臺灣士林地方法院民事判決 101年度勞簡字第1號原 告 王麗卿訴訟代理人 黃俊六律師被 告 艾思妮國際股份有限公司法定代理人 黃丁守訴訟代理人 周志安律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國101 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬肆仟伍佰捌拾肆元，及自民國九十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾貳萬肆仟伍佰捌拾肆元或同面額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427 條第1 項或第2 項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理，同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4 條第1 項定有明文。本件原告起訴時原聲明：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）72萬4,138 元，及其中1 萬5,158 元自民國99年
3 月10日起；其中4 萬1,339 元自99年4 月10日起；其中66萬7,641 元自99年3 月13日起；均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。」，本應適用通常訴訟程序。嗣於本院審理中減縮聲明第㈠項為：被告應給付原告48萬4,367 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第136 頁），復撤回聲明第㈡項（見本院卷第182 頁），致其訴之全部屬於民事訴訟法第427 條第1 項所定應適用簡易訴訟程序之範圍，則依前揭規定，自應由本院改用簡易程序繼續審理，先予敘明。
二、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，為民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款，第2 項所明定。本件原告原起訴聲明：「㈠被告應給付原告72萬4,
138 元，及其中1 萬5,158 元自99年3 月10日起；其中4 萬1, 339元自99年4 月10日起；其中66萬7,641 元自99年3 月13日起；均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於本院審理中撤回其聲明第㈡項並減縮聲明第㈠項，最後訴之聲明則如後貳、一所示。則原告所為訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告之變更，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠伊自87年9 月25日起受僱於被告，在臺北市內湖區日湖生活
百貨公司（下稱日湖百貨）「曼黛瑪璉」專櫃擔任專櫃銷售小姐。詎被告於99年2 月1 日以伊偽造銷貨資料為由，擅將伊勒令停職，並於同月10日未經預告即發函違法終止兩造之勞動契約。伊雖於任職期間偶有在即時性銷售回報系統（下稱CCR 系統）上未為正確登載之情事，然僅為一時疏失，並未違規，且銷貨金額亦無異常或短少，故伊違反被告之營業工作管理辦法（下稱營業工作管理辦法）並未達情節重大程度，則被告不經預告即將伊解僱，顯已違反勞動契約及勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，不符比例原則，並致伊受有損害。伊乃於99年2 月23日不經預告終止與被告間之勞動契約，被告自應給付伊資遣費。再被告未於30日前預告伊即於99年2月10日終止勞動契約，應自99年2月11日通知終止契約之翌日起給付伊預告期間之工資。又被告於伊任職期間，應給予特別休假119 日，惟伊實際上僅休假70日，則被告自應補發應休而未休之特別休假工資。
㈡伊最近6 個月之平均薪資為4 萬1,340 元，每日平均工資為
1,378元，任職期間為自87年9月25日起至99年2月1日止，則被告應給付伊資遣費37萬5,505 元【計算式：94年6 月30日以前適用勞動基準法，41,340元×工作年數6 又9/12年＝279,045 元；94年7 月1 日以後適用勞工退休金條例，41,340元×工作年數4 又8/12年×1/2 ＝96,460元；279,045+96,460＝375,505 元】、預告期間工資4 萬1,340 元、未休之特別休假工資6 萬7,522 元【計算式：未休特別休假49日×每日平均工資1,378 元＝67,522元】，爰依勞動基準法第14條第4 項、第16條、第17條、第38條，勞工退休金條例第12條第1 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告48萬4,367 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：㈠伊為製造、銷售女性內衣為主之公司，所經營之「曼黛瑪璉
」女性內衣品牌於全省各大百貨公司設有專櫃。伊為管控全省專櫃、門市之金流及物流，並避免專櫃小姐利用相關優惠、特價活動舞弊，中飽私囊，故於各銷售點推行CCR 系統，要求專櫃小姐於交易完成後，依實際銷售情形以CCR 系統登錄出售商品之條碼及出售金額，且專櫃小姐將當日多筆消費累計於同一名會員之帳戶，或多筆消費共用一個優惠情形時，應請消費者於百貨公司銷貨憑單上簽名確認。伊將CCR 系統列為新進人員教育訓練重點，且於93年起即公告強調CCR系統正確性之重要及將以抽查方式稽核及懲處，復於97年公告「工作績效評核辦法」，將CCR 系統列為考核重點，並懲處未遵守規定之人員。然原告於98年9 月8 日即發生一筆消費未正確登載於CCR 系統之情形，經稽核發現後，伊已依營業工作管理辦法對原告罰款。詎伊之教育稽核單位於同年12月9 日進行稽核抽查時，又查獲原告仍持續於同年10月11日、11月1 日發生CCR 系統未正確登載之情形，伊乃於99年2月1 日先將原告予以停職處分，再經全面清查統計，發現原告共計有27筆CCR 系統錯誤紀錄，尤以原告於98年2 月1 日違反CCR 系統之情形為例，原告將2 筆銷貨內容合併為一筆登錄，然百貨公司銷貨憑單日報表上所簽署之會員姓名為「陳瑞香」，經查並無該名會員，且原告竟將該次銷貨金額累計至會員「陳煥芸」之會員帳戶內，故原告確有偽造銷貨記錄情事。原告多次未正確登載CCR 系統，業已違反營業工作管理辦法，且屬累犯，並導致伊於結算金流、物流時無法正確統計，耗費相當大之人力物力進行稽核，且增加伊之銷售成本，致伊受有損害，原告違反工作規則之情節實屬重大，故伊於99年2 月10日依勞動基準法第12條第1 項第4 款發函終止勞動契約，依勞動基準法第18條第1 項規定，伊自無需給付原告資遣費。
㈡次縱認原告得依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，依同
條第4 項規定，原告亦僅得請求伊給付資遣費，不得請求預告工資。再原告雖每年休特別休假7 日，然伊並未要求原告每年僅能安排7 日之特別休假，而拒絕原告之休假請求，且依營業工作管理辦法之規定，當年度特別休假日數至遲應於次年度3 月底前休完，則原告亦不得請求逾期未休之特別休假薪資。又原告請求離職逾5 年前之未休假薪資部分，業已罹於時效，且未休假之特別休假薪資應以各該年度之平均薪資計算，而非離職前6 個月平均薪資計算等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告為製造、銷售女性內衣為主之公司，所經營之「曼黛瑪璉」女性內衣品牌於全省各大百貨公司設有專櫃。
㈡原告自87年9 月25日起受僱於被告，在日湖百貨專櫃擔任專
櫃銷售小姐。被告於99年2 月1 日公告將原告予以停職處分，並於同月10日發函，主張依勞動基準法第12條第1 項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，該函業於同月11日送達原告。
㈢原告之平均月薪為4 萬1,340 元。
㈣被告所提CCR 稽核表明細（下稱系爭CCR 稽核表）實質內容不爭執。
㈤上揭事實，為兩造所不爭執（見本院卷第87頁背面），復有
原告提出之勞工保險被保險人投保資料表（見本院99年度湖勞調字第18號事件案卷（下稱調解卷）第14頁），及被告提出之系爭CCR 稽核表（見本院卷第37頁）、專櫃人員獎懲單（見本院卷第56頁）、禾豐法律事務所99年2 月10日99禾律函字第1 號函（見本院卷第57至58頁）等資料附卷可稽，均堪信為真實。
四、本院得心證之理由：原告主張被告將伊違法解雇，伊自得不經預告終止勞動契約，並向被告請求資遣費、預告期間之工資及應休而未休之特別休假工資等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點，厥為：㈠原告是否違反營業工作管理辦法且情節重大，被告得不經預告終止契約？㈡原告得否請求被告給付資遣費？數額為何？㈢原告得否請求被告給付預告工資？㈣原告得否請求被告給付特別休假工資？數額為何？茲分述如下：
㈠原告違反「營業工作管理辦法」非屬情節重大，被告不得未經預告即終止契約：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。
所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言；必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之，不得僅以就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準。又舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱程度之衡量標準，最高法院97年度台上字第2624號、97年度台上字第
825 號判決意旨亦同此見解，可資參考。準此，解僱應為雇主終極、無法避免而不得已之手段，亦即須受僱人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之，方符合「解僱之最後手段性」。
⒉經查：
⑴被告於百貨公司所設銷售點即專櫃出售貨物時，貨款係統一
由百貨公司代收，被告再按月與百貨公司結算，致其僅能掌握每月總銷售金額，無法充分掌握金流與物流之對應。而CC
R 系統為一種即時性銷售回報系統，於被告之每一個銷售點均有設置，被告之專櫃小姐於交易完成後，除向百貨公司收銀台報帳外，須在櫃位上依實際銷售情形以CCR 系統登錄出售商品之條碼及出售金額，並可依消費者是否具有會員身分、是否有週年慶等特價促銷活動等情形，正確記載貨品之出售組合及單價，使被告得即時掌握商品銷售狀況及消費者消費明細、產品庫存及商品調度、即時得知每個銷售櫃位之客單價及來客數、與百貨公司銷貨系統進行帳目核對、及稽核專櫃人員之報帳與帳務系統是否吻合；被告並將CCR 系統列為新進人員教育訓練之重點及營業工作管理辦法中之工作績效考核重點等情，為兩造所不爭執，復有被告提出之營業工作管理辦法（見本院卷第44頁）、新人培訓流程表（見本院卷第61頁）、新訓課表（見本院卷第62頁）、CCR 系統課程投影片（見本院卷第63至74頁）、93年6 月18日通知單（見本院卷第75頁）存卷可憑，堪認將銷貨資料依實際銷售情形（即貨品貨號、單價、消費者為會員時，其姓名等資料）正確登載於CCR 系統中，為原告依勞動契約所應負之契約義務。又依營業工作管理辦法「參、六、4.帳務稽核」第2 項所載：「稽核標的：百貨櫃：檢核受稽核櫃點，指定稽核日CC
R 銷貨筆數與報帳筆數是否吻合，筆數不合者視為錯帳。」、第4 項所載：「報帳單筆數與CCR 銷貨筆數不合者，需請顧客於報帳單簽名。」等內容（見本院卷第44至45頁），核與證人即在被告公司擔任CCR 系統教育訓練工作之員工陳家淇證述：合併帳單時需由消費者簽名，目的是防止專櫃小姐湊發票換贈品，因為可能3 個消費者各自都沒有達到換贈品門檻，但合併帳單就可以換贈品，對公司當然會有損害，而且來客數量也會不正確等語相符（見本院卷第137 至138 頁），足見原告確有於百貨公司銷貨憑單記載之消費筆數與CC
R 系統登載之銷貨筆數不符時，請消費者在百貨公司銷貨憑單上簽名之義務甚明。原告就此雖主張：被告要求消費者有買東西就一定要簽名云云，惟其並未舉證以實其說，自難認其上開主張為可採。
⑵次原告於98年2 月1 日，將1 筆百貨公司銷貨憑單上係由「
陳瑞香」簽名、金額為6,488 元之銷貨資料，分為2 筆輸入
CCR 系統，其中1 筆係累計至另一會員「陳煥芸」名下，另一筆則未累計於任何會員名下；於98年9 月8 日，有2 筆銷貨賣錯價錢，補差價後並未使消費者簽名於銷貨憑單上；於98年9 月20日，將1 筆銷貨憑單上係由「林宛容」簽名之銷貨資料，累計至會員「李同龢」名下；於98年9 月24日，將拍賣品以會員始得享有之95折價格賣出，然未累計於任何會員名下；於98年10月4 日，將3 筆金額分別為2,048 元、4,
416 元、6,576 元之銷貨資料合併為1 筆1 萬3,040 元輸入
CCR 系統，且雖有使消費者簽名於銷貨憑單上，惟其以會員始得享有之8 折價格賣出商品後，並未累計於任何會員名下；於98年10月11日，將3 筆金額分別為1,332 元、2,940 元、600 元之銷貨資料合併為1 筆4,872 元，另將2 筆金額分別為5,200 元、600 元之銷貨資料合併為1 筆5,800 元，均未使消費者於百貨公司銷貨憑單上簽名，即輸入CCR 系統；於98年11月1 日，將2 筆金額分別為4,360 元、400 元之銷貨資料合併為1 筆4,760 元，另將2 筆金額分別為4,640 元、400 元之銷貨資料合併為1 筆5,040 元，復將2 筆金額分別為4,120 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆4,320 元，均未使消費者於百貨公司銷貨憑單上簽名，即輸入CCR 系統；於98年11月26日，將2 筆金額分別為3,800 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆4,000 元輸入CCR 系統，且消費者雖有於百貨公司銷貨憑單之副本上簽名，惟嗣遭塗改，另又將2 筆金額分別為6,274 元、400 元之銷貨資料合併為1 筆6,674元之銷貨資料輸入CCR 系統中會員「方又卉」名下，然百貨公司銷貨憑單副本上簽名者為「廖」姓消費者；於98年11月28日，將2 筆金額分別為5,740 元、1,200 元之銷貨資料合併為1 筆6,940 元輸入CCR 系統中會員「洪巧齡」名下，然百貨公司銷貨憑單副本上簽名者為「潘湘玲」；於98年11月29日，將2 筆金額分別為592 元、200 元之銷貨資料合併為
1 筆792 元輸入CCR 系統，且消費者雖有於百貨公司銷貨憑單之副本上簽名，惟嗣遭塗改；於98年12月6 日，將2 筆金額分別為3,616 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆3,816 元輸入CCR 系統中會員「張媚卿」名下，然百貨公司銷貨憑單副本上簽名者為「陳」姓消費者；於98年12月13日，將2 筆金額分別為3,346 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆3,546元輸入CCR 系統，且消費者雖有於百貨公司銷貨憑單之副本上簽名，惟嗣遭塗改；於98年12月18日，將2 筆金額分別為2,968 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆3,168 元輸入CCR系統中會員「葉惠婷」名下，然百貨公司銷貨憑單副本上簽名者為「鍾」姓消費者；於98年12月25日，將2 筆金額分別為4,168 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆4,368 元輸入CC
R 系統中會員「李玉娘」名下；於98年12月26日，將3 筆金額分別為6,040 元、400 元、20元之銷貨資料合併為1 筆6,
460 元輸入CCR 系統，且消費者雖有於百貨公司銷貨憑單之副本上簽名，惟嗣遭塗改；於99年1 月15日，將2 筆金額分別為3,094 元、200 元之銷貨資料合併為1 筆3,294 元輸入
CCR 系統，且消費者雖有於百貨公司銷貨憑單之副本上簽名，惟嗣遭塗改等情，有系爭CCR 稽核表（見本院卷第37頁）、明曜百貨股份有限公司銷貨清單日報表在卷可稽（見本院卷第80頁）。原告雖否認其有違反工作規則云云（見本院卷第182 頁背面），然原告上開將數筆銷貨資料（含賣錯價錢另補差價之情形）合併為1 筆登載於CCR 系統中，卻未使消費者簽名於銷貨憑單上，或雖使消費者簽名於百貨公司銷貨憑單之副本，嗣後卻予以塗改；或登錄於CCR 系統之會員姓名，與在銷貨憑單上簽名之消費者姓名不同；或將由單一消費者消費之單筆銷貨資料，分為2 筆登載於CCR 系統中；或給予消費者會員折扣，卻漏未於CCR 系統中登錄消費之會員姓名之行為，均已屬違反營業工作管理辦法規定之合併帳單登錄程序、或違反其依勞動契約應盡之正確登載義務無疑。
是原告前開未違反工作規則之主張，固非可採。
⒊惟查，觀諸懲戒條款第4 項第1 點所載「侵佔公物或偽造銷
貨資料者」之內容，所謂「偽造銷貨資料」，係指勞工明知實際上並無此筆銷貨，竟虛偽捏造銷貨資料並積極登錄於系統中，而有「故意」為業務上登載不實之情事；如係未為任何之登載，自無登載不實之積極行為發生（最高法院72年度台上字第5453號刑事判決意旨參照）；是必以勞工之行為客觀上已達此程度，方得以該項規定為由，將勞工予以勒令停職。查原告雖有上開未正確登載CCR 系統或違反合併帳單登錄程序等違反勞動契約及營業工作管理辦法之行為，然參以證人陳家淇證述：「（問：雖然跟CCR 稽核不符，但金額有無不符？）百貨公司與被告對帳之金額並未短少……。」等語明確（見本院卷第137 頁背面），顯見上開各筆銷貨均屬實際上存在之交易，僅其消費者之同一性或有疑義而已，並非原告捏造一客觀上從未發生於被告及「任何消費者」間之交易甚明。再原告將數筆銷貨資料合併為1 筆登載而未使消費者簽名於銷貨憑單上、或嗣後予以塗改經簽名之副本、或給予消費者會員折扣而漏未於CCR 系統中登錄消費之會員姓名，既均未於CCR 系統中有何「積極登載」之行為，自不該當於「偽造銷貨資料」。又原告於98年2 月1 日雖將由單一消費者消費之單筆銷貨資料，分為2 筆登載於CCR 系統中，並另有多次將銷貨憑單上由某一消費者簽名之銷貨資料，登錄於另一姓名不同之會員名下，而有登載內容與事實不符之情事，惟被告並未舉證證明原告究係「故意」為不實登載，抑或僅屬「過失」錯誤登載，況衡諸消費者常係多人結伴購物，渠等於消費後，合意將消費資料均累計於其中1 人之會員資料中，並推由另1 人在銷貨憑單上簽名，亦所在多有且實屬常態，而企業經營者既以銷售貨物為經營目的，如上開行為足以增加消費者之消費金額，既不違背其本意，亦無阻止之理，則自難僅以銷貨憑單上簽名者與登錄於CCR 系統中之會員姓名不符，即逕認原告有業務上登載不實等偽造銷貨資料之情事；被告辯稱：原告確有偽造銷貨記錄云云，尚非可採，則其逕將原告予以停職處分，已有可議。
⒋再被告就原告係「故意」不依實際銷售情形正確登載於CCR
系統及不正確完成合併帳單登錄程序一事，並未舉證以實其說，且參以原告上開行為，多係發生於00年0 月至12月間，而衡諸社會常情，每年9 月至12月為各大百貨公司舉辦週年慶期間，消費者人數動輒達每日數萬，新聞報導亦常見萬頭竄動之情，則原告於匆忙中或有疏忽，亦與常情無違，則尚難認原告主觀上有何違反勞動契約或營業工作管理辦法之故意。又原告賣錯價錢而於消費者補足差價時漏未使其簽名之舉，顯係疏忽，客觀情節實屬輕微，且觀之原告將多筆銷貨資料合併為1 筆登錄於CCR 系統之銷貨內容，多為1 筆較高額之消費搭配1 筆200 元至1,200 元不等之低額消費，則縱原告確係將非不同消費者之銷貨資料合併登錄，其合併帳單後之金額亦非甚鉅，核其客觀違規情節尚非甚為嚴重。另查，原告各次違反勞動契約及工作規則之行為，並未致百貨公司與被告對帳之金額有所短少，業據證人陳家淇證述明確，自難認被告實際上受有損害。被告就此雖又辯稱：一旦為不實登載，其將因合併帳單而支出多餘之活動促銷費用，並妨害統計來客數等資料之正確性，且原告確實利用合併登載方式多領取贈品云云，然依原告上開合併帳單之次數及金額計算被告之活動促銷費用，其數額並非甚鉅，且被告就原告確有多領取贈品一事，復未舉證以實其說。況原告上開行為多發生於00年0 月至12月百貨公司週年慶期間，其持續期間並非甚長，且衡諸常情，百貨公司週年慶期間之來客數本即與一年中之其他各季顯有不同，亦難認原告於上開期間未為正確登載之行為，將對被告統計來客數或客單價等資料之正確性產生極其重大之影響。又被告如認原告上舉確已造成其支出行銷成本之損害，尚非不得以其它方式向原告追償。綜合上情以觀，原告雖有上開多次違反勞動契約及工作規則之情事，惟尚難認其情節已達難以期待被告與其繼續僱用關係之程度，是被告所為之懲戒性解僱與原告之違規行為在程度上即非屬相當；被告辯稱：原告多次未正確登載CCR 系統，導致被告於結算金流、物流時無法正確統計，造成稽核的困擾，且屬多次累犯云云，尚不足為有利於其之認定。
⒌又依營業工作管理辦法「參、六、4.帳務稽核」第3 項所載
：「稽核結果：錯帳者，以TEAM為單位，扣除當月業績獎金2,000 元。」等內容，有上開管理辦法附卷足憑（見本院卷第45頁），足見被告員工如有CCR 系統報帳單筆數與百貨公司銷貨憑單筆數不符之情事，被告得以扣除績效獎金方式以懲處員工。再衡以合併帳單可能致被告之損害，為滿千送百之優惠活動與贈品等情，業據證人陳家淇到庭證述明確（見本院卷第137 頁），而依一般交易常態，滿千送百之優惠活動均係直接折抵於消費者之消費金額中，並非專櫃小姐所得享有，足見專櫃小姐將不同客戶之消費金額合併累計後，其本身所能獲取之不正利益，應僅為合併帳單後之贈品，顯將小於上開罰款之金額。另佐之證人陳家淇證稱：若有稽核單異常狀況，下個月還是會持續對該專櫃小姐稽查；9 月8 日那次有對原告處以罰款，所以雖然10月跟11月都有發現CCR不符狀況，想說2,000 元對專櫃小姐來說很多了，所以就沒有再罰錢了等語（見本院卷第137 頁背面）以觀，益徵被告如一有錯帳之情事，即對專櫃小姐罰款，應得有效嚇阻專櫃小姐藉合併帳單獲取不法利益之動機，並更能增加員工正確登載CCR 系統及完成合併帳單程序之機率。況依營業工作管理辦法之懲戒條款所示，被告職員如於任職期間因過失或故意違反公司管理規章者，被告得視其情節之輕重，分別施以申戒、小過、大過、勒令停職之懲處，除勒令停職之效果為立即解聘外，申戒、小過、大過之效果均僅為懲戒罰款及扣除績效點數等情，有營業工作管理辦法在卷可參（見本院卷第50至52頁），則原告既非偽造銷貨資料，已如前述，且被告亦尚有其他解僱以外之懲戒手段得作為有效懲戒及督促原告之方式，堪認客觀上並非難以期待被告採用解僱以外之懲處手段而繼續與原告之僱傭關係至灼。
⒍復按雇主依勞動基準法第12條第1 項第1 款、第2 款及第4
款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，為勞動基準法第12條第2 項所明定。查被告係於99年2 月10日發函終止勞動契約，而依證人陳家淇證稱：「每個月的月底都會抽查上個月的專櫃數，全省大概有60個櫃，會抽查其中一天報表……。」、「每次抽查只要發現不符情形，都會去了解到底是何原因。我們都會以E-MAIL方式跟專櫃小姐的主管連絡，主管會回報專櫃小姐之狀況，如果只是疏忽，就只會口頭告誡，不會留下後續懲處記錄。」、「每次稽核到原告CCR 不符時，都會了解是何情形，只是因為9月8 日那次已經罰過原告錢了，所以雖然10月及11月都有發現CCR 不符狀況，想說2,000 元對專櫃小姐來說很多了，所以就沒有再罰錢了，但有持續關切。」、「原告被抽查出有問題的部分，都是我的工作執掌，所以我了解狀況。」等語（見本院卷第137 至137 頁背面），顯見被告於每個月月底定期抽查時，即已知悉原告於各該月份有上開違背勞動契約或工作規則之情形甚明。準此，堪認除原告於99年1 月15日之違規行為外，自被告知悉原告之其餘各次違規行為時起至終止勞動契約日止，均已超過30日，則揆諸前開規定，被告自不得執此以為終止勞動契約之依據。被告就此雖又辯稱：係99年2 月1 日將原告停職後，將原告所有經手的帳目調出來查核，才發現原告有98年2 月13日（按：應為98年2 月1日）及98年11月26日以後之違規情形云云（見本院卷第136頁背面、第182 頁背面），然此顯與證人陳家淇證述之內容不符，衡諸證人陳家淇係在被告公司擔任CCR 系統教育訓練工作，對CCR 系統之操作及稽核方式均相當熟稔乙節，為被告所自承，且證人陳家淇既為被告之員工，當無故意為不利於被告之虛偽證言之必要，益徵其證詞應屬信實，而為可採，則被告上開所辯，自無足取。又被告固非不得參酌原告歷次違反勞動契約之情事，以綜合評價原告99年1 月15日之違規行為是否已達「情節重大」之程度，然就原告於98年2 月
1 日之違規行為而論，距兩造終止勞動契約時已有將近1 年之久，如認被告得於該行為發生將近1 年後，始執之作為綜合評價99年1 月15日之行為是否屬違反勞動契約情節重大之依據，等同僱主於知悉勞工有違反勞動契約之情形時，得不即為懲戒之決定，待許久之後始乘勞工另犯他錯之機，執以為解僱之理由，致勞動關係陷於隨時可能解消之不安定情況，殊與上開規定之立法意旨相悖，是於評價原告99年1 月15日之行為時，自亦不許被告執原告98年2 月1 日之違規行為為由，逕而主張原告違反勞動契約已達情節重大。是被告辯稱：就原告98年2 月1 日之行為而言，日報表上所簽署之會員姓名為「陳瑞香」，經查並無該名會員，且原告係將該次銷貨金額累計至會員「陳煥芸」之帳戶內，足證該筆銷貨記錄確有偽造之情事云云，亦不足為有利於其之認定。
⒎從而，原告雖多次未依實際銷售情形正確登載於CCR 系統及
未正確完成合併帳單登錄程序，惟被告並未舉證證實原告均係故意為前開行為，各該違規行為於客觀上情節亦非甚為嚴重，且對被告及所營事業顯未造成重大危險或損失，況被告尚有其他更能有效遏阻此種行為之懲戒手段可資採用，被告逕行終止與原告間之勞動契約，顯不符合「解僱之最後手段性」。是以，堪認原告違反勞動契約及工作規則尚未達情節重大之程度，則被告未經預告遽而終止勞動契約，自非合法，而不生終止之效力。
㈡原告得請求被告給付資遣費37萬5,505 元：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6款定有明文。查被告未經預告即終止勞動契約，非屬合法，已如前述，堪認其解僱行為已違反勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，而原告亦因被告之違法解僱，致其工作權遭不當剝奪，則原告於99年2 月23日依勞動基準法第14條第1項第6 款之規定，不經預告終止與被告間之勞動契約，自屬有據。
⒉次按勞工依勞動基準法第14條規定終止契約者，雇主應依左
列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。
未滿1 個月者以1 個月計，勞動基準法第14條第4 項、第17條分別定有明文。再按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，勞工退休金條例第12條第1 項前段亦有明定。原告既依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造之勞動契約，則其請求被告給付資遣費，即屬有據。查原告之任職期間為87年9月25日起至99年2 月1 日止，最近6 個月之平均工資為4 萬1,340 元，且於勞工退休金條例公布後，其曾選擇依勞工退休金條例之勞工退休金新制計算其退休金等情，為兩造所不爭執，並有被告提出之勞工退休金制度選擇意願徵詢表在卷可稽（見本院卷第81頁），則就原告87年9 月25日至94年6月30日之工作年資，應適用勞動基準法第17條計算資遣費；就其94年7 月1 日至99年2 月1 日之工作年資，應適用勞工退休金條例第12條第1 項計算資遣費；從而原告得請求被告給付資遣費37萬5,505 元【計算式：94年6 月30日以前適用勞動基準法第17條之規定，41,340元×工作年數6 又9/12年＝279,045 元；94年7 月1 日以後適用勞工退休金條例第12條第1 項之規定，41,340元×工作年數4 又8/12年×1/2 ＝96,460元；279,045 元+96,460 元＝375,505元】。
㈢原告不得請求被告給付預告期間之工資：
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之；雇主未依前項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，固為勞動基準法第16條第1項第3 款、第3 項所明定。惟該條規定係有關「雇主」依同法第11條或第13條但書之規定，應預告終止勞動契約竟未為預告者，方應給付預告期間之工資，其不惟未準用於同法第14條勞工不經預告終止勞動契約之情形，亦未準用於同法第15條勞工經預告後終止勞動契約之情形，況勞工依同法第14條第1 項規定，既得不經預告即主動終止勞動契約，要無所謂「預告期間」之問題。則原告主張：其得依勞動基準法第16條請求預告期間之工資云云，尚無所據，不應准許。
㈣原告得請求被告給付應休而未休之特別休假工資4 萬9,079元：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；前條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38條、第39條前段分別定有明文。而計算勞動基準法第38條特別休假之工作年資，應自勞工受僱當日起算；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，此觀勞動基準法施行細則第24條第1 、3 款、第5條規定即明。準此，倘僱主使勞工於特別休假日工作者，縱僱主已按勞工之實際工作日數（含前開特別休假日）給予工資，惟揆諸前開規定「加倍發給工資」之立法旨趣，自應認勞工得基於僱傭之法律關係，請求僱主補發該應休而未休之特別休假工資，且勞工如未能於當年度休完特別休假時，至遲於當年度結束時即得確定未休完之天數，而得選擇於次年度補休，或請求雇主給付未休假工資。
⒉查原告自任職於被告滿1 年開始，每年之特別休假均為7 日
乙節，為兩造所不爭執，復有營業工作管理辦法存卷可憑（見本院卷第46頁），又原告係自87年9 月25日起任職於被告，則揆諸前開規定，原告於89年至90年，每年應各有7 天休假；91年至92年，每年應各有10天休假；93年至97年，每年應各有14天休假；98年則應有15天休假；是被告自應給付原告自91年起至98年止，累計未休特別休假49日之工資。被告就此雖辯以：其並未要求原告僅能每年安排7 日特別休假，而拒絕原告之休假請求，且依營業工作管理辦法之規定，原告各該年度之特別休假至遲應於次年度3 月底休完，逾期則不再保留，則原告亦不得請求逾期之特別休假薪資云云，然被告之營業工作管理辦法既已明確規定員工每年之特別休假僅為7 日，已如前述，衡諸勞資關係中，勞工在經濟及人格上均從屬於僱主，且須服從僱主之指揮監督，顯見原告實無可能向被告要求超過7 日之特別休假；又被告既未給予原告超過7 日之特別休假，遑論原告有何「保留」該超過7 日未休假日數之可能。是以被告前開所辯，顯與事理相悖，洵非可採。
⒊再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及
1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；聲請調解，與起訴有同一效力，此觀同法第129 條第1 項、第2 項第2 款規定即明。所謂「調解」不以民事訴訟法規定之調解為限，凡其他法令有調解之規定，而在性質上可認為與請求、承認、起訴有同一效力者，均應包括在內。依勞資爭議處理法規定，向直轄市或縣（市）主管機關申請調解，如經調解成立者，依同法第23條規定，視為爭議雙方當事人間之契約，則揆諸上開規定及說明，自應發生時效中斷之效力。至勞資爭議處理法使用「申請」二字，僅為法制作業用語不同，表明其對象為行政機關，仍不失為民法第129 條第1 項第2 款所稱之調解。經查，原告請求被告給付應休而未休之特別休假工資，該特別休假工資既係基於僱傭關係所生之「工資」，性質上即屬1 年或不及1年之定期給付債權，自應適用5 年之時效期間。次原告係於99年2 月23日向臺北市政府申請勞資爭議調解並請求未休之特別休假工資乙節，有臺北市政府勞資爭議調解申請書及勞資爭議案件協調會紀錄存卷可憑（見本院卷第195 至196 頁），則原告就91年至93年間之未休假日數，於各該年結束時既得請求被告給付未休假工資，各期請求權於原告99年2 月23日申請勞資爭議調解時，均已罹於5 年之時效，被告自得拒絕給付。
⒋另按勞工係因繼續工作滿一定期間時，始得於次年度享有特
定日數之特別休假，則特別休假之工資數額，即應以勞工應休假之各該年度平均薪資計算。原告主張：應以經解僱前6個月之平均工資計算特別休假工資云云，並非可採。查原告94年度自被告領取之薪資所得為51萬9,536 元，95年度為49萬7,202 元，96年度為49萬5,355 元，97年度為49萬8,705元，98年度為48萬1,130 元等情，業經本院依職權調閱稅務電子閘門財產所得調閱明細表在卷可參（見本院卷第170 至
178 頁），復為兩造所不爭執，則原告94年度平均每日薪資為1,423 元【計算式：519,536 ÷365 ＝1,423 ，小數點以下四捨五入】，95年度為1,362 元【計算式：497,202 ÷36
5 ＝1,362 ，小數點以下四捨五入】，96年度為1,357 元【計算式：495,355 ÷365 ＝1,357 ，小數點以下四捨五入】，97年度為1,363 元【計算式：498,705 ÷366 ＝1,363 ，小數點以下四捨五入】，98年度為1,318 元【計算式：481,
130 ÷365 ＝1,318 ，小數點以下四捨五入】。是以，原告得請求之特別休假工資為4 萬9,079 元【計算式：94年應休而未休之特別休假工資為7 日×1,423 元＝9,961 元；95年為7 日×1,362 元＝9,534 元；96年為7 日×1,357 元＝9,
499 元；97年為7 日×1,363 元＝9,541 ；98年為8 日×1,
318 元＝10,544元；9,961 ＋9,534 ＋9,499 ＋9,541 ＋10,544＝49,079元】；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 、2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，此觀同法第203 條規定即明。另按資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，亦為勞動基準法施行細則第8 條、勞工退休金條例第12條第2 項所明定。查本件原告得請求被告給付資遣費37萬5,505 元及特別休假工資
4 萬9,079 元，合計共42萬4,584 元，已如上述，資遣費既應於終止勞動契約後30日內發給，即為定有確定期限之給付，特別休假工資則屬未有確定期限之給付，而上開給付自原告提起本件訴訟並將起訴狀繕本送達被告時，均已陷於遲延，是以原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月
3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告主張其違反勞動契約或工作規則之情節非屬重大，被告竟未經預告即終止勞動契約，顯非合法，且致其受有損害，其自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，不經預告終止勞動契約，並請求被告給付資遣費37萬5,50
5 元及應休而未休之特別休假工資4 萬9,079 元等語，應屬有據；至其請求被告亦應給付預告期間之工資云云，則無理由。從而，原告依勞動基準法第14條第4 項、第17條、第38條，勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付42萬4,584 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第
389 條第1 項第3 款規定，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行。又被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核於法亦無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第79條、第389 條第1 項第3 款、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 詹淳涵