仍願購買，並同意自負點交之責，尚難認與常理顯然相悖。再買受人同意代出賣人繳納土地增值稅，乃繫諸於買賣雙方就交易條件之磋商能力及利害衡量，誠為不動產交易上所常見。又被上訴人以系爭不動產辦理抵押貸款，並無礙於其所負給付5,250 萬元高額買賣價金之義務，不足認與交易常情有違，業已敘明如前。綜此，被上訴人與張立忠間購買系爭不動產之歷程及其交易條件，尚非與常情相悖，且無從憑此即遽認被上訴人明知以張立忠為所有權人之登記有何不實可言。上訴人一再以上情為由辯稱：被上訴人與張立忠之交易悖於常情，可知被上訴人係刻意配合張立忠銷贓，並非善意第三人云云，當非可採。況上訴人所執前詞，均與被上訴人是否明知系爭房屋係借名登記在莊耀民名下乙節無涉，尤難認被上訴人知悉莊耀民無權將系爭房屋所有權讓與張立忠，張立忠不能取得所有權，故以張立忠為所有權人之登記有無效或得撤銷之原因，而非屬善意。
③據上，即令張立忠非因善意而不能取得系爭房屋所有權，惟
上訴人既未能舉證證實被上訴人並非善意第三人，揆諸前揭規定及說明，被上訴人自登記為所有權人之張立忠處受讓系爭房屋所有權，仍得善意取得所有權。
⑸從而，上訴人辯稱：被上訴人並非系爭房屋所有權人，不得請求上訴人返還云云，尚乏所據。
㈢被上訴人請求上訴人返還系爭房屋，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277 條前段所明定。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。查被上訴人確已取得系爭房屋所有權，已如上述，上訴人亦不否認其為現占有系爭房屋之人，則上訴人自應就其占有系爭房屋有正當權源一事，負舉證之責。
⒉上訴人雖辯以：依莊張李遺囑，其有權管理使用系爭房屋云
云。然莊張李遺囑不備遺囑之法定方式而不生效力，且不能認莊張李自始為實質權利人而獨享管理權限，已析述如前，上訴人自不得執該遺囑為有權占有之依據。此外，上訴人就有其他合法占有權源乙節，復未能具體主張及舉證以實其說，則上訴人占有系爭房屋，並無合法權源乙節，堪以認定。
被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，自屬有據。
⒊上訴人固又辯稱：被上訴人係向張立忠買受系爭房屋，應向
張立忠請求返還房屋，不得向伊請求云云。惟按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。上訴人為現占有系爭房屋之人，均為兩造所不爭執，則被上訴人以上訴人無權占有系爭房屋為由請求遷讓返還，於法自無違誤。上訴人前開辯詞，顯與被上訴人本件訴訟標的之法律關係無涉，洵非可採。
㈣至上訴人一再主張被上訴人本人應到庭與其對質及辯論，並
聲請傳喚元大商業銀行辦理系爭契約抵押貸款之行員及張立忠云云（見本院卷第44頁背面、58頁、87頁背面）。然：
⒈按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民
事訴訟法第221 條第1 項固有明文。民事訴訟之受訴法院固須經當事人之言詞辯論，始得為本案判決，惟民事訴訟程序與刑事訴訟程序不同，並不以當事人須本人親自到庭參與言詞辯論為必要，此觀民事訴訟法並無刑事訴訟法有關被告本人未於審判程序中到庭者即不得審判之規定自明（刑事訴訟法第281 條第1 項規定參照）。且參酌民事訴訟法第203 條第1 款規定：法院因闡明或確定訴訟關係，得命當事人或法定代理人本人到場；同法第269 條第1 款亦規定：法院因使辯論易於終結，認為必要時，得於言詞辯論前，命當事人或法定代理人本人到場。足見當事人苟有委任訴訟代理人者，由訴訟代理人到場代理訴訟並為言詞辯論，訴訟程序即屬合法，法院僅於認有必要時，得依職權命當事人本人到場而已。查被上訴人於原審及本院審理中，均已委任鄭仁哲律師為訴訟代理人乙節，有委任狀附卷可稽（見原審卷第10頁、本院卷第33頁），則被上訴人由其訴訟代理人到庭代理訴訟並為言詞辯論，訴訟程序之進行即屬合法。上訴人主張被上訴人倘非本人到庭，即不得為言詞辯論及本案判決云云，於法實為無據。
⒉次按法院認為必要時，得依職權訊問當事人，固為民事訴訟
法第367 條之1 第1 項所明定。惟法院是否訊問當事人，仍以認為必要時為限。且證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查。則當事人聲明之證據，其為不必要者，自得不為調查（最高法院95年度台上字第1859判決意旨參照）。而證人，係在他人之訴訟中，依法院之命，陳述自己所經歷具體事實之第三人。又所謂對質，係指各證人就同一應證事實，所為陳述竟有不一或與當事人主張之事實矛盾，故命其相互以質以期發現真實。依上訴人陳稱：被上訴人及張立忠應與上訴人對質，以釐清被上訴人與張立忠如何勾結云云（見本院卷第58 頁、87頁背面），可知上訴人所欲與被上訴人及張立忠對質釐清者，乃被上訴人向張立忠買受系爭房屋之歷程。然核之被上訴人與張立忠在另案刑事案件所為陳述，尚無若何扞格之處，再參以上訴人亦自承：被上訴人買受系爭房屋時，並未與其聯絡；上訴人係在99年3 月8 日與被上訴人見面等語（見本院卷第44、58頁），顯見上訴人未曾親聞被上訴人與張立忠訂定系爭契約之過程，則上訴人自無從就其未見聞之事實，與被上訴人或張立忠「對質」。再被上訴人與張立忠係透過中立之東森房屋始有接觸，且渠等訂定系爭買賣契約之過程、被上訴人以系爭房屋設定抵押貸款支付買賣價金等節，亦非與常情有違，況上訴人所指情事縱為屬實，仍無從證明被上訴人非善意第三人而不得取得系爭房屋所有權，俱悉述如前，則上訴人聲請傳訊被上訴人、張立忠及元大銀行行員，即無調查之必要，為不應許之。況上訴人僅空言泛稱被上訴人與張立忠間買賣過程有所曖昧云云（見本院卷第58頁），誠難認上訴人業依民事訴訟法第285 條第1 項規定表明應證事實，則其調查證據之聲明於法亦有不謀，無從准許。
六、從而，被上訴人本於前揭原因事實，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人將系爭房屋遷讓返還，為有理由，應予准許。又依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權就被告敗訴部分宣告假執行。是則，原審判命上訴人遷讓返還系爭房屋，並依職權宣告假執行，經核於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 馬傲霜法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
書記官 詹淳涵