臺灣士林地方法院民事判決 101年度簡上字第70號上 訴 人 張葉玉英訴訟代理人 黃心賢律師
王君倚律師被上訴 人 王曼英訴訟代理人 李淵聯律師複 代理人 駱國堯律師上列當事人間請求拆除增建等事件，上訴人對於中華民國101 年
3 月8 日本院士林簡易庭100 年度士簡字第67號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院合議庭於民國103 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上開規定於簡易程序第二審上訴程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件被上訴人即原告於原審起訴時，係以其為坐落台北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼台北市○○區○○街○○號（下稱系爭建物）4樓之所有權人，上訴人係同地號上之系爭建物5 樓之所有權人及系爭土地共有人，上訴人前於民國72年間未得其他樓層住戶之同意，逕自在頂樓搭蓋違建，侵害所有權人之共同利益，而聲明請求將系爭建物之頂樓增建物全部拆除，上訴人經原審判決敗訴而全部不服提起本件上訴，被上訴人於第二審為訴之追加，除聲明請求將系爭建物之頂樓增建物全部拆除外，並請求將系爭建物之頂樓返還予被上訴人及其他全體共有人，經核被上訴人為訴之追加前後，均主張上訴人目前對於系爭建物之頂樓之使用情形，未得其他樓層住戶（共有人）之同意，侵害全體共有人之權益等情，其主要爭點共通，證據資料亦有同一性，堪認請求之基礎事實同一，且追加後之本件訴訟仍適用簡易程序，是被上訴人所為訴之追加，與民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人原審起訴及第二審追加之訴主張：被上訴人係坐落系爭土地上之系爭建物4 樓之所有權人，上訴人係系爭建物
5 樓之所有權人，上訴人前於72年間未得其他樓層住戶之同意，逕自在頂樓搭蓋違建，並裝修數間小套房供出租之用，嚴重破壞整棟房屋之結構、主要樑柱、承重牆壁，有侵害系爭建物所有權人共同利益之虞，衍生許多糾紛，確有拆除之必要。又本件並無分管協議之約定，被上訴人於原審調解程序所為之陳述，並無構成自認之問題；上訴人所提出之其與前手間之切結書僅有債權效力，無法拘束其他住戶，其他住戶之單純沈默並不代表默示同意。再上訴人於頂樓之屋頂平台加蓋違建，已達變更屋頂平台之用途與性質，並侵害全體住戶對於屋頂平台之使用權，且系爭建物之增建部分為木板搭建，若發生火災，住戶逃生無門，對公共安全之危害更大；另上訴人雖稱其已自行拆除頂樓門扇之門鎖，並暫以活動拉門代替，然該門鎖拆卸容易，難保上訴人於日後再重新安裝鐵門上鎖，樓下住戶仍無法自由進出頂樓。為此，爰依民法第821 、767 條之規定，請求上訴人將系爭建物之頂樓增建物（即如附件一之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ａ部分增建物及Ｂ部分原管道間上方增建物）全部拆除。另系爭建物之頂樓既為全體區分所有權人共有，上訴人無權占用，自亦應依據上開規定，返還頂樓之占有，並追加請求上訴人將系爭建物之頂樓之占有返還予被上訴人及其他全體共有人等語。
貳、上訴人則辯以：上訴人係基於分管協議而占有系爭建物之頂樓，此從上訴人持有起造人所簽具之切結書、被上訴人於原審時自認有分管協議之存在故僅要求拆除增建物、原審判決僅命拆除增建物而未否認分管協議之存在等情，均足證之。又上訴人並未封閉原5 樓通往頂樓增建物之公用樓梯，目前並已自行拆除頂樓門扇之門鎖，而以活動拉門代替；且上訴人也未將頂樓全數蓋滿，增建物後方尚有陽台空地；而系爭建物所在之公寓為雙拼式建築，不只34號頂樓得以逃生，36號頂樓亦得逃生。再本件分管協議早於71年間即已成立，該分管協議並不受公寓大廈管理條例第7 條之限制，即使上訴人在頂樓搭建增建物屬於違建，有違反法令使用限制之虞，依法分管協議仍為有效；在分管協議並未限制使用方式及屋頂平台並未限制用途之前提下，該增建物並無逾越分管協議，且系爭建物之法定避難設備係地下室，故屋頂平台之增建也未變更屋頂用途；另由黃永誠建築師事務所出具之結構安全證明書、台北市建築管理工程處101 年9 月26日北市都建使字第00000000000 號函等，均足認上訴人之增建物業已符合法規之限制，並無危害公共安全之情。退步言之，縱被上訴人得請求拆除增建物，亦應僅拆除部分增建物即為已足，因本件增建物真正之目的在於遮雨遮陽，因此僅需拆除增建物之木造隔間及木造屋頂，保留外層鐵皮屋頂及支撐鐵架，另系爭建物之使用執照卷內所附屋頂平面圖原即設計有管道間，是被上訴人就增建物之管道間部分亦請求拆除，洵屬無據等語。
參、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人聲明：上訴駁回。另被上訴人於第二審為訴之追加，聲明請求將頂樓之占有返還予被上訴人及其他全體共有人；上訴人則聲明請求駁回被上訴人追加之訴。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人係坐落在系爭土地上之系爭建物4 樓之所有權人，上訴人係系爭建物5 樓之所有權人；
二、上訴人於71年8 月19日向系爭建物原始起造人之一之許張素卿及許順吉購買5 樓，許張○卿及許○吉出具切結書乙紙給上訴人；被上訴人為原始住戶；
三、系爭建物之使用執照屋頂平面圖上原即有一間瞭望室（即如附件二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ｃ部分），上訴人於72年間在頂樓除該瞭望室以外之空間為增建；
四、如附件一、二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ａ、Ｂ部分係增建；
五、上情並有系爭土地及系爭建物4 、5 樓之登記謄本暨異動索引、系爭建物之建築執照、使用執照存根及平面圖、上訴人之前手許張素卿及許順吉與上訴人間之買賣契約書、切結書等件（見原審卷第13至14、30、35至41頁，本院卷㈠第54至89頁、卷㈡第88頁）附卷可稽；並經原審及本院勘驗現場後指示地政機關測繪系爭建物之頂樓現況在案，有原審100 年11月3 日勘驗筆錄、本院102 年2 月4 日勘驗筆錄及現場相片，暨附件一之台北市士林地政事務所100 年2 月7 日複丈成果圖、附件二之台北市士林地政事務所102 年3 月8 日複丈成果圖（按附件一、二之複丈成果圖各係原審及本院指示地政機關測繪，兩複丈成果圖分別所示之Ａ、Ｂ增建部分之位置及面積相同，惟附件二之複丈成果圖補充測繪系爭建物之使用執照屋頂平面圖上原即有之一間瞭望室即Ｃ部分、系爭建物之頂樓增建及原有瞭望室建物以外之空間即Ｄ部分等）在卷足參（見原審卷第21至25頁、本院卷㈠第212 至237、246 頁）。
伍、得心證之理由：本件被上訴人主張上訴人在系爭建物之頂樓增建，未得其他樓層住戶之同意，侵害全體共有人之權益，而依民法第821、767 條之規定，訴請上訴人將系爭建物之頂樓增建物（即如附件一、二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ａ、Ｂ增建部分）全部拆除，並將系爭建物之頂樓返還予被上訴人及其他全體共有人，為被告所否認，而以上情置辯。本件兩造之爭點為：一、系爭建物之頂樓有無分管協議？二、系爭建物之頂樓增建是否變更屋頂平台之用途與使用目的？是否有危害公共危險之虞？三、被上訴人得否請求拆除頂樓增建物及返還頂樓予全體共有人？範圍如何？茲析述如下：
一、關於系爭建物之頂樓有無分管協議部分：
㈠、本件上訴人主張被上訴人於原審自認系爭建物之頂樓約定由
5 樓所有權人使用，應受該自認之拘束而不得任意推翻云云。查被上訴人雖曾於原審調解程序時陳稱：「（系爭建物之頂樓）雖然可以給相對人使用，但是她不能蓋違建」等語（見原審卷第45頁之101 年1 月18日調解程序筆錄），惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1 項定有明文，又按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第
805 號判例意旨參照），是訴訟上之自認應以當事人在準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前所為者為限，復按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文，本件被上訴人前開陳述既係於原審之調解程序為之，顯無訴訟上自認之效力，上訴人以之主張被上訴人業已自認系爭建物之頂樓有分管協議而應受其拘束，並無可採。
㈡、次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762 號判例意旨、98年度台上字第633 號裁判意旨參照）。查本件上訴人雖未能提出系爭建物之頂樓業經全體共有人約定分管之書面協議，惟上訴人自72年起即在系爭建物之頂樓增建而專用該頂樓，迄至被上訴人於100 年8 月31日提起本件訴訟（見原審卷第5 頁之被上訴人民事起訴狀上之本院收文章戳），期間長達20餘年，而被上訴人固稱其於本件訴訟前之10餘年曾就此向上訴人口頭表示抗議云云（見本院卷㈠第46頁背面之10
1 年7 月11日準備程序筆錄），然為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證以實其說，尚無可採，此外復無其他證據顯示系爭建物之其他共有人曾就此提出異議，則系爭建物之全體共有人對於上訴人專用系爭建物之頂樓，長期間容忍而無任何異議之舉措等情，應堪認定。
１、依常情而言，台北市地區之建地及房屋有限，土地房屋之價值不菲，如最接近頂樓樓層之共有人得任意使用頂樓，並將之加蓋房屋使用，其無異增加一層樓之使用面積，使用利益之大顯而益見。倘公寓大廈頂樓之使用（合法使用部分詳下述），並未經過協議分管，而歸屬於最接近頂樓之共有人使用，則特定共有人單獨享有上開增加使用一層樓面積之龐大利益，其他共有人斷無不異議之理。
２、再參酌台北市之公寓於公寓大廈管理條例制訂前，多有將公用之一樓空地或頂樓經由建商與承購戶間協議，將之交由特定共有人使用收益之狀況。
３、故將共有人對於特定共有人獨占頂樓之使用收益，未曾異議解為單純之沈默，實是不合常情之認定。而如係受分管協議之拘束，或因繼受前手分管協議之拘束，始可能出現長期地忍受自身無法使用而任由他人享有龐大利益之狀態。
４、因此，本件系爭建物之頂樓由上訴人獨占使用收益長達30年，而期間並無其他共有人異議或追究無權占用責任等情觀之，應認系爭建物於興建完成之際確有由原始取得系爭建物之區分所有權人就系爭建物之頂樓約定為最近之樓層即5 樓使用。復以，上訴人提出原始起造人許張○卿及許○吉出具之擔保切結書（見原審卷第35頁），雖切結書之實體法律效力難認得以拘束被上訴人等其他共有人，然而該切結書於證據程序上，卻得作為上開推論起造人間有分管契約之間接佐證，益徵，系爭建物於興建完成之際。於系爭建物之原始取得所有權之區分所有權人間應已有分管之協議。
二、關於系爭建物之頂樓增建物是否變更屋頂平台之用途與使用目的、是否有危害公共危險之虞部分：
㈠、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，84年
6 月28日公布施行之公寓大廈管理條例第7 條定有明文；又按公寓大廈管理條例第55條第2 項但書規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭建物於71年間即於公寓大廈管理條例施行之前已建築完成並取得使用執照，有建築執照及使用執照存根聯附卷可稽（見本院卷㈠第23、24頁），依前揭規定，系爭建物之頂樓雖屬共用部分，但仍得約定由5 樓所有權人專用，固無疑義。惟按區分所有人就共有部分有專用權者，應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號裁判意旨參照）。經查：
１、本件上訴人依前揭默示分管協議，雖得專用頂樓，惟上訴人在頂樓之屋頂平台上加蓋增建物，使該屋頂平台喪失作為火災時之避難場及通路、屋頂之出入口等用途；且增建部分之牆壁係混合水泥及木板建築、屋頂則以鐵皮及木板搭蓋，有本院102 年2 月4 日勘驗筆錄及現場相片（見本院卷㈠第
212 至216 、220 至225 、234 頁）在卷可考；
２、由上訴人使用頂樓之方式可見已影響整棟建物之景觀，業已逾越一般社會通念所得接受之種植花草等使用方式。又因頂樓大部分之面積為加蓋違建所覆蓋，一旦低樓層發生火災，高樓層住戶無法往上利用頂樓之屋頂平台求救逃生，或於歹徒入侵時，減少逃生機會等，影響住戶之安全。益見上訴人使用系爭建物之頂樓之方式，已超出通常屋頂平台用途之程度，自屬妨害全體共有人之利益而不得允許。
㈡、至上訴人另辯稱：系爭建物之法定避難設備係地下室，且由黃永誠建築師事務所出具之結構安全證明書、台北市建築管理工程處101 年9 月26日北市都建使字第00000000000 號函等，均足認上訴人之增建符合法規之限制；又上訴人並未封閉原5 樓通往頂樓增建物之公用樓梯，目前已自行拆除頂樓門扇之門鎖，而以活動拉門代替，且上訴人未將頂樓全數蓋滿，增建物後方尚有陽台空地，再系爭建物所在之公寓為雙拼式建築，不只34號頂樓得以逃生，36號頂樓亦得逃生，並無危害公共安全之虞云云。然查：
１、系爭建物之「防空避難室」係位於地下層，固有系爭建物之使用執照存根聯（見本院卷㈠第24頁）附卷可稽；又上訴人之頂樓增建係83年12月31日前之既存違建，原經裝修隔出三個以上之使用單元，違反台北市違章建築處理規則之規定，經台北市建築管理工程處於101 年8 月9 日查報，待行政程序送達後依序執行拆除，惟因上訴人嗣自行拆除木板隔間，並提出黃永誠建築師事務所出具之結構安全證明書，記載該所建築師檢視增建部分認不影響建築物原有之構造安全後，經台北市建築管理工程處同意備查而毋庸立即拆除等情，固有台北市建築管理工程處101 年8 月20日北市0000000000000000 號函暨所檢附之檢舉及查報資料、台北市建築管理工程處101 年9 月26日北市都建使字第00000000000 號函及黃永誠建築師事務所101 年8 月29日結構安全證明書等件（見本院卷㈡第92至96、136 、137 頁）在卷可考。惟按建築法令就避難空間及設施之規定，或建築管理機關就違章建築是否緩拆之決定，均屬行政管理之範疇，不影響法院對於共有物之使用是否合於其本來性質及用途之認定；又對住戶構成危難之情形，本非僅有遭遇空襲或建物構造本身未具安全性等項，其他諸如火災、歹徒侵入等情形，亦均有以頂樓作為逃生之通路、出入口或避難場之需求，本件上訴人在系爭建物之頂樓增建，顯有危害公共安全之虞甚明；
２、又上訴人辯稱其已自行拆除系爭建物之公用樓梯通往屋頂增建物的頂樓門扇之門鎖，而以活動拉門代替，固據其提出頂樓門扇之相片為據（見本院卷㈠第133 頁），惟該門鎖之拆卸及安裝既屬容易，顯非無法回復之永久性措施。再系爭建物之頂樓經上訴人為增建後，雖尚有部分建物外之空間（即如附件二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ｄ部分），惟該建物外之空間狹窄，且須穿越上訴人之頂樓增建物；另系爭建物所在之公寓雖為雙拼式建築，惟系爭34號建物之住戶既非隔鄰36號建物之共有人而無法對之主張所有權人之權利，且隔鄰36號建物之頂樓亦裝設門扇而非時時保持開啟，如隔鄰36號建物之頂樓白鐵門於本院勘驗期日即有上鎖等情，有本院102 年2 月4 日勘驗筆錄及現場相片（見本院卷㈠第212 至216 、222 至225 、234 頁）可參，自難以上訴人所辯其頂樓增建物之後方尚有部分空地、隔鄰36號頂樓亦得逃生等節，即認其在頂樓增建並無危害公共安全之虞。
三、關於被上訴人得否請求拆除頂樓增建物及返還頂樓予全體共有人暨其範圍部分：
㈠、如前述被上訴人在系爭建物之頂樓增建，已超出通常屋頂平台用途之程度，影響全建築物之景觀及住戶之安全，於全體共有人之權利有所妨害，被上訴人自得本於所有權人之物上請求權請求除去妨害，而請求拆除上訴人在系爭頂樓之增建物，即如附件一、二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ａ、Ｂ增建部分。至上訴人雖辯稱：因該增建物真正之目的在於遮雨遮陽，因此僅需拆除增建物之木造隔間及木造屋頂，保留外層鐵皮屋頂及支撐鐵架即為已足；又被上訴人就管道間部分亦請求拆除，洵屬無據云云。惟查：
１、上訴人在系爭建物之頂樓增建，原係裝修成數間小套房，於台北市建築管理工程處查報後，上訴人始自行拆除木板隔間，經該處同意備查毋庸立即拆除，惟目前該增建物內部仍留有櫥櫃等傢俱乙情，有台北市建築管理工程處101 年8 月20日北市0000000000000000 號函暨所檢附之檢舉及查報資料、台北市建築管理工程處101 年9 月26日北市都建使字第00000000000 號函，及本院102 年2 月4 日勘驗筆錄及現場相片（見本院卷㈠第92至106 、137 、212 至216 、226至227 、236 頁）附卷可稽，足認上訴人在頂樓增建之目的係為供居住之用，非其所稱為遮雨遮陽之用；且依上訴人陳稱其主張之部分拆除係指「保留如附件二所示之台北市士林地政事務所複丈成果圖之Ａ１（三根柱子）、Ａ２（原有女兒牆及鋁窗），及Ａ１、Ａ２所支撐之鐵皮屋頂及該鐵皮屋頂與木造屋頂間支撐之鐵架，及Ｂ（原有管道間）、C （原有建物）部分」、「系爭建物（頂樓增建）之屋頂應該有兩層，外層是鐵皮屋頂，鐵皮屋頂下方有支撐鐵架，再來是內層的木造屋頂，希望保留的是外層的鐵皮屋頂及鐵皮屋頂與木造屋頂間之支撐鐵架，只拆除木造隔間及木造屋頂」、「上訴人方面認為無聲請鑑定之必要，如果上訴人所提出之上述方案無法保留住鐵皮屋頂及鐵皮屋頂與木造屋頂間之支撐鐵架，願自行承擔該不利益」云云（見本院卷㈠第261 頁之
102 年4 月26日準備程序筆錄），不唯無法確認所主張之方案具可行性，且主張就其於頂樓原有女兒牆上加砌整片鋁窗所構成之矗立牆面，連同其上之屋頂均予保留，於危難發生時就該側之救災工作顯亦有阻礙而生妨害公共安全之虞，自無可採。
２、又如附件一、二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ｂ增建部分，目前為有四面牆壁及馬桶等設備之廁所乙情，有本院勘驗期日現場相片（見本院卷㈠第228 、235 頁）附卷可稽。而上訴人固以系爭建物之使用執照屋頂平面圖原即設計有管道間為由，主張上開部分不得拆除，但查，本院就現存上開部分與系爭建物之原核准使用執照圖說是否相符函詢台北市建築管理工程處，經該處函覆稱不符，有台北市建築管理工程處102 年12月27日北市0000000000000000號函（見本院卷㈡第63至65頁）在卷可考；並經任職台北市建築管理工程處之證人段文龍於本院證稱：系爭建物之頂樓依使用執照所示原設計有管道間，但頂樓的部分伊等是通稱為「排氣口」，管道間所指應該是1 至5 樓的部分，在5 樓頂的應該是稱為「排氣口」，經核准之原始設計應如伊在鈞院卷㈡第54頁左方之使用執照卷內相片以藍筆圈起之部分，原始設計應該只是一個空的排氣口，裡面不能加隔間或變成廁所，否則都與原始設計不符；伊在庭呈之使用執照屋頂平面圖上圈起原始核准設計之位置，另在使用執照2 至5 樓平面圖上圈起下方樓層相應的位置，頂樓的排氣口與下方樓層的管道間之位置是相通的；從使用執照卷內相片顯示原經核准之排氣口高度較低、範圍較小，其高度連女兒牆都不到，與現狀廁所四壁之高度及範圍明顯不同等語綦詳（見本院卷㈡第85至86頁之103 年3 月12日準備程序筆錄），而該證人所述上情，除有其庭呈之屋頂及2 至5 樓平面圖（見本院卷㈡第88、89頁）可佐外，並核與系爭建物使用執照卷內之竣工相片及建物正立面圖、背立面圖，均顯示系爭建物之屋頂突出物除瞭望室及水箱外，別無其他有四壁之建築物存在等情（見本院卷㈡第46至49、54頁）相符，並無上訴人所質證人之證言係臆測而不可採信之情，是上訴人主張此部分不得拆除，亦無足採。
㈡、次查被上訴人於二審追加聲明請求上訴人將系爭建物之頂樓增建物拆除後，並返還頂樓予全體共有人云云。惟查上訴人如前述基於全體共有人之默示分管協議而得專用系爭建物之頂樓，雖其因在頂樓增建，變更屋頂平台之用途與使用目的而不得允許，然於其將增建部分拆除後，該屋頂平台即恢復原狀，上訴人仍可本於其分管權源而為管理使用，尚無交付頂樓之義務，是被上訴人請求上訴人返還頂樓予全體共有人，即屬無據。
四、綜上所述，被上訴人本於前揭原因事實，主張上訴人目前對於系爭建物之頂樓之使用情形，妨害全體共有人之權益，而依民法第821 條、第767 條之規定，請求上訴人將系爭建物之頂樓如附件一、二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ａ、Ｂ增建部分拆除，為有理由，應予准許；至被上訴人於第二審追加聲明請求上訴人將頂樓返還予全體共有人，則無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求拆除頂樓之增建物部分，判決上訴人敗訴，並依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款、第427 條第1 項規定，依職權為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人追加之訴既無理由，亦應駁回其訴。
五、末查被上訴人以如附件一、二之台北市士林地政事務所複丈成果圖所示之Ｂ部分，因地政機關誤將「原排氣口」稱為「原管道間」，原審判決主文亦稱此為「原管道間」，恐導致將來執行拆除時發生困擾，因而聲請將「原管道間」之記載更正為「原排氣口」云云。惟原審判決主文就上開命拆除部分係記載「Ｂ部分原管道間上方增建物」，而管道間與排氣口乃建物垂直立面之相同位置，僅建築管理機關就頂樓部分通稱為排氣口、下方樓層部分稱為管道間而已，本件原審判決主文既已明示該命拆除部分係在原管道間位置上方之增建，並無不明確之情事，應無更正之必要，併為敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 黃珮禎
法 官 絲鈺雲法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 江俐陵