臺灣士林地方法院民事判決 101年度國再微字第1號再審原告 曾仁德即玄祐診所
劉泓志再審被告 行政院衛生署法定代理人 邱文達上列當事人間國家賠償事件，再審原告對於中華民國101 年5 月17日本院100 年度國小上字第1 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。
二、再審原告主張：本案鈞院100 年度國小上字第1 號判決（下稱原確定判決）表示「詎曾仁德容留未考領藥師執照之林金桃在玄祐診所執行藥師業務，其此執行醫療業務行為，即有因林金桃專業智識能力不足而調劑不當，致病患誤服受傷害之可能，並違反藥師法第24條及藥事法第102 條第1 項等法律規定，違背不傷害及基於病患信賴之忠誠原則，未盡保護病患避免傷害、提供良好醫療服務、遵守法律之醫學倫理規範，自屬醫師法第25條第5 款規定之業務上不正當行為」等語，分明為違法違憲判決，有司法院大法官會議解釋釋字第
545 號（下稱釋字第545 號）、醫師法第28條、臺北高等行政法院99年度訴字第2162號判決、憲法第5 、7 條、行政院衛生署民國101 年5 月16日衛署醫字第1010264605號函可證，按上開法律，容留密藥師調劑非屬於懲戒範圍，又依行政院衛生署101 年5 月16日衛署醫字第1010264605號函表示，容留密護非屬懲戒範圍，而本件容留密藥師調劑反屬懲戒範圍，並不公平，是原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項規定「適用法規顯有錯誤」情事，爰根據民事訴訟法第496、497 、499 、500 、501 、503 、505 條、國家賠償法第
5 、12條規定提出再審等語。聲明：一、原兩判決（100 年度士國小字第1 號、100 年度國小上字第1 號）均廢棄；二、訴訟及上訴費用及再審費用均由再審被告負擔。
三、本件依民事訴訟法第502 條第2 項規定，不經言詞辯論而為判決，再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。經查，原確定判決係於101 年5 月17日確定，於同月29日合法送達於再審原告，再審原告於同月30日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
五、本院之判斷：
㈠、再審原告主張原確定判決違反釋字第545 號，而有民事訴訟法第496 條第1 項規定之再審理由部分：
１、按對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436 條之31定有明文。
２、查本件再審原告起訴主張：再審原告曾仁德為玄祐診所之負責醫師，再審原告劉泓志為該診所之支援醫師，再審被告以99年12月24日（起訴狀誤載為100 年3 月17日）衛署醫字第1000260888號決議書（下稱系爭懲戒決定）違法懲戒曾仁德；再審被告明知依臺灣高雄高等行政法院98年度簡字第156號醫療事務事件確定判決，98年3 月9 日府衛藥字第098400
021 號函為違法，竟違反行政程序法第39條、第102 條及第
114 條，未給予曾仁德陳述意見之機會，堅持懲戒致曾仁德名譽受損，惟本案根本非懲戒之範圍；依100 年度西醫基層總額醫療資源不足地區改善方案實施鄉鎮（區）一覽表，雲林縣口湖鄉列為醫療資源缺乏地區，惟雲林縣政府衛生局竟稱雲林縣口湖鄉醫療充足，明顯違反再審被告制定之公告命令，而雲林縣政府衛生局既同意訴外人泰安診所到港西村、蚵寮村、成龍村等3 村巡迴醫療，即表示此3 村為醫療缺乏地區，竟發言表示更不便、更靠海之雲林縣口湖鄉臺子村不缺乏醫療資源，分明違法且說謊，再審被告不糾正雲林縣政府衛生局之行為，顯為共犯；又觀之雲林縣口湖鄉地圖及醫療院所地址，玄祐診所之周圍，不論是雲林縣口湖鄉港西村、蚵寮村、港東村、成龍村，皆無診所，最近的診所更在10公里之外之同鄉口湖村，雲林縣政府衛生局竟稱北港鎮也有診所，完全未考量老人、交通不便等因素，再審原告曾仁德雖容留未具藥事人員資格之訴外人林金桃於玄祐診所調劑處分裝藥品，惟依釋字第545 號、醫師法第25條、藥師法第15條、第24條及行政罰法第15條，本件懲戒應為不受理，再審被告竟違憲受理，且意圖栽贓曾仁德，包庇危險密護打針，依護理人員法第37條只要罰新台幣（下同）1 萬5,000 元，包庇較不危險之密藥包藥，反而要停業1 個月，顯違反比例原則；再藥師法第24條規定以「擅自」方為觸法，林金桃係依醫囑而行為，竟與擅自同罪，亦不符比例原則；本件再審被告違反釋字第545 號及公務員服務法第1 至3 條、第5 條規定，違法處罰曾仁德，且懲戒處分尚未確定即公布於大會及政府公報，損害再審原告之名譽，再審原告均為醫學系畢業，並有醫生執照，有相當之社會地位，因再審被告不實之侮辱，造成曾仁德有憂鬱傾向，則依貪污治罪條例第6 條第
4 項規定，再審被告明知違反法律，自己創造行政規則因而獲得不法利益，為枉法行政，為此，依民法第184 條第1 項、第195 條及國家賠償法第2 條第2 項規定，請求再審被告負損害賠償責任，再審被告應給付再審原告曾仁德9 萬9,00
0 元、給付再審原告劉泓志1,000 元等語。嗣經本院士林簡易庭100 年度士國小字第1 號判決駁回再審原告之訴後，再審原告就該一審判決提起上訴時，除同一審為前述主張外，另補稱：再審原告劉泓志為嘉義縣祐民診所負責醫師，及雲林縣玄祐診所、台中天從診所支援醫師，再審原告曾仁德為雲林縣玄祐診所負責醫師，亦為祐民診所支援醫師，各診所均合法設立，相互支援，且皆為健保特約診所，與健保局簽有行政契約，停業處分造成再審原告失去工作機會，況依行政罰法第15條規定懲戒再審原告後，即不得對再審原告再處以懲戒罰等語，惟復經原確定判決即本院100 年度國小上字第1 號判決以：再審原告曾仁德為玄祐診所負責醫師，玄祐診所既屬無藥事人員執業之偏遠地區診所而無庸聘用藥師調劑，即應由曾仁德或支援醫師親自調劑，是此調劑工作亦為曾仁德提供予病患之醫療服務之一部，而為其業務範圍，詎曾仁德容留未考領藥師執照之林金桃在玄祐診所執行藥師業務，其此執行醫療業務行為，即有因林金桃專業智識能力不足而調劑不當，致病患誤服受傷害之可能，並違反藥師法第24條及藥事法第102 條第1 項等法律規定，違背不傷害及基於病患信賴之忠誠原則，未盡保護病患避免傷害、提供良好醫療服務、遵守法律之醫學倫理規範，自屬醫師法第25條第
5 款規定之業務上不正當行為，系爭懲戒決定據此決議懲戒，要無再審原告所指違反釋字第545 號解釋、醫師法第25條、藥師法第15條與第24條可言，亦無涉於行政罰法第15條關於法人代表人併罰規定之適用，又系爭懲戒處分僅命曾仁德停業1 個月，非以玄祐診所或併以劉泓志為懲戒對象，再審原告自無因停業而受損害之可言，本件再審原告所為主張及提出之證據，不足以證明系爭懲戒決定有何違法，一審判決判決駁回再審原告之訴，於法洵無違誤，上訴意旨指摘一審判決不當，求予廢棄改判，為無理由等為由，而駁回本件再審原告之上訴等情，有本院士林簡易庭100 年度士國小字第
1 號、本院100 年度國小上字第1 號判決（見本件國再微字卷第5 至16頁）附卷可稽。準此，再審原告猶主張原確定判決認定系爭懲戒決定並無違法、再審原告有醫師法第25 條第5 款規定之業務上不正當行為，係違反釋字第545 號解釋云云，顯屬對於小額程序之第一審裁判提起上訴，經以上訴無理由為駁回之裁判後，更以同一理由提起本件再審之訴，於法自有未合。
㈡、再審原告主張原確定判決違反醫師法第28條、臺北高等行政法院99年度訴字第2162號判決、行政院衛生署101 年5 月16日衛署醫字第1010264605號函、憲法第5 、7 條，而有民事訴訟法第496 條第1 項規定之再審理由部分：
１、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第
880 號判例、60年度台再字第170 號判例、司法院大法官會議釋字第177 號解釋參照）。
２、查再審原告所舉臺北高等行政法院99年度訴字第2162號判決、行政院衛生署101 年5 月16日衛署醫字第1010264605號函（見本件國再微字卷第19至24、25至26頁），非屬法律規定，或司法院現尚有效及大法官會議之解釋、或最高法院現尚有效之判例，再審原告遽以原確定判決違反上開行政法院判決及行政機關函，即屬有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定「適用法規顯有錯誤」之再審理由，顯無可採。更況上開行政法院判決，僅係針對診所負責醫師就診所執業醫師將其他申請核准病人之剩餘藥物施打於未經申請核請核准病人，是否未善盡管理督導之責，而違反醫療法第18條第1 項、第57條及醫師倫理規範第26條第2 項規定，及是否該當於醫師法第25條第5 款「業務上不正當行為」之構成要件，而表示之個案見解，且與本案之事實並不相同；又上開行政院衛生署函，乃受訴外人祐民診所陳情之行政機關針對陳情人問及：「一、容留密護之醫師為何不可以罰鍰醫師或再懲戒醫師？二、容留密護之醫師為何不是業務上不正當行為？」，覆以：「一、依護理人員法第37條規定，未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣1 萬5,
000 元以上15萬元以下罰鍰，有關醫師如發生符合上揭雇用密護之情形，將視個案情節依據上述規定處罰；二、來函所提容留密護之醫師為何不是醫師法第25條所稱之業務上不正當行為，按此一意見係行政法院之裁判個案見解... 」等語，顯無以該函表示肯認容留密護非屬懲戒範圍之情事，且與本案之事實亦不相同。準此，再審原告以原確定判決認定系爭懲戒決定並無違法、再審原告有醫師法第25條第5 款規定之業務上不正當行為，乃違反上開行政法院判決及行政機關函，而有「適用法規顯有錯誤」之再審理由，委無足採甚明。
３、次查再審原告以依醫師法第28條規定，容留密藥師非屬懲戒範圍；又上開行政院衛生署101 年5 月16日衛署醫字第1010264605號函表示容留密護非屬懲戒範圍，原確定判決認容留密藥師反而屬懲戒範圍，違反憲法第5 、7 條規定云云。惟按未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之，但在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員，不罰，醫師法第28條之但書第2 款固有明文，然該款所謂可除外不罰之「護理人員、助產人員或其他醫事人員」，應以合法之醫事人員為限，要與醫療機構僱用非醫事人員從事醫事專門業務者之情形有別，再審原告主張容留密藥師依該規定非屬醫事懲戒之範圍，尚有誤解；又憲法第5 、7 條固揭示平等原則，然再審原告所舉上開行政院衛生署101 年5 月16日衛署醫字第1010264605號函，如前述並未如再審原告所指表示容留密護非屬懲戒範圍，而縱曾有行政法院判決認定容留密護之醫師不該當於醫師法第25條第5 款規定「業務上不正當行為」之構成要件，亦僅屬裁判個案見解，尚未形諸最高法院判例而對於下級審法院有拘束力。準此，再審原告遽指原確定判決認定系爭懲戒決定並無違法、再審原告有醫師法第25條第5款規定之業務上不正當行為，乃違反醫師法第28條及憲法第
5 、7 條規定，而有「適用法規顯有錯誤」之再審理由，洵屬率斷而不足採亦明。
４、綜上，再審原告主張原確定判決違反醫師法第28條、臺北高等行政法院99年度訴字第2162號判決、行政院衛生署101 年
5 月16日衛署醫字第1010264605號函、憲法第5 、7 條，而有民事訴訟法第496 條第1 項規定之再審理由部分，並無理由。
㈢、再審原告援引民事訴訟法第497 、499 、500 、501 、503、505 條、國家賠償法第5 、12條規定部分：
１、按提起再審之訴，係對於已確定之判決，聲明不服之方法，應以有民事訴訟法第496 條第1 項及第497 條規定之再審理由為限，以防濫行提起，輕易動搖已確定之判決。
２、查再審原告雖主張提起本件再審之訴之依據，除前述民事訴訟法第496 條規定外，尚包括民事訴訟法第497 條規定云云。按依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，同法第497 條固有明文，然本件再審原告並未指明原確定判決就何足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，僅泛言稱原確定判決有民事訴訟法第497 條規定之再審理由云云，洵無足採。
３、次查再審原告另引用為提起本件再審之訴依據之民事訴訟法第499 、500 、501 、503 、505 條、國家賠償法第5 、12條規定，分別係當事人提起再審之訴訟程序規定，及實體法上請求損害賠償之依據，非屬法定之「再審理由」，自難以原告所引各該規定認本件再審之訴為有理由。
４、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497 條等規定之再審理由部分，亦無理由。
六、揆諸前揭各節所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 第1 項、第497 條等規定之再審理由，而本件提起再審之訴，均無可採，其訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第4 項、第502 條第2 項、第436 條之32第1 項、第43
6 條之19第1 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 古振暉法 官 孫曉青以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
書記官 詹佳佩