臺灣士林地方法院民事判決 101年度國字第14號原 告 邱蘭筑訴訟代理人 邱德修被 告 國防部陸軍司令部法定代理人 李翔宙訴訟代理人 王嘉靖
李國慶被 告 陸軍專科學校法定代理人 童光復訴訟代理人 顏宏學複 代理人 張仁鑑
施玉仙被 告 國防醫學院三軍總醫院北投分院
（原為國軍北投醫院）法定代理人 顧毓琦訴訟代理人 許家偉律師
周逸濱律師陳建瑜律師複 代理人 陳瓊苓律師被 告 陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校法定代理人 邵定謙訴訟代理人 楊三祺
莊書彰黃煜翔胡世傑黃和旺上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國102 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告於民國100 年9 月14日起訴後，被告陸軍專科學校於審理期間之101 年8 月1 日，法定代理人由劉必棟變更為童光復，又被告國軍北投醫院於審理期間之102 年1 月1 日，因應國軍組織調整而改為國防醫學院三軍總醫院北投分院，茲據被告等分別聲明承受訴訟，並各提出國防部101 年7月20日令、國防部軍醫局101 年11月16日令為據（見本院卷第147 至150 、152 至153 頁），經核無不合，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查：
一、原告於100 年9 月14日向臺北高等行政法院提起本件訴訟（案號：臺北高等行政法院100 年度訴字第1566號），㈠、依行政訴訟法對被告國防部陸軍司令部提起撤銷之訴，請求撤銷國防部陸軍司令部「97年6 月10日國陸人規字第0000000000號令」（核定原告因病停役，於同月12日零時生效）、國防部陸軍司令部「97年10月3 日國陸人規字第0000000000號書函」（原告之父邱德修向國防部陸軍司令部陳情要求註銷原告憂鬱症疾病紀錄，並准許依其意願免予回役，經該部覆以該事項非屬其法定權責，未便協助辦理）、國防部「98年
2 月24日98年決字第018 號訴願決定」（就原告不服上開97年6 月10日國陸人規字第0000000000號核定停役令，及97年10月3 日國陸人規字第0000000000號書函所提起之訴願，經國防部決定駁回其就核定停役令行政處分部分之訴願，其餘部分不受理）；㈡、依行政訴訟法規定對被告陸軍專科學校提起課予義務之訴，請求陸軍專科學校發給原告4 年服役期滿退伍證書；㈢、另請求被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校（下稱陸軍裝甲兵學校）、國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱北投醫院）、國防部陸軍司令部，連帶給付原告新台幣（下同）76萬4,280 元損害賠償；
二、嗣經臺北高等行政法院100 年度訴字第1566號，㈠、就原告對被告國防部陸軍司令部提起撤銷之訴部分，認已逾行政訴訟法第106 條第1 項前段所定關於撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間，並不合法；又原告對被告陸軍專科學校提起課予義務之訴部分，認因非屬國防部「98年2 月24日98年決字第018 號訴願決定」之範圍，故未符合行政訴訟法第5 條所定關於提起課予義務訴訟，須以經過合法之訴願程序為其前提，亦不合法；再原告對被告國防部陸軍司令部請求損害賠償部分，認原告前開撤銷訴訟既不合法而予駁回，則原告合併提起之損害賠償請求已失所附麗而應併予駁回；而就上開各部分均裁定駁回原告之訴（下稱「臺北高等行政法院裁定一」）；㈡、就原告對被告陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校請求損害賠償部分，認原告之請求屬國家賠償訴訟，應適用民事訴訟法規定，行政法院並無受理之權限，而裁定移送至本院（下稱「臺北高等行政法院裁定二」）；
三、嗣原告不服而均抗告至最高行政法院，㈠、就「臺北高等行政法院裁定一」部分，經最高行政法院101 年度裁字第966號裁定：原裁定關於駁回原告對被告國防部陸軍司令部請求損害賠償部分廢棄，廢棄部分移送至本院；其餘抗告駁回；
㈡、就「臺北高等行政法院裁定二」部分，經最高行政法院
101 年度裁字第967 號裁定：抗告駁回；
四、本件經前述行政法院確定裁定移送至本院部分，為原告對被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校請求損害賠償部分，而原告於本院審理中，除原聲明：「被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校，應連帶給付原告損害賠償76萬4,280 元（陳明請求依據為國家賠償法第2 條前段）」外，復追加聲明：
「被告國防部陸軍司令部97年6 月10日國陸人規字第0000000000號核定停役令應予撤銷（陳明請求依據為民法第113 至
114 、242 至245 條）」、「被告陸軍專科學校應發給原告
4 年服役期滿退伍證書（陳明請求依據為民法第184 條、18
5 條《因被告未依志願士兵服役條例規定辦理》）」（見本院102 年2 月6 日、102 年3 月27日言詞辯論筆錄），因原告主張上開追加部分之請求依據為民法規定，是追加部分得認屬民事訴訟範疇，又原告訴之追加前、後，均係主張被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校關於原告停役程序有違失之同一事實，依前揭規定，應准其訴之追加。
參、原告之主張：
一、原告於97年1 月6 日任職被告陸軍裝甲兵學校志願役二兵期間，遭該管中尉排長張志平假借職務性侵未遂，致原告罹患憂鬱症；又被告陸軍專科學校強將原告送被告北投醫院精神科辦理停役鑑定，而非原告之父邱德修指定之三軍總醫院精神科，被告北投醫院仍配合為之，診斷認原告罹患嚴重型憂鬱症，而被告國防部陸軍司令部經被告陸軍專科學校呈報將原告因病停役乙案後，竟於97年6 月10日以國陸人規字第0000000000號令核定原告因病停役，渠等辦理原告停役均有違失；本件原告係因執行職務以致傷病，依公務人員請假規則第4 條第1 項第5 款規定，應有2 年期間休養或療治，並因
4 年志願役服役期滿而得依志願士兵服役條例第5 條規定辦理退伍，準此，被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校，應依國家賠償法第2 條前段規定對原告負連帶賠償責任，以原告每月薪資3 萬1,845 元核算，被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校應連帶給付原告76萬4, 280元（即3 萬1,845 元x24 個月），被告國防部陸軍司令部並應依民法第113 至11
4 、242 至245 條規定，撤銷核定停役令，另被告陸軍專科學校未依志願士兵服役條例規定發給原告4 年服役期滿退伍證書，應依民法第184 條、185 條規定發給原告等語。
二、聲明：
㈠、被告國防部陸軍司令部、被告陸軍專科學校、被告北投醫院、被告陸軍裝甲兵學校應連帶給付原告76萬4,280元；
㈡、被告國防部陸軍司令部97年6 月10日國陸人規字第0000000000號核定停役令應予撤銷；
㈢、被告陸軍專科學校應發給原告4 年服役期滿退伍證書。
肆、被告之辯解：
一、被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、陸軍裝甲兵學校均辯以：倘認本件屬民事訴訟事件，則原告究係請求國家賠償或侵權行為損害賠償，並不明確；原告前對被告國防部陸軍司令部、陸軍裝甲兵學校所提起之國家賠償訴訟，已敗訴確定等語。均聲明：原告之訴駁回。
二、被告北投醫院辯以：原告主張國家賠償卻未踐行書面協議先行程序；被告北投醫院並無行使公權力致侵害權利之不法行為，且被告之診療行為及開立診斷證明過程均無任何瑕疵，不具侵權之故意或過失；況原告對被告請求國家賠償已罹於消滅時效而不得主張等語。聲明：原告之訴駁回。
伍、得心證之理由：
一、關於原告對被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校請求國家賠償76萬4,280元部分：
㈠、被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院方面：按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1 項、第11條前段規定自明（最高法院97年度台上字第353 號判決意旨參照）。查本件原告自陳：伊對被告國防部陸軍司令部部分，前於臺灣桃園地方法院所提出之國家賠償訴訟中，已有提出國防部陸軍司令部拒絕賠償理由書，而被告陸軍專科學校、北投醫院部分，本件伊在行政法院對被告起訴，就已經是有先為書面請求云云（見本院102 年2 月6 日言詞辯論筆錄），足認原告並未於本件訴訟「起訴前」，對被告陸軍專科學校、北投醫院踐行協議先行程序；又原告前對被告國防部陸軍司令部所提起之臺灣桃園地方法院99年度國字第11號國家賠償訴訟中，固曾提出所謂被告國防部陸軍司令部98年5 月22日97年賠議字第20號拒絕賠償理由書為據（見本院調取之臺灣桃園地方法院99年度國字第11號卷㈠第9 至10頁），然查，本件原告係以其遭陸軍裝甲兵學校所屬人員張志平性侵未遂後，陸軍專科學校強將原告送北投醫院精神科辦理停役鑑定，而非原告之父指定之醫療院所，北投醫院仍配合為之，診斷認原告罹患嚴重型憂鬱症，而被告國防部陸軍司令部經陸軍專科學校呈報將原告因病停役乙案後，竟核定原告因病停役乙情為由，而對被告國防部陸軍司令部提起國家賠償訴訟，核與原告提出之上開拒絕賠償理由書內載之其請求意旨略以：「請求人Ａ女（指原告）於97年1 月6 日任職陸軍裝甲兵學校志願役二兵期間，遭該管中尉張志平假借職務於該管三樓經理庫房性侵未遂，因認本部公務員違法失職，有國家賠償之適用，爰於97年11月7 日向行政院提出訴願，經函轉國防部部長辦公室、國防部國家賠償事件處理委員會層轉本部，請求國家賠償... 」，並非關乎「停役」部分之違失乙情，迥然不同，堪認原告就本件對被告國防部陸軍司令部請求國家賠償之起訴事實（即國防部陸軍司令部就核定原告停役部分有違失），並未以書面先向被告國防部陸軍司令部請求甚明（本件原告前對被告國防部陸軍司令所提起之國家賠償訴訟，經臺灣桃園地方法院99年度國字第11號以其訴由形式上觀之，在法律上顯無理由，因而不經言詞辯論逕以判決駁回，原告提起上訴後，經臺灣高等法院100年度上國易字第17號以其起訴不合法《未踐行協議先行程序》，惟原審逕為原告敗訴判決駁回之結論與上訴審之結論並無二致，因而駁回原告之上訴確定，本件原告復提起本件國家賠償訴訟前，仍未補正此部分程式上之欠缺，併為敘明）。準此，原告於本件國家賠償訴訟起訴前，均未對被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院踐行協議先行之法定前置程序，自難認為合法。
㈡、被告陸軍裝甲兵學校方面：按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；原告之訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第400 條分別定有明文。查本件原告前以相同事實對被告陸軍裝甲兵學校提起之臺灣新竹地方法院98年度國字第3 號國家賠償訴訟，請求賠償60萬元，經該案以其訴在實體上無理由而判決駁回原告之訴確定，業經本院調取該案卷宗查閱在案，準此，原告復對被告陸軍裝甲兵學校提起本件國家賠償訴訟，請求賠償76萬4,280 元：
⑴就其中請求賠償60萬元部分，業為前案確定判決之效力所及，是原告此部分請求並不合法；⑵就其餘請求賠償16萬4,
280 元部分，原告固主張被告陸軍裝甲兵學校應就其所屬公務員張志平執行職務行使公權力時對原告之侵害，負國家賠償責任云云，惟按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權，民法第186 條第1 項前段、國家賠償法第2 條第2 項前段、第3 項分別定有明文，是於公務員違背對第三人應執行之職務，致第三人受損害者，如係出於故意時，對被害人而言，國家賠償責任與公務員賠償責任，屬於併存，被害人得先向公務員請求損害賠償，亦得先向國家請求賠償，更得向公務員及國家同時請求損害賠償，由國家與公務員對被害人負不真正連帶債務，然被害人自公務員或國家之任何一方受全部賠償時，對於他方之賠償請求權即歸於消滅，查原告前於97年2 月1 日與張志平於桃園市解委員會成立調解，由張志平於97年2 月12日前賠償原告精神慰撫金60萬元，原告並聲明拋棄其餘民事請求權，並經臺灣桃園地方法院核定在案（見本院調取之臺灣新竹地方法院98年度國字第3 號卷第57、58頁），是原告既已與被告陸軍裝甲兵學校所屬公務員張志平以60萬元成立調解，並拋棄其餘民事請求權，對於被告陸軍裝甲兵學校之國家賠償請求權即應歸於消滅，是原告此部分請求為無理由。
㈢、綜上，原告主張依國家賠償法第2 條規定，請求被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院、陸軍裝甲兵學校連帶賠償76萬4,280 元：就被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、北投醫院方面，因未踐行協議先行之法定前置程序，並不合法；就被告陸軍裝甲兵學校方面，其中請求賠償60萬元部分，為前案確定判決之效力所及，並不合法，其餘請求賠償16萬4,280 元部分，為無理由；是原告此節國家賠償之請求，均應予駁回。
二、關於原告對被告國防部陸軍司令部請求撤銷核定停役令部分：
㈠、原告主張其遭陸軍裝甲兵學校所屬人員性侵未遂後，陸軍專科學校將原告送北投醫院精神科辦理停役鑑定，而非原告之父指定之醫療院所，北投醫院配合為之，診斷認原告罹患嚴重型憂鬱症，而被告國防部陸軍司令部經陸軍專科學校呈報將原告因病停役乙案後，竟核定原告停役，被告國防部陸軍司令部關於核定原告停役顯有違失，爰依民法第113 至114、242 至245 條規定，請求撤銷該核定停役令云云。
㈡、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第113 條）；法律行為經撤銷者，視為自始無效，當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定（民法第11
4 條）；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限（民法第242 條）；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限（民法第243 條）；債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限（民法第24
4 條）；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅（民法第245 條），民法第113 、114 、242 、243 、244 、245 條分別定有明文。
㈢、查原告主張被告國防部陸軍司令部關於核定原告停役有違失，而援引民法第113 至114 、242 至245 條規定，請求撤銷核定停役令，惟查，原告所引民法第113 、114 規定，分別係規範無效之法律行為及業經撤銷之法律行為之法律效果，並非訴請撤銷之請求權基礎；又原告所引民法第242 、243條規定，係規範債權人行使代位權之要件及行使時期，與原告主張行使之撤銷權無涉；再原告所引民法第244 、245 條規定，雖係規範債權人行使撤銷權之要件及除斥期間，然須以原告為被告之債權人為前提，而本件原告並未舉證其與被告國防部陸軍司令部間有何民法上之債權債務關係，原告逕謂其得行使債權人之撤銷權，自無可採。
㈣、綜上，原告此節依民法第113 至114 、242 至245 條規定，對被告國防部陸軍司令部請求撤銷核定停役令，為無理由，應予駁回。
三、關於原告對被告陸軍專科學校請求發給4 年服役期滿退伍證書部分：
㈠、原告主張其遭陸軍裝甲兵學校所屬人員性侵未遂後，被告陸軍專科學校將原告送北投醫院精神科辦理停役鑑定，而非原告之父指定之醫療院所，北投醫院仍配合為之，診斷認原告罹患嚴重型憂鬱症，而國防部陸軍司令部經陸軍專科學校呈報將原告因病停役乙案後，亦核定原告因病停役，惟本件原告係因執行職務以致傷病，依公務人員請假規則第4 條第1項第5 款規定，應有2 年期間休養或療治，並因4 年志願役服役期滿而得依志願士兵服役條例第5 條規定辦理退伍，被告陸軍專科學校就辦理原告停役程序顯有違失，亦未依志願士兵服役條例規定為原告辦理退伍，爰依民法第184 條、18
5 條規定，請求發給原告4 年服役期滿退伍證書云云。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限（民法第184 條）；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人（民法第185 條），民法第184 、185 條分別定有明文。
㈢、查原告主張被告陸軍專科學校就辦理原告停役程序有違失，亦未依志願士兵服役條例規定為原告辦理退伍，而援引民法第184 至185 條規定，請求發給原告4 年服役期滿退伍證書，惟查，原告雖指訴被告陸軍專科學校將原告送北投醫院精神科辦理停役鑑定，而非原告之父所指定之醫療院所，然北投醫院係國內精神疾病之專門醫院，並經衛生署評鑑為優等，有該院評鑑資料附卷可稽（見本院卷第41頁），而原告亦未舉證證明北投醫院之診斷鑑定過程有瑕疵、或與被告陸軍專科學校間有勾串對原告為不利鑑定之情事，自難認被告陸軍專科學校就辦理原告停役之程序，有何因故意或過失，不法侵害原告權利之情事；又如前述原告業經國防部陸軍司令部97年6 月10日國陸人規字第0000000000號令核定因病停役，於同月12日零時生效，該核定停役令迄今未經依法撤銷，則原告既經停役，自不符合志願士兵服役條例第5 條規定，志願士兵在營服役期滿應予退伍之情形，亦難認被告陸軍專科學校未為原告辦理退伍，有何因故意或過失，不法侵害原告權利之情事，與民法侵權行為之構成要件不該當。
㈣、綜上，原告此節依民法第184 、185 條侵權行為規定，對被告陸軍專科學校請求發給4 年服役期滿退伍證書，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴均應駁回，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 江俐陵