臺灣士林地方法院民事判決 101年度簡上字第175號上 訴 人 史榮生
史坤生史鎰豪史晴共 同訴訟代理人 張清勇被上訴人 新北市政府警察局汐止分局法定代理人 劉文孝訴訟代理人 蘇清文律師
張馻哲律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101 年10月4 日本院內湖簡易庭101 年度湖簡字第575 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於本院100 年度湖簡字第218 號遷讓房屋事件中，主張其為門牌號碼新北市○○區○○街○○號公有宿舍（下稱系爭房屋）之管理人，於民國57年間，基於任職關係，借用予訴外人即上訴人等之被繼承人史俊傑居住使用，嗣史俊傑於64年間退休，並於80年間去世，應認為使用系爭房屋之目的業已達成，使用借貸契約於史俊傑退休時當然消滅，且依當時有效之「事務管理規則」第249 條規定，退休人員應於3 個月內遷出返還宿舍，然史俊傑退休後並未依法返還宿舍，系爭房屋仍由不具警察人員身分之史運生、史鎰豪、史晴、史坤生等人占用至今，被上訴人依民法第767 條規定請求史運生、史鎰豪、史晴、史坤生等人返還系爭房屋，經本院判決被上訴人勝訴確定，被上訴人乃持該勝訴確定判決，向本院民事執行處以101 年度司執字第67014 號事件聲請強制執行在案。
（二）然依公有建物財產登記卡所載，系爭房屋為木造瓦頂平房，建物面積21.80 平方公尺，係被上訴人於47年5 月10日購入，使用年限20年，於75年間因韋恩颱風侵襲，已不堪使用，史俊傑乃於79年間自行出資新臺幣（下同）250 萬元，委由訴外人華淑玲承攬新建RC造之1 、2 樓建物，面積為59.86 平方公尺，縱未辦理登記，亦應由史俊傑原始取得所有權，史俊傑於80年間死亡，系爭房屋所有權由史蹇生、史解生、史運生、史正生、史榮生、史坤生繼承，嗣史蹇生、史正生分別於96年8 月8 日、88年5 月27日死亡，均無繼承人；另史解生於00年00月00日死亡，由其子女史欣梅、史逸梅繼承；史運生於000 年0 月0 日死亡，由其子女史鎰豪、史晴繼承。是被上訴人於前開強制執行事件中請求遷讓之房屋已不存在，並非上訴人現占有之房屋，爰提起第三人異議之訴，請求撤銷前開強制執行事件之強制執行程序。
（三）系爭房屋經原審履勘後認定係增建而非新建，為予釐清，宜以土木建築專業意見為準；系爭房屋與隔壁房屋間的牆壁看得出來為新建，原來的共用牆只有8 吋，新建時又再增加4 吋；新建物之面積與公有建物財產登記卡所載完全不同，原審所認定之事實顯與現況不符；另原審認相鄰舊磚牆存在，為物之重要成分，則此舊磚牆自屬動產，已附合於新建物，應由上訴人取得所有權。再者，原審判決以上訴人史坤生於本院100 年度訴字第1187號事件中所為「修繕費用是爸爸（即史俊傑）退休金及史坤生兄弟姐妹各出一點錢，我爸退休金約1 百多萬元，總共花了280 幾萬或260 幾萬元，我出了多少錢我也忘記了」之陳述，認史俊傑於79年間出資250 萬元新建，並非真實，然史俊傑要建房屋，資金不夠，由子女資助父親，亦為人之常情，何況若謂史俊傑與子女各出一部分資金，更係共同出資而原始取得所有權；而新屋興建於79年間，迄今已22年，相關單據已不存在，原審要求上訴人提出單據，至為牽強。另證人華淑玲將房屋之現況結構以人工繪出建物圖，以表示係新建結構大樓而非增建結構，而建物承包價約250 萬元，證人係檢視現況還原約略價格，以電腦書列，並未陳稱建物圖及估價單是原始單據，原審未予詳求，指摘證人事後杜撰，採證違背客觀真實原則。
（四）本院100 年度湖簡字第218 號遷讓房屋事件之判決以「舊屋」為被上訴人所請求之標的物，然該舊屋確已不存在，上開判決為無效之判決，且該事件之被告為「史運生、史鎰豪、史晴、史坤生」，本件異議之訴之原告為「史榮生、史坤生、史鎰豪、史晴」，當事人不相同，非執行名義效力所及，上訴人提起本件異議之訴應為法之所許。又本件第三人異議之訴之訴訟標的為「異議權」，本院100 年度訴字第1187號及臺灣高等法院101 年度上字第312 號事件之訴訟標的為「修建必要費用償還請求權」，兩者訴訟標的不同，自非同一事件，不能認為對本事件已生既判力。
（五）本件第三人異議之訴在於排除糾正本院100 年度湖簡字第
218 號遷讓房屋事件之不當裁判，原審法官與上開事件承審法官相同，卻未自行迴避，其判決應屬違法。
（六）聲明：
1.原判決廢棄。
2.臺灣士林地方法院101 年度司執字第67014 號強制執行事件就上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街○○號1 、2樓房屋所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人抗辯：
（一）上訴人史坤生、史鎰豪、史晴係本院100 年度司執字第67
014 號強制執行事件之債務人，亦即執行名義效力所及之人，並非第三人，其等3 人提起第三人異議之訴，並列名為原告及上訴人，起訴程式於法不合；縱認其起訴及上訴程式合法，其請求權基礎亦顯無理由。
（二）本院100 年湖簡字第218 號遷讓房屋事件之確定判決，已認定系爭房屋為被上訴人所管理，上訴人史坤生、史鎰豪、史晴等人於該事件中均經合法通知而未到庭，亦未提出任何聲明及陳述，彼等遲至強制執行程序中始對系爭房屋權利有所爭執，顯見本件起訴之目的在於延滯強制執行程序。
（三）上訴人等曾另對被上訴人提起返還修建房屋有益費用之訴訟，經本院100 年度訴字第1187號判決駁回其訴，並經臺灣高等法院101 年度上字第312 號判決駁回其上訴確定在案，上訴人等人於該事件中，亦自承系爭房屋係被上訴人管理之公有宿舍，而請求修建房屋之有益費用，惟上訴人無法就史俊傑有無出資修繕系爭房屋、其出資金額、修繕項目、費用明細、修繕必要性等事實舉證以實其說，被上訴人亦否認史俊傑出資修建第二層建物之事實，上訴人既於該事件敗訴確定，復於本事件中主張系爭房屋為其所有，其於兩事件中所主張之事實及請求權基礎相互矛盾，違反禁反言原則；且系爭房屋所有權歸屬之重要爭點，業經前開事件之確定判決認定在案，已生既判力，至少亦生爭點效，應不得再為相反之認定。
（四）系爭建物經原審勘驗結果，認定於興建後曾經增建，而非新建，退步言之，縱史俊傑就原建物有增建、改建之行為，其增建部分已附合於主建物，由被上訴人取得所有權，原審認定系爭房屋為被上訴人所有，並無違誤，上訴人請求再次傳喚證人及聲請鑑定，並無必要。
（五）上訴人雖主張原審法官未自行迴避，裁判違法云云，但其所持理由並非法官應迴避之法定事由，上訴人此部分主張顯無可採。
（六）聲明：如主文第1 項所示。
三、原審經調查審認後，認上訴人主張系爭房屋為史俊傑所新建並原始取得，尚非可採，應仍為被上訴人所管理之宿舍，上訴人提起本件第三人異議之訴為無理由，而駁回上訴人之請求。
四、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造於本院準備程序中，同意協議簡化不爭執事項及爭執事項分別如下：
（一）不爭執事項：
1.系爭房屋依其原始資料，為未辦保存登記建物，管理人為被上訴人。
2.系爭房屋於57年間由被上訴人借用予訴外人史俊傑居住使用，其後史俊傑退休，並於80年5 月20日死亡，其繼承人為史解生、史運生、史榮生、史坤生，其後史解生於00年00月00日死亡，由史欣梅、史逸梅繼承；史運生於000 年
0 月0 日死亡，由史鎰豪、史晴繼承。
3.本院100 年度湖簡字第218 號遷讓房屋事件，判決史運生應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人確定在案，嗣被上訴人本於上開確定判決向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以101 年度司執字第67014 號事件強制執行中，執行程序尚未終結。
（二）爭執事項：
1.上訴人可否就系爭房屋提起本件第三人異議之訴？
2.倘若上訴人可以提起本件第三人異議之訴，系爭房屋是否係由史俊傑原始取得，並由上訴人因繼承取得所有權而可排除強制執行程序？
五、得心證之理由：
（一）按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；又執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；民事訴訟法第401 條第1項、強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款分別定有明文。
次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；強制執行法第15條前段固有明文；惟前揭法條所定得提起異議之訴之「第三人」，係指執行名義效力所不及之人，即執行名義所示債務人以及同法第4 條之2 所定執行名義效力所及之人以外之第三人。經查：被上訴人聲請系爭強制執行程序所持之執行名義，為本院100 年度湖簡字第218 號遷讓房屋事件之確定判決，而上訴人史坤生、史鎰豪、史晴等3 人，均為該確定判決被告史運生之繼受人或為其占有請求標的物之人，而為系爭強制執行程序之債務人，業經本院依職權調閱上開遷讓房屋事件及強制執行事件之卷宗核明無誤；揆諸前揭法條規定，上訴人史坤生、史鎰豪、史晴等3 人應不得為本件第三人異議之訴之原告，渠3 人提起本件第三人異議之訴，顯係於法不合。
（二）次查：上訴人等曾於本院對被上訴人提起返還修建房屋有益費用之訴訟，並於該事件審理中主張系爭房屋為被上訴人所管理，基於任職關係而借予其被繼承人史俊傑使用之宿舍，經史俊傑予以修建，所用之材料因附合於系爭房屋，而由被上訴人取得所有權，被上訴人因系爭房屋價值增加獲有利益，而請求被上訴人給付修建房屋有益之必要費用，經本院以100 年度訴字第1187號判決駁回其請求（上訴人前開陳述見該事件第一審卷宗第40頁反面），復經臺灣高等法院以101 年度上字第312 號判決駁回其上訴確定在案，此經本院依職權調閱前開事件卷宗核明無訛，且為兩造所不爭執。上訴人等於上開事件中，既已自承系爭房屋為被上訴人管理並借予史俊傑居住使用之公有宿舍，雖經史俊傑予以整修，然所用之材料仍因附合於系爭房屋，而由被上訴人取得所有權，乃向被上訴人請求給付修建房屋之有益費用，卻於本事件中陳稱舊有宿舍已不存在，系爭房屋為史俊傑所新建而原始取得，舊有之磚牆已附合於新建物而由上訴人取得所有權云云，其於本次第三人異議之訴事件所為之主張，顯然與其在前開返還修建房屋有益費用事件審理中所為之陳述兩不相容，自相矛盾。而上訴人對於系爭房屋所有權歸屬究竟為何之主張，於前開返還修建房屋有益費用事件及本次第三人異議之訴事件中，本應為前後一致之陳述，始符合誠信原則，然其卻於前開事件中先行主張系爭房屋為被上訴人所管理之公有宿舍，復於本事件中推翻前詞，改稱系爭房屋為史俊傑所新建而原始取得之建物，上訴人於本事件中所為與前開事件相互牴觸之主張，顯然違反誠信原則及禁反言原則，係屬權利濫用，殊非可採。
（三）至上訴人雖另陳稱：本件第三人異議之訴在於排除糾正本院100 年度湖簡字第218 號遷讓房屋事件之不當裁判，原審法官與上開遷讓房屋事件之承審法官相同，基於維持當事人之審級利益，本應自行迴避，是原審判決有法官應迴避而未自行迴避之違法云云；惟查：本院100 年度湖簡字第21 8號遷讓房屋事件，並非本件第三人異議之訴事件之前審裁判，尚無民事訴訟法第32條第7 款所定法官應自行迴避之法定情形，此外上訴人復未具體陳明其係本於何項法律上之原因、基於民事訴訟法何條項之法律規定，而主張原審法官應予迴避，否則即有判決違法之情形，是其上開所述，顯無可採。
（四）綜上所述，上訴人史坤生、史鎰豪、史晴等3 人應不得提起本件第三人異議之訴，且上訴人主張系爭房屋為史俊傑新建後原始取得，再由上訴人等繼承，違反誠信原則及禁反言原則，係屬權利濫用，亦非法之所許，是其提起本件第三人異議之訴，請求撤銷本院前開強制執行程序，尚屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院有所不同，然其結果則無二致，是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 林家賢法 官 邱光吾以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
書記官 許巧玟