臺灣士林地方法院民事判決 101年度簡上字第70號上 訴 人 張葉玉英訴訟代理人 黃心賢律師
王君倚律師被上訴 人 王曼英訴訟代理人 李淵聯律師複 代理人 駱國堯律師上列當事人間請求拆除增建等事件，上訴人對於中華民國101 年
3 月8 日本院士林簡易庭101 年度士簡字第67號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論，本院於民國102 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
原判決所命上訴人之給付，於上訴人以新台幣貳拾貳萬玖仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455 條定有明文；前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，亦為同法第436 條之1 第3 項所明定。
本件上訴人就本院士林簡易庭101 年度士簡字第67號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論及裁判，經核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人起訴主張其係坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○區○○街○○號（下稱系爭建物）4 樓之所有權人，上訴人係同地號上系爭建物5 樓之所有權人，前於民國72年間未得其他樓層住戶之同意，逕自改建5 樓及頂樓，在頂樓搭蓋違章建築，並裝修數間小套房供出租之用，嚴重破壞整棟房屋結構，主要樑柱、承重牆壁，破壞構造，有侵害公寓所有權人共同利益之虞，衍生許多糾紛，認有拆除之必要，而聲明求為判決將系爭建物頂樓增建物拆除，經原審判決被上訴人勝訴，並依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款、第427 條第1 項規定，依職權宣告假執行，嗣被上訴人以原審判決為執行名義，向鈞院民事執行處聲請假執行拆除頂樓增建物，經鈞院民事執行處以士院景101 司執字第48880 號執行命令，命上訴人自動履行，逾期不履行，將以債務人之費用命第三人代為履行。惟查，本件頂樓增建物一旦拆除，上訴人將難以回復因假執行所受之損害，包括：拆除後恐有損及整體建築安全之虞、使雨水滲漏情形加劇、因上訴人住家與頂樓增建物內部樓梯相通而使住家門戶大開等；況上訴人業已自行拆除頂樓門扇之門鎖而暫以活動拉門代替，且頂樓增建之內部木造房間也已按臺北市建築管理工程處之要求拆除隔間，經該處人員表示將予以結案處理，故就現況而言，被上訴人並無假執行之必要。退步言之，縱鈞院認上訴人就假執行部分之上訴為無理由，上訴人亦願供擔保，聲請宣告免為假執行等語。聲明：原審判決關於宣告假執行部分廢棄；上開廢棄部分，原審判決不准假執行或駁回被上訴人第一審假執行之聲請；如獲不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、被上訴人則辯以：原審判決准予假執行，對上訴人並無因假執行而受不能回復之損害，蓋系爭建物於上訴人未增建之前本無建築安全之虞，於上訴人增建後要拆除，上訴人卻表示恐有損及整體建築安全之虞，上訴人之推論究係依據何客觀事實，令人百思不解；又頂樓平台若有漏水情形，應由全體住戶共同商議修繕解決，而非放任增建物存在；再頂樓平台上之瞭望台於興建時本有一鐵門，若上訴人於增建時未拆除該鐵門，即可作為上訴人防盜及防他人窺探隱私之用；另上訴人所謂業已自行拆除頂樓門扇之門鎖而「暫以」活動拉門代替，然該門鎖既拆卸容易，難保上訴人嗣後不會再重新安裝，又行政機關囿於人力所作行政上暫緩拆除之決定，不能作為本案拆除增建物與否之認定依據等語。聲明：上訴駁回。
四、關於上訴聲明請求原審判決關於宣告假執行部分廢棄，就該廢棄部分，原審判決不准假執行或駁回被上訴人第一審假執行之聲請方面：
㈠、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序，又就民事訴訟法第427 條第1項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第427 條第1 項、第389 條第1 項第3 款分別定有明文。關於法院依職權宣告假執行之情形既為法律所明定，是不論當事人是否提出假執行之聲請，如有符合上開規定，法院均應依職權為假執行之宣告，不受當事人聲請之拘束。查本件被上訴人起訴請求拆除系爭建物頂樓增建物，應以系爭建物頂樓增建物之交易價額為其訴訟標的價額，又參酌頂樓增建物之價值應未逾系爭建物其他層合法建物之常情，當以系爭建物5 樓之課稅現值作為該增建物價值之依據，並以之計算本件訴訟標的價額（臺灣高等法院96年度抗字第758 號裁定意旨參照），而本件系爭建物
5 樓之課稅現值為新台幣（下同）22萬9,000 元，有房屋稅籍證明書乙紙附卷可稽（見原審卷第51頁），是本件原審判決之訴訟標的價額未逾50萬元，屬民事訴訟法第427 條第1項所定應適用簡易程序之財產權訴訟，則原審就所為上訴人敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，依職權為假執行之宣告，自無不合。
㈡、至上訴人雖另爭執：上訴人因假執行恐受不能回復之損害，包括：拆除頂樓增建物後恐有損及整體建築安全之虞、使雨水滲漏情形加劇、因上訴人住家與頂樓增建物內部樓梯相通而使住家門戶大開等；又就現況而言，上訴人已自行拆除頂樓門扇之門鎖，並已自行拆除頂樓增建物之內部隔間而經臺北市建築管理工程處表示將予以結案，是本件並無假執行之必要云云。然查：上訴人主張拆除頂樓增建物後恐有損及系爭建物整體建築安全之虞，並未提出任何證據以為釋明，自難遽信；又系爭建物頂樓如有雨水滲漏情形，乃屬全體住戶是否應共同負擔修繕責任之問題，不能認係宣告假執行所造成之上訴人不能回復之損害；再系爭建物頂樓本無被上訴人訴請上訴人拆除之增建物，上訴人如因無法律依據之自行增建行為而使其住家與增建物內部樓梯相通，本當自行承擔拆除增建物後住家門戶洞開之結果；另上訴人所謂已自行拆除頂樓門扇之門鎖乙節，並非無法回復之永久性措施，又所謂已自行拆除頂樓增建物之內部隔間而經臺北市建築管理工程處表示將予以結案乙節，則屬行政機關就行政管理事項之決定，均與應否宣告假執行之認定無涉；是本件上訴人主張其因假執行恐受不能回復之損害、本件並無假執行之必要等節，均無可採，難認原審判決宣告假執行有何違誤。
㈢、從而，上訴聲明請求原審判決關於宣告假執行部分廢棄，就該廢棄部分，原審判決不准假執行，並無理由；又如前述本件原審判決係依職權宣告假執行，縱被上訴人於原審曾表示願供擔保聲請宣告假執行，法院並不受其聲請之拘束，本毋庸依被上訴人之聲請而宣告假執行，是上訴聲明請求原審判決關於宣告假執行部分廢棄，就該廢棄部分，駁回被上訴人第一審假執行之聲請，亦無理由。
五、關於上訴人陳明願供擔保，請求就原審判決第一項宣告免為假執行方面：
㈠、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392 條第2 項、第45
5 條定有明文；前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，亦為民事訴訟法第436 條之1 第3 項所明定。是上訴人於原審縱未及陳明願供擔保請求宣告免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告。
㈡、查本件被上訴人在原審起訴請求上訴人將系爭建物頂樓增建物拆除，經原審判決被上訴人勝訴，如原審判決主文第一項所示，並依職權宣告假執行，而上訴人於原審因漏未為供擔保後免為執行之聲請，原審判決因之未同時宣告上訴人得免為假執行，則上訴人於本院陳明願供擔保，聲請免為假執行之宣告，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。又因免為假執行所提供之擔保，係擔保因免為假執行所受之損害（最高法院69年度台抗字第402 號裁判意旨參照），本件考諸被上訴人因免為假執行所受之損害，為其因提起本件訴訟所受之利益不能實現，而被上訴人就提起本件訴訟所受之利益即本件訴訟標的價額22萬9,000 元，是爰准許上訴人於假執行程序實施前以22萬9,000 元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
六、綜上所述，原審判決依職權宣告假執行，並無違誤，上訴人就此部分提起上訴，聲明請求原審判決關於宣告假執行部分廢棄，就該廢棄部分，原審判決不准假執行或駁回被上訴人第一審假執行之聲請，為無理由，應予駁回。又上訴人提起上訴，陳明願供擔保，請求就原審判決第一項宣告免為假執行，爰准許上訴人於假執行程序實施前以22萬9,000 元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
七、據上論結，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、第449 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 古振暉法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 江俐陵