臺灣士林地方法院民事判決 101年度國字第13號原 告 睿宜營造工程有限公司法定代理人 楊淨茵訴訟代理人 蘇弘志律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 王敬堯律師複 代理人 何家怡律師上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國102 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告於民國99年7 月22日就「苗圃營區房建物拆除清運工程」（下稱系爭工程）與被告訂立工程採購契約，原告業已完工，而將拆除建物後之基地整平，惟被告拒絕給付工程款，經原告起訴請求承攬報酬，經臺灣高等法院100 年建上易字第45號確定判決（下稱前案）命被告給付原告新台幣（下同）60萬5,476 元，此金額為雙方於契約終止後，在100 年
1 月25日辦理結算之金額，則原告顯然無政府採購法第101條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」事由，故被告將原告刊登於政府採購公報（政府電子採購網）為自100 年5 月25日至101 年5 月24日之拒絕往來廠商，顯然侵害原告之權利。按公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，且以該公務員所屬機關為被告，國家賠償法第2 條第2 項前段及第9 條第1 項定有明文，被告處理本件工程契約之履行爭議時，在未查明事實與責任歸屬前，率爾將原告當作不良廠商，刊登於政府採購公報，顯然侵害原告之權利，應予賠償。原告因被刊登於政府採購公報，致一整年無法參與政府採購，導致機器人員閒置，受有損害共計98萬9,080 元：即原告之營利所得78萬9,080 元（採取原告98年度及99年度營利事業所得稅結算申報書所載之全年所得額計算兩年營利所得之平均值）及已交付之技師費用20萬元，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求如聲明第一項所載之金額及利息。又原告已依國家賠償法第9 條、第10條規定，於101 年3 月28日具函向被告請求進行相關協議，惟僅得國防部國家賠償事件處理委員會來函，至今已逾60日以上，原告自可依國家賠償法第11條請求損害賠償。
二、另原告於兩造締約時繳交保證金9 萬4,000 元，本件兩造既已終止契約，被告除應給付雙方所結算之工程款外，依兩造工程採購契約第14條保證金條款第1 項或第2 項規定，被告亦應返還保證金，爰為聲明第二項之請求。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、關於請求國家賠償部分：
１、本件訴訟程序進行中，被告抗辯應以國防部為國家賠償機關之訴訟對造，惟其所援用之「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項」為行政規則，並非法律，僅機關內部作業依據而已，故本件以被告為當事人，並無不妥，況被告亦以「國防部軍備局工程營產中心」應訴；此外，被告為國防部之內部機關，可單獨對外簽署民事契約，本次訴訟國防部自始參與，判決效力應及於國防部。
２、兩造工程採購契約總價94萬元，依工程標單所示之拆除工程含拆除基礎及整地，其中剩餘土石方運棄價格為20萬7,827元、廢棄物運棄價格為8 萬7,200 元，按原告施工之工項包含填平整地，但被告招標時所使用之工程標單未列「回填物料」之預算，原告當然得將拆除建物之產出物作為回填物料，故原告於投標時所認識並計算投標之金額皆本於此項考量，且原告依工程慣例拆除、咬碎、清運、回填整地，被告在場之監工人員皆無異議，並於99年10月15日報完工後，被告才於99年10月18日具函向原告要求改善（即將回填整地之物料挖出運走），顯然不符契約與工程慣例，亦不符誠信原則，雙方就履約事項發生爭執，經數度會商，原告不同意再進場施作，雙方遂於100 年1 月25日會面，在被告中部工營處辦理結算，結算金額為即原告已施作之數量60萬5,476 元，如被告以原告需負歸責事由而合法終止契約，則何需再結算數量，顯見雙方當時係合意終止契約，僅對終止之事由各說各話；再依雙方終止契約後之會算，因原告將最初估算之土石方2445立方公尺，其中絕大部分用於回填，僅運送21立方公尺，故請求1,785 元（契約標單原載工程款為20萬7,825元），又最初估算之廢棄物及營建混合廢棄物1090噸，扣除已載運資源回收之廢鋼筋、廢鐵廢銅、塑膠製品等之非廢棄物（重量不計），僅需運送124.76噸之廢棄物，故請求9,98
1 元（契約標單原載8 萬7,200 元），原告就此縮短請求金額，並未違反契約義務，故前案臺灣高等法院判決即根據此結算明細表，判命被告給付結算後之總價60萬5,476 元。至就本件原告請求之賠償金額，按原告承作政府機關拆除老舊房舍之工作，可將拆除物中有價值之東西，如鋼筋或其他金屬物變賣，實質所得確實高於原告所整理之附件4 即最近5年承攬施工之公共工程標案明細所示之金額，且原告係主張因被告於政府公報上將原告公告為不良廠商之事而受有損害，但不能證明實際所受之損害，且證明受損之金額亦有事實上之困難，請依民事訴訟法第222 條第2 項規定為審酌。
㈡、關於請求返還保證金部分：鈞院另案101 年訴字第894 號損害賠償事件，為本件被告向本件原告請求「系爭工程契約終止後，本件被告將位於同址之工地發包於第三人慧豐公司施作，另外支出之工程費用」，承辦法官囑託行政院公共工程委員會鑑定，工程會第一點之鑑定意見，認為慧豐公司所施作工程之施工內容與範圍與原告先前在同一基地施工之內容與範圍不一致，第二點鑑定意見，認沒有辦法認定慧豐公司施工之金額是否與市場價格相同，而被告就同一基地發包於慧豐公司所結算之工程款，於另案向原告請求損害賠償279 萬元之本息，成為本件訴訟之重要攻擊防禦方法，被告主張系爭工程尚有未解決事項，依契約第14條第1 項規定抗辯不應返還保證金，應不可採。
四、聲明：
㈠、被告應給付原告98萬9,080 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈡、被告應返還原告9 萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈢、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則辯以：
一、關於原告請求國家賠償部分：
㈠、依「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項」第
1 章第1 點規定，本件應以國防部為賠償機關，且依原告提出之國防部拒絕賠償理由書，已敘明被請求賠償義務機關為國防部，並附記「不服本拒絕賠償之決定者，得依法向台灣台北地方法院提起損害賠償之訴... 」，是原告起訴之對象及管轄法院均非適法。
㈡、系爭工程乃因可歸責於原告之事由而經被告合法終止契約，屬政府採購法第101 條第1 項第12款之事由應予刊登政府採購公報，此由原告援引之前案臺灣高等法院100 年度建上易字第45號判決理由即已敘明。本案施作過程中，原告多次將剩餘土方埋入營地，經被告於99年10月18日發函限期原告於文到3 日內進場改善，原告亦於99年10月20日函覆被告確有將未清運完畢之土石回填至挖掘地基坑洞之缺失，雙方於99年10月25日會勘查驗，發現多處位置均有堆置剩餘土方，被告嗣於99年10月29日以存證信函再次催告，經99年12月29日召開履約協調會，原告仍拒絕改善，被告始於100 年1 月6日以存證信函，以原告未依約執行廢棄土清運工作，而依契約第20條1 項第11款規定終止契約，係可歸責於原告之事由終止，屬政府採購法第101 條第1 項第12款因可歸責於廠商之事由致終止契約，經通知原告依政府採購法規定刊登政府採購公報，原告雖提出異議、申訴，卻於100 年4 月22日撤回申訴，則通知刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之行政處分業已確定，依政府採購法第102 條規定，應即將原告之名稱及相關情形刊登政府採購公報，屬依法執行，並無不法之處，亦無故意或過失侵害原告權利；退萬萬步言，原告請求之賠償金額亦屬不實，蓋原告請求之金額僅以2 年營利所得平均加上技師費用20萬元估算，然原告提出之營業損失及技師費用損失，可能發生原因包括產業景氣、公司營運狀況等，原告縱令列為拒絕往來廠商，仍得承攬一般民間工程，並非斷然無法經營，不必然發生營業損失及技師費用損害，且營業損失僅以2 年之營業所得平均，概屬粗糙推估，顯不可採，又原告提出附件4 之最近5 年承攬工程標案表格，應為原告自行整理，被告否認其形式真正，且以內容觀之，原告所提出97至100 年度承攬公共工程金額，顯與其98年度及99年度營利事業所得稅結算申報書之營業收入金額不符，顯見原告公司請求損害賠償之主張非真正。
二、關於原告請求返還保證金部分：原告不符合契約第14條第1 、2 項返還保證金之條件，條件未成就，原告無由請求，蓋本件提前終止契約係因原告未經被告同意將產出之磚塊、混凝土等用於回填整地，經通知改正仍拒絕改正，係屬可歸責原告之事由終止契約，雙方結算清點僅係確認原告施作範圍，以便後續重新發包介面施作之評估，並非屬全案完成驗收結案，而被告為繼續完成工程，已另行發包委託第三人慧豐公司履行未完成之工作，於100年12月30日完竣，結算工程款279 萬元，依契約第20條第3項規定，原告依約應負擔所增加之費用，被告已另案訴請原告給付費用279 萬元，繫屬於鈞院101 年度訴字第894 號審理，故兩造就系爭工程尚有未解決事項，依契約第14條第1項規定不得發還保證金；又本案因可歸責原告之事由終止，亦不符合契約第14條第2 項事由。況被告依契約第14條第3項第3 、4 、9 款規定，因原告違約未清運廢棄土又拒絕改善，經被告合法終止契約，並另行發包求償增加費用，自得主張無須發還保證金。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於99年7 月22日就系爭苗圃營區房建物拆除清運工程訂立工程採購契約，契約總價為94萬元，原告已依約繳付保證金9 萬4,000 元；
二、原告履行系爭工程契約時，曾將拆除所產出之磚塊、混凝土等，用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平；
三、兩造曾於99年10月25日召開「苗圃營區房建物拆除清運工程剩餘土石方清運未按契約執行缺失改善會議」，及於99年12月29日召開「苗圃營區房建物拆除清運工程履約爭議處理會議」；被告曾於100 年1 月6 日寄發存證信函，以原告前述施工方法，係未依廢棄土棄運計畫執行相關工作，且表示不願再進場施作為由，依兩造工程採購契約第20條第1 項第11款規定終止契約；
四、兩造於100 年1 月25日就原告已施作部分之項目進行結算，確認原告已施作部分之工程款為60萬5,476 元；
五、原告於100 年5 月24日遭刊登於政府採購公報，以原告就系爭工程之履行有政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，自10
0 年5 月25日至101 年5 月24日列為拒絕往來廠商；
六、原告曾對被告起訴請求系爭工程之承攬報酬，經前案臺灣高等法院100 年度建上字第45號判決被告應給付原告60萬5,47
6 元並加計法定利息確定；
七、上情並有兩造工程採購契約、原告繳納9 萬4,000 元保證金之代管現金收入通知單、臺灣高等法院100 年度建上字第45號民事判決、政府電子採購網拒絕往來廠商刊登資料等件（見本院卷第9 至34、44頁）附卷可稽，並經本院調閱臺灣高等法院100 年度建上字第45號卷宗在案。
肆、兩造之爭點：
一、原告依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被告就原告遭刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之事負國家賠償責任，是否有據？
二、原告依兩造採購工程契約第14條第1 、2 項規定，請求被告返還保證金，是否有據？
伍、得心證之理由：
一、關於請求國家賠償部分：
㈠、被告國防部軍備局工程營產中心非為國家賠償義務機關：
１、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；依前開規定請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第2 條第2 項、第9 條第1 項分別定有明文。又本法所稱賠償義務機關，係指依法組織之中央或地方機關，有決定國家意思並對外表示之權限而言，法院辦理國家賠償事件應行注意事項第9 項亦有明文。再我國國家賠償法係採國家責任機關賠償之制度，亦即雖以國家為賠償之主體，但仍以各級行政機關為賠償義務人，又賠償義務機關固不以有權利能力者為限，惟仍須有獨立之編制及組織法之依據，且有決定國家意思並對外表示之權限，始足當之（最高法院80年度台上字第454 號判決意旨參照）。次按國防部設三軍司令部及其他軍事機關；國防部軍備局承國防部部長之命，主管國軍軍備整備事項，辦理推動國防科技產業、採購政策及國防工程、設施與經營不動產之規劃、構建、督導及管理等事項，分別為國防部組織法第7 條、國防部軍備局組織條例第2、3 條所明定。另按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382 號判決意旨參照）。
２、查本件被告國防部軍備局工程營產中心係由隸屬國防部之軍備局為辦理國防工程、設施與經管不動產之規劃、構建、督導及管理事項所設置之下級執行機構，本身並無單獨之組織法規，依前揭說明，非屬國家賠償之義務主體，至為明確，雖其於業務範圍內，有所隸屬機關之部分權限及職掌，而具有當事人能力，並為原告主張請求賠償之相對人，而有為本件被告之當事人適格，但非謂即能成為國家賠償法所定之賠償義務機關。參諸「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項第1 章第1 點」規定，關於本部（即國防部）及各司令部以外之本部所屬機關（構）、部隊及學校之國家賠償事件，由國防部辦理，本件原告應以國防部為賠償義務機關方是。準此，原告以非屬國家賠償法所定之賠償義務機關國防部軍備局工程營產中心為被告，而訴請其負國家賠償責任，顯難認於訴訟實體上得獲勝訴之判決。
㈡、原告遭刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之事，亦難認與國家賠償法第2 條第2 項規定之賠償要件該當：
１、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2 條第2 項定有明文。是國家應依該項規定負損害賠償責任之構成要件為：公務員執行職務行使公權力、職務行為具違法（不法）性、人民之自由或權利受到侵害、違反之職務行為與損害之間有相當因果關係、行為人須有故意或過失。
２、本件原告雖主張其就系爭工程業已完工，將拆除建物後之基地整平，惟被告拒絕給付工程款，經原告起訴請求承攬報酬，前案臺灣高等法院100 年度建上易字第45號確定判決命被告給付原告60萬5,476 元，此金額為雙方於契約終止後，在
100 年1 月25日辦理結算之金額，則原告顯然無政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由云云。惟查：
⑴、依原告所舉之前案判決於理由「六」敘明：「㈠、查系爭工
程採購契約第20條第1 項第11款規定『乙方（即上訴人）（即本件原告）履約，乙方未依契約規定履行，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，甲方（即被上訴人）（即本件被告）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失』，同條第3 項規定『契約經依規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。無給付其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同』，同條第11項規定『甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方』... 。又系爭工程施工規範第4 章『工地拆除』第3 條施工方法第3.1.5節條規定『瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，如經工程司之認可，得用於高填方之較下層區域內，並將其擊碎使其尺度不超過〔15cm〕，分散埋入或混入路堤或整地填築材料中使用』... ，又被上訴人並無工程司，施工規範所稱工程司即指被上訴人機關等情，亦據被上訴人所陳明... 。被上訴人主張上訴人將拆除建物所產出之磚塊、混凝土等用於回填基地挖掘及基地高低落差之填平，依約應得被上訴人之認可，應非無據。」、「㈡、上訴人主張其將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於基地之回填整地，業經被上訴人之同意，惟為被上訴人所否認。上訴人主張其自99年10月4 日起將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於基地起回填整地，被上訴人在場之監工人員，均未為制止或有異議，並於系爭工程之公共工程監造表上用印，可認其回填已為被上訴人認可云云，並提出公共監造表為憑。查系爭工程99年10月4 日至99年10月12日之公共工程監造表上『工程進行情況』欄固有記載『整地』，其『監工單位簽章』欄上並蓋有『中部工營處工程科建築兵李承融』之職章... ，惟中部工營處雖負責監造但沒有同意之權限，只是將現場看到的狀況回報給機關，由機關決定等情，已據被上訴人所陳明... 。又被上訴人於99年10月25日召開『苗圃營區房建物拆除清運工程剩餘土石方清運未按契約執行缺失改善會議』，其會議紀錄記載：『㈠案經本處監工人員反應承商將剩餘土石方回填營區內，未按契約將土方運離工地。... ㈢承商原預定於10月22日進場改善，因受颱風影響考量人員及車輛安全，經雙方協調後更改為10月25日再行前往』... ，被上訴人抗辯中部工營處並無同意權，只負責將現場狀況回報，而被上訴人並未同意上訴人以拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於回填整地，應非無據。且上訴人於99年12月29日被上訴人召開之『苗圃營區房建物拆除清運工程履約爭議處理會議』中，自承將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於基地回填未經工程司之認可... 。上訴人將拆除建物所產出之磚塊、混凝土，用於回填整地並未經被上訴人認可，應堪認定。而被上訴人曾於99年10月18日發函限期上訴人於文到3 日內進場改善；復於99年10月29日以台中大智郵局第227 號存證信函，稱上訴人雖表示願意配合改善，惟於改善期間停止施作，其將依契約第20條規定辦理解除契約及後續事宜；嗣於100 年1 月6 日以南港富康郵局第2 號存證信函，依契約第20條第11項規定終止系爭契約，有各該信函在卷可稽... ，應認系爭契約業經被上訴人合法終止」等語，繼而認定系爭工程契約在被上訴人終止前，仍屬有效，被上訴人仍應給付上訴人已完成工作部分之報酬，即兩造於10
0 年1 月25日結算之工程款60萬5,476 元等情（見本院卷第28至32頁）。準此，前案確定判決顯係認定本件原告將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於回填整地，未經被告之認可，被告於100 年1 月6 日依兩造工程採購契約第20條第1 項第11款（即原告未依契約規定履約）終止契約為合法，而判決被告給付契約終止前原告已完成部分之工程款，並非如原告主張得以前案判決證明其無政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事。
⑵、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院99年度台上字第1717號判決意旨參照）。查本件兩造與前案之訴訟當事人相同，又前案判決明載「上訴人（即本件原告）將拆除建物所產出之磚塊、混凝土，用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平，是否合於兩造契約之約定？」為該案兩造之爭點（見本院卷第29頁），經兩造為充分之攻擊防禦後為判斷，並無顯然違背法令之情形，且原告於本件就該爭點亦未提出新訴訟資料，揆諸前揭說明，本件當有爭點效之適用，應認原告確有前案判決所認定之未依兩造工程採購契約規定履約之情形，而經被告於100 年1 月6 日依契約第20條第1 項第11款規定合法終止契約，是本件原告就契約履行，確有符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，洵屬明確。
⑶、復按機關辦理採購，發現有政府採購法第101 條第1 項各款
之情形，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；又廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議，廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，政府採購法第101 條第1 項、第102 條第1 至3 項定有明文。查本件被告就系爭工程契約之履行，有政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，業如前述，而原告經通知將遭刊登政府採購公報後，雖曾提出異議、申訴，惟嗣撤回申訴乙情，為其所不爭執，則承辦公務員將原告之名稱及相關情形刊登於政府採購公報，乃依上開政府採購法規定而依法執行職務，並非不法行為，與國家賠償法第2 條第2 項規定之國家賠償要件未合，亦屬明確。
㈢、綜上，原告主張依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被告負國家賠償責任，惟因被告非屬國家賠償法規定之賠償義務機關，且原告遭刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之事，與國家賠償法第2 條第2 項規定之賠償要件亦有未合，原告此節請求，自屬無據。
二、關於請求返還保證金部分：
㈠、原告主張兩造採購工程契約已終止，依契約第14條第1 、2項規定，被告應返還原告已繳交之保證金9 萬4,000 元云云。被告則辯以原告並不符合契約第14條第1 、2 項規定返還保證金之條件，原告無由請求等語。
㈡、按兩造工程採購契約第14條第1 項規定：「保證金之發還情形如下：1.履約保證金為契約金額10% ，於全案完成驗收結案且無待解決事項後30日內發還... 」：又契約第20條第3項、第11項規定：「契約經依規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔... 」、「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方... 」。查如前述兩造工程採購契約，業經被告於100 年1 月6 日依契約第20條第
1 項第11款（即原告未依契約規定履約）合法終止，則依契約第20條第3 項、第11項規定，被告得洽其他廠商完成被終止之契約，由原告負擔該增加之費用，並得先不發還保證金，於經其他廠商完成後，如扣除被告所支付之費用仍有剩餘，始將差額返還原告，而本件被告主張其業已另行發包委託第三人慧豐公司履行原告未完成之工作，於100 年12月30日完竣，結算工程款279 萬元，而依兩造工程採購契約第20條第3 項規定，訴請本件原告給付，現繫屬於本院101 年度訴字第894 號事件，該案經送鑑後因仍有疑義，而續為發函調查，目前仍在審理中等情，業據本院調取該案卷宗查閱在案，是兩造就系爭工程顯有未解決事項，則契約第14條第1 項規定之保證金返還條件尚未成就，原告遽而提起本件訴訟，主張依該項規定請求被告返還保證金，自難准許。至原告另稱前案臺灣高等法院100 年度建上易字第45號判決，就被告得否以其另行發包之工程款扣抵原告請求之工程款，亦有審酌認定，原告不得就前案已認定之事實再為爭執云云（見本院102 年3 月21日言詞辯論筆錄），惟查本件被告於前案雖曾陳稱可以其另行發包之工款扣抵原告請求之工程款，然並陳明其將於該另行發包之工程完工結算後，另向本件原告求償等語，經前案判決記明在案（見本院卷第32頁），自難認上開部分屬前案之重要爭點而經兩造為充分之攻擊防禦，是本件被告向原告請求其另行發包之工程款究否有理，仍待本院101 年度訴字第894 號事件審酌認定，難謂兩造就系爭工程已無待解決事項，併為敘明。
㈢、又按兩造工程採購契約第14條第2 項規定：「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還... 」。查如前述兩造工程採購契約業經被告依契約第20條第1 項第11款（即原告未依契約規定履約）規定合法終止，顯屬因可歸責於原告之事由而終止契約，與契約第14條第2 項規定未合，原告據此請求被告返還保證金，自難准許。
㈣、綜上，原告主張依兩造工程採購契約第14條第1 項、第2 項規定，請求被告返還保證金，惟因兩造就系爭工程尚有待解決事項，契約第14條第1 項規定返還保證金之條件尚未成就，又兩造工程採購契約係因可歸責於原告之事由而終止，與契約第14條第2 項規定亦有未合，是原告此節請求，亦屬無據。
三、從而，原告提起本件訴訟，請求被告依國家賠償法第2 條第
2 項規定，賠償原告98萬9,080 元，及依兩造工程採購契約第14條第1 項、第2 項項定，返還原告保證金9 萬4,000 元，並加計法定利息，均無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 江俐陵