臺灣士林地方法院家事判決 101年度家訴字第6號原 告 富邦資產管理股份有限公司法定代理人 高朝陽訴訟代理人 潘品仁被 告 陳台英
周日長前列二人共同訴訟代理人 陳明良律師上列當事人間代位請求夫妻剩餘財產分配等事件，本院於民國101年6月4日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告陳台英間清償債務強制執行事件，業經鈞院核發
士院景100 司執智字第25890 號債權憑證在案，惟債務人等迄今均未清償，計積欠原告新台幣（下同）4,891,236 元，其中包含本金4,800,000 元及如附表所示之利息、違約金。
又被告陳台英與周日長於民國78年1 月18日結婚，嗣於100年9 月9 日離婚。
㈡被告陳台英對被告周日長拋棄行使夫妻剩餘財產分配請求權之意思表示應予撤銷：
⒈按夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得
以之對抗第三人，民法第1008條第1 項定有明文。此之所謂第三人，不包括配偶之繼承人在內，對於配偶及其繼承人雖未經登記亦發生效力，則所謂第三人自係指夫妻及其繼承人以外之人而言。考其立法理由，無非為貫徹物權法定主義及保護交易安全，課以登記公示方式，避免影響當事人以外，如其債權人之權益。查被告等固辯已於結婚當時即已簽立切結書（即分別財產制契約），惟並未向法院辦理夫妻分別財產制登記，自不得以之對抗於原告，應以法定財產制為其夫妻財產制。
⒉前原告訴請宣告被告等夫妻分別財產制，被告等於100 年
9 月8 日接獲開庭通知後，隨即於同年月9 日辦理兩願離婚登記，並簽立離婚協議書載明：「拋棄所有財產（動產、不動產）所有權（按應係「雙方個人財產互不干涉」之誤載）」等語，雖被告等舉陳李秀英（被告陳台英之母）、陳台麗（被告陳台英之姐）、周秀梅（被告周日長之姐）之證詞為憑，欲證明被告等確於結婚當時即已簽立系爭切結書，然上開3 位證人均屬被告等之2 等親以內血親，且證人陳台麗尚為原告之債務人，其等串證以維護家人利益之舉，顯不足採信。況果被告等於結婚當時即已簽立夫妻分別財產制契約，何須於原告追索債權後迅即辦理離婚登記並放棄法律所附予被告雙方之權利？顯見其等目的在規避原告行使債權。
⒊按96年5 月23日修正公布之民法第1030條之1 刪除舊法第
3 項規定，其立法理由係基於剩餘財產分配請求權雖依夫妻身分而生，但其本質仍屬財產權，不具專屬性質，以避免民法第1009條、第1011條之規定喪失意義，而無法保障債權人之利益，及對有請求權之繼承人不利。準此，被告陳台英所為上揭拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之無償行為，顯然有害及原告之債權行使，故原告自得依民法第244條第1 項規定，訴請撤銷被告等所為上揭拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意思表示。
㈢原告代位行使被告陳台英對於被告周日長之夫妻剩餘財產分配請求權：
⒈查被告等於100 年9 月9 日辦理離婚登記，其法定財產制
於是時消滅。依民法第1030條之1 第1 項規定，被告2 人現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。而被告陳台英離婚後，怠於行使對被告周日長之夫妻剩餘財產分配請求權，原告自得代位行使被告陳台英對被告周日長之夫妻剩餘財產分配請求權。
⒉被告周日長之財產、負債如下：
①不動產：18,800,000元。
⑴被告周日長所有坐落臺北市○○區○○段五小段303
地號之土地（權利範圍：175/10000 ）及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷6 之1 號6 樓之建物（權利範圍：全部），均未設定負擔，且依內政部地政司全球資訊網房地交易價格簡訊其中100 年度第三季之資料顯示，與上揭不動產鄰近且條件相當之房地產，每坪成交價已逾52萬元。又被告等於婚後3 年方購置上開房地產以供共同居住，上開房地產雖登記於被告周日長名下，然被告陳台英亦有收入，且於婚姻關係存續中，夫妻雙方有共同維繫家庭生計之義務，包含取得財產、支出生活費等，依民法第1017條第1 項之規定，被告等既不能證明上揭不動產為婚前或婚後財產，自應推定為被告等之婚後財產。
⑵被告周日長雖辯稱其購買上揭不動產之價款中450 萬
元部分為其原有薪資餘款云云。但由被告周日長所提供之存摺影本得知，其每月之提款高達3 萬元，已將其每月薪資花費殆盡尚不足，故依其自行陳述之估算薪資並無剩餘，且被告周日長亦無法提出合理之佐證，其辯顯不足採，故上開450 萬元之款項不應從被告周日長之不動產價值中扣除。
⑶又被告周日長辯稱其購買上揭不動產之價款中141 萬
元部分為其受贈取得云云，固舉證人周上源（周日長二哥）、周游阿菊（周日長大嫂）證詞為憑。但被告周日長無法提出交付之證明，或避重就輕陳稱已忘記如何交付云云，且被告辯稱：訴外人周游阿菊贈與40萬元；然證人周游阿菊卻證稱：周日長之大哥贈與40萬元，兩者之說法前後矛盾。又被告周日長主張周林阿市贈與其37萬元部分，證人周林阿菊證稱其不知情，而證人周上源則證稱：有聽說但詳情不清楚云云。
故上揭證詞顯係非以實際經驗為基礎，而係出自個人之意見或推測之詞，其證言自無證據能力。綜上，被告所稱受贈款項之贈與人皆為其二等親以內之血（姻）親，且無法提出合理之資金流程證明，其先行串證以維護其自家人利益而做出不利於原告陳述之心態可想而知，其證詞不足採信，故上開141 萬元之款項亦不應從被告周日長之不動產價值中扣除。
⑷另被告周日長辯稱其購買上揭不動產之價款中24萬元
部分為其結婚受贈禮金云云。惟被告周日長無法提出合理之佐證證明其係單獨受贈，依上揭民法第1017條第1 項之規定，該24萬元之款項應屬夫妻雙方共有，不應從被告周日長之不動產價值中扣除。
②股票：計有海灣科等15種股票，100 年9 月9 日市值合
計10,166,948元。雖被告周日長辯稱其名下於元大證券臺北分公司之欣興（8,604 股）、矽創（12,014股）股票係由被告陳台英之侄子（女）吳易達、吳函蓉借用其帳戶買賣股票云云。惟查訴外人吳易達、吳函蓉兩兄妹本身均有證券帳戶，且買賣股票交易頻繁，如有借用之必要，亦應以可信賴之兄妹關係為借用之對象，豈有借用無血緣關係之被告帳戶之道理。況依訴外人吳函蓉之習慣及現今一般交易安全風險之考量，其交付款項均以匯款方式為之，而訴外人吳函蓉證稱上開兩筆股票之價金485,000 元、942,000 元係其與訴外人吳易達以領現金方式交付存入，此舉有違常理及其交易常規。再依法被告周日長證券存摺內之股票即為被告周日長所有，訴外人吳易達、吳函蓉與被告周日長間如有任何糾葛，應依法另行對被告周日長訴追，而非被告周日長僅憑雙方存摺之提存金額即辯稱該股票非其所有，況且該提存金額尚不相符，故訴外人吳函蓉之證詞也只是受其母陳台麗（原告本筆債權之另一債務人）之託協助其阿姨（即被告）陳台英免受原告債權追索之手段，減輕其母陳台麗對被告陳台英之愧咎，故其證詞不足採信。因此，上開股票金額應全數計入被告周日長之婚後剩餘財產分配。
③存款：1,035,543 元。
④負債：0元。
⑴被告周日長雖辯稱其母於100 年2 月23日去世，喪葬
費用尚未支付，然該事件距今已逾一年多，況距被告周日長所列「往生開支」清單中之最後一筆「5/26百日費用」亦已逾9 個月，此時方因本案訴訟才辯稱尚未支付該筆款項，實不合常理，且依中國人有收受白包之習俗可供支應，另其兄弟姊妹所需分攤之數額為何？其母親所遺留之遺產？均隻字未提而在喪葬費中予以扣除，且該等支出亦無法提出合理之證據佐證，僅憑其自行開立之清單，實僅為減少其剩餘財產之託辭，不足採信，故上開費用不應計入被告周日長之負債。
⑵被告周日長雖辯稱向訴外人即其姊周素梅借款50萬元
云云。惟原告於提起本訴前曾假扣押被告周日長名下之股票，經與被告周日長自行陳報之證券存摺比對結果，其名下股票市值為10,166,948元，斷無自89年借款50萬元至今仍未歸還之理，僅憑其自家人之一筆跨行匯入款50萬元即辯稱為借款，況其於90年6 月21日即曾自帳戶內提領足以償還借款之現金100 萬元，且之後存款餘額皆逾70萬元以上，實難認被告周日長有借款之必要，故該筆跨行匯入款50萬元應係訴外人周素梅償還給被告周日長之款項。故原告認被告周日長辯稱其向訴外人周素梅借款50萬元乙事係自始不存在，該筆50萬元之款項不應計入被告周日長之負債。
⑤綜上，被告周日長之婚後剩餘財產計30,002,491元（18
,800,000+10,166,948+1,035,543 ＝30,002,491），且無負債；而被告陳台英並無財產，且對原告負有4,891,
236 元之債務，故被告陳台英之婚後財產應以零計算。⒊被告周日長自97年8 月15日起即退休無業並由被告陳台英
負擔家計，而被告陳台英擔任公務員數十載，與被告周日長婚姻關係存續逾22年，名下竟無任何資產，反觀被告周日長卻累積30,002,491元之資產，足證被告陳台英在與被告周日長婚姻關係存續期間已協力維持家計，對家庭付出甚大，並將財產累積於被告周日長之名下，故被告等離婚後，依法其等之夫妻財產制即為分別財產制，且被告陳台英得向被告周日長請求分配夫妻剩餘財產差額之2 分之1即15,001,246元（30,002,491÷2 ＝15,001,245，元以下四捨五入），及自被告離婚登記翌日（即100 年9 月10日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒋因原告之債務人即被告陳台英於離婚後，怠於行使對被告
周日長之夫妻剩餘財產分配請求權，故原告依民法第244條第1 項、第242 條、第1030條之1 第1 項之規定，訴請鈞院撤銷被告陳台英拋棄對被告周日長夫妻剩餘財產分配請求權之意思表示，並代位行使被告陳台英對被告周日長之夫妻剩餘財產分配請求權，並於4,891,236 元之範圍內由原告代位受領之。
㈣綜上所述，並聲明：⑴被告陳台英拋棄對被告周日長行使夫
妻剩餘財產差額分配請求權之意思表示應予以撤銷。⑵原告代位行使被告陳台英對被告周日長之剩餘財產分配請求權，被告周日長應就剩餘財產差額2 分之1 之範圍內給付被告陳台英4,891,236 元，其中包含本金4,800,000 元及如附表所示之利息、違約金，並由原告代位受領。⑶訴訟費用由被告等負擔。⑷原告願以現金供擔保請准宣告假執行。
二、被告則答辯略以：㈠被告等於結婚當日在眾親友之見証下簽立之切結書，已表明
「雙方名下之財產等公開各自擁有所有權，並私自負責管理，互不相干。」等語，且有証人陳李秀英、陳台麗、周素梅等證詞足證，故被告等於結婚時已約定民法第1044條之夫妻分別財產制，而民法第1030條之1 之適用係以法定財產制關係消滅為前提要件，本件被告等於結婚時即非採法定財產制，故被告等於離婚時，相互間自無剩餘財產分配請求權存在，而剩餘財產分配請求權既自始不存在，第三人就該剩餘財產分配請求權自亦無代位權可言，且被告等於101 年9 月間協議離婚時，被告陳台英並無財產，故被告等離婚時，既無財產又無剩餘財產分配請求權，故在離婚協議書上載明：「拋棄所有財產（動產、不動產）所有權（按應係「雙方個人財產互不干涉」之誤載）」以符實，並非原告所稱之脫產行為，試問對於根本不存在的權利或財產，被告如何脫產？㈡原告雖稱依民法第1008條第1 項規定，夫妻財產制契約之訂
立，非經登記，不得以之對抗第三人。並據此稱被告約定夫妻財產制，因未登記而不得對抗其代位陳台英行使夫妻財產分配請求權云云。惟查：
⒈依40年台上字第304 號判例意旨：「債權人基於民法第24
2 條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。」及49年台上字第175 號判例意旨：「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」可知，被告等結婚時約定分別財產制雖未登記，惟依民法第1008條規定，該約定財產制在被告間仍有效力。原告係起訴主張「代位」被告陳台英行使其對被告周日長之「剩餘財產分配請求權」，該被「代位」之權利，明顯係被告陳台英與周日長間之內部權利關係，並非原告與被告等間之權利關係。故該權利是否存在，應以被告陳台英與周日長之內部關係為斷，故仍應受被告間於結婚時所約定分別財產制之拘束。被告陳台英對被告周日長，依法既無夫妻剩餘存在分配請求權存在，則原告主張「代位」根本不存在之權利，請求被告周日長給付，自無理由。⒉至民法第1008條第1 項所指不得對抗第三人，係指不得對
抗第三人之權利，惟原告所代位行使之「權利」為被告陳台英之權利，並非第三人之權利，而能主張對抗權利之人為該權利之相對人即被告周日長，茲被告周日長與被告陳台英於結婚時，已約定分別財產制，縱使未登記亦得對抗被告陳台英。故原告主張被告陳台英不能以分別財產之約定，對抗主張權利人，明顯誤會。
⒊被告陳台英於離婚時，並無該原告所主張之剩餘財產分配
請求權存在，也無從拋棄，原告主張撤銷其不存在權利之拋棄及代位行使該不存在之權利，並無理由。
㈢按民法第1030條之1 之夫妻剩餘財產分配請求權，係因夫妻
之身分關係而產生，其取得與婚姻貢獻及協力有密切之關係，行使與否應尊重權利人之自由意思，權利人未決定行使以前，權利本身雖不失其存在，但他人不能超越權利人之意思，代為決定發動行使，故該權利有一身專屬性，而該權利之身份一身專屬性，並不因91年6 月26日修正民法第1030條之
1 第3 項「剩餘財產分配請求權除已依契約承諾或已起訴者外，不得讓與或繼承」之條款是否存在而不同。原告主張代位被告陳台英行使該一身專屬權，明顯違反民法第242 條規定。按債權人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。系爭夫妻剩餘財產分配請求權，係因夫妻身份關係取得，故有一身專屬性，依前揭法條規定，原告不得代位行使或撤銷夫妻間已作成之財產分配協議。另參酌台灣高等法院93年上字第83號判決理由亦可知，夫妻剩餘財產分配請求權，具有一身專屬性，其專屬性並不因新舊民法第1030條之1 是否有第3 項之規定而改變，原告稱民法第1030條之1 原第3 項嗣經修法刪除，故該一身專屬權已改為單純財產權云云，與該請求權係夫妻之身份關係而產生，且其取得與婚姻貢獻與協力有密切關係之「一身專屬性」不符，其主張明顯無理由，依前述法律規定，自不得行使代位權。
㈣縱使鈞院仍認原告主張之系爭夫妻剩餘財產分配請求權，並
不受被告間於結婚時約定分別財產制而受影響，且為單純財產權，並不具一身專屬性。而原告仍得撤銷被告間之分配協議，且其得代位被告陳台英行使。惟依原告所主張被告周日長離婚時之如下財產，查該些財產有已不存在、或他人贈與、或被告周日長婚前原有財產、或非被告所有財產或負債…等情形，應自被告周日長之剩餘財產中扣除，詳述如下：
⒈有關原告所指宜蘭縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號房屋，早已因老舊而拆除，在被告等離婚時已不存在。
⒉門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷6 之1 號6 樓及座落臺
○○○區○○段○○段○○○ ○號之土地（應有部分175/10
000 ）。該房屋土地之買賣價金為662 萬元。按該房地之價金來源如下，依民法第1030條之1 第1 、2 項規定，不應計入剩餘財產內：
①被告周日長購買前揭房屋價款中有450 萬元為原有財產：
按被告周日長係自民國63年10月22日受僱於中國電視公司，至78年1 月18日與被告陳台英結婚前，每月均由中國電視公司給付薪資長達約15年，每年之薪資加獎金約20月薪資，如以仍可查得之80年1 月薪資每月27,222元計算，按被告周日長任職中國電視公司時，係住公司提供之免費宿舍，且公司供給三餐，故生活費非常節省，如扣除每月4 分之1 薪資合理支出，每年應有40萬元以上餘款。15年來扣除調薪部分後，結婚時至少有450 萬元之薪資餘款，此為婚前之原有財產。被告周日長於80年買受系爭房屋時，其中有450 萬元為原有財產，依民法第1030條之1 第1 項係以婚後取得財產之剩餘財產始列入分配之規定，該450 萬元原有財產自應自分配財產中扣除。
②前揭房屋價款中有約155 萬元，係被告周日長因贈與取得，不應計入剩餘財產分配款內：
被告周日長買受前揭房地時，因之前未繼承父親之遺產，而由周建旺贈與40萬元、周上源贈與40萬元、母親周林阿市贈與37萬元，結婚受贈禮金379,100 元。被告周日長結婚後所受贈與約155 萬元，依民法第1030條之1第2 項規定應自周日長剩餘財產中扣除。
③綜上，被告周日長買受該房屋之價款662 萬元中應扣除
其原有財產450 萬元及婚後受贈與財產155 萬元共605萬元後，其中僅有57萬元為婚後取得薪資財產。此與被告等係於78年1 月28日結婚，當時被告周日長之薪資以80年每月27,222元計算，扣除每月4 分之1 合理開支後，每月約剩2 萬元，計算被告等於78年1 月18日結婚至被告周日長買受該房屋80年12月28日共約1 年11.5月，共約60萬元相符。
⒊有關股票投資部分，其中目前之「欣興」8,604 股及「矽
創」12,014股係訴外人吳函蓉出資信託以被告周日長名義買受，雖登記被告周日長名義，但並非被告周日長所有。
吳函蓉於96年6 月12日自國泰世華銀行館前分行提款485,
000 元，另吳函蓉委託其兄於96年6 月13日自日盛銀行士林分行提款942,000 元，並分別於取款當日匯入供吳函蓉專用之被告復華銀行營業部之帳戶，委託當時復華証券（現名為元大証券）買受「矽創」等多種股票，吳函蓉另於96年7 月27日又匯入現金47萬元，另於96年8 月16日又匯入現金3 萬元，再買賣其他股票。經多次買賣，目前其持有股份數各為「欣興」8,604 股及「矽創」12,014股，並非被告周日長所有。
⒋被告周日長母親於100 年2 月23日去世，至今其喪葬費1,
295,895 元，被告周日長尚未支付為被告周日長之債務，依法應予扣除。
⒌被告周日長於89年10月12日向訴外人周素梅借款50萬元，
至今尚未清償，此為被告周日長之債務，應自剩餘款中扣除。
㈤縱使鈞院認被告周日長婚後取得財產扣除贈與及債務，尚有
剩餘財產可供分配，惟請鈞院准依民法第1030條之1 第2 項「依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。」之規定，判定兩造間互相均無剩餘財產分配請求權。蓋剩餘財產分配請求權，係基於因夫妻關係而夫妻對於婚姻之貢獻及協力有關而規定，如：夫妻之一方出外上班，另一方在家照顧家庭，該顧家之一方對於他方財產之取得顯有協力及對婚姻貢獻，該顧家之一方對他方於法定財產消滅時，請求分配剩餘財產，固有依據。惟本件被告等於結婚時，就已約定分別財產制，且兩造均各自出外上班，一方對他方之財產取得並無協助或貢獻情形。況本件縱使被告周日長之財產扣除債務及贈與，仍有剩餘財產，然被告陳台英之債台高築，查係其為他人之債務連帶保証而負擔，與被告周日長之婚姻關係完全無關，被告陳台英為他人清償債務，經法院強制執行致財產全失，且尚積欠鉅額保証債款，如將該與被告等婚姻關係無關之債務，透過剩餘財產分配權利規定，全由被告周日長負擔，對被告周日長實不公平，況被告周日長茲已退休，剩餘財產大多以退休金買受取得之財產，係供被告周日長餘生日常生活使用，將其退休金列為剩餘分配款，已影響其養老生計，對其更不公平。為此請求鈞院將該剩餘財產扣除陳台英所負擔之債務，而將分配款調整為零，方符合剩餘財產分配請求權成立之立法目的等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。
三、本件兩造就被告陳台英積欠原告共計4,891,236 元，經原告向本院聲請強制執行結果，因無財產可供執行，經本院核發債權憑證予原告收執；被告2 人於78年1 月18日結婚並簽立夫妻分別財產制契約，惟未向法院登記，嗣於100 年9 月9日離婚等情，均不爭執，並有債權憑證、戶籍謄本、離婚協議書在卷足按，堪可採信。是以兩造主要爭點在於：㈠被告
2 人於協議離婚書所載：「雙方個人財產互不干涉」等語，是否為拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意？原告主張依民法第244 條第1 項規定撤銷該拋棄行為，有無理由？㈡夫妻剩餘財產分配請求權是否為一身專屬權？㈢被告陳台英是否怠於對於被告周日長行使剩餘財產分配請求權？㈣原告是否為民法第1008條所稱不得對抗之第三人？原告主張依民法第24
2 條規定代位行使該權利，有無理由？爰析論如下：㈠按夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產
制中，選擇其一，為其夫妻財產制。夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之。分別財產，夫妻各保有其財產之所有權，各自管理、使用、收益及處分。民法第1004條、第1007條、第1044條定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判決意旨參照）。查被告陳台英、周日長於78年1 月18日結婚時即簽立切結書載明：「‧‧‧婚後雙方名下之財產（動產、不動產）等分開，各自擁有所有權，並私自負責管理，互不相干。」等語（見本院卷第57頁），此乃夫妻分別財產之約定甚明，已為兩造所不爭執，並經證人周素梅、陳台麗、陳李秀英到庭證述屬實（參見本院10
1 年4 月9 日言詞辯論筆錄）。又觀諸上開切結書原本紙質已泛黃、字跡陳舊（附於證件存置袋），應非臨訟所偽做，堪認被告2 人確於結婚當時即以書面約定夫妻分別財產制。
至被告2 人固於離婚協議書上載明「雙方個人財產互不干涉」等語（見本院卷第143 頁），探求其等真意，無非重申被告2 人財產分別、互不請求之意旨，是被告所辯被告2 人離婚當時，被告陳台英既無財產，又無剩餘財產分配請求權，乃於離婚協議書上載明以符實情等語，尚堪採信。準此，被告2 人既於結婚時已約定夫妻分別財產制，自無適用法定財產制相關規定之餘地，即令其等於100 年9 月9 日離婚，被告陳台英對於被告周日長亦無得援引民法第1030條之1 規定請求分配夫妻剩餘財產，自無所謂拋棄夫妻剩餘財產分配之問題。從而，原告主張撤銷被告陳台英拋棄對於被告周日長之剩餘財產分配請求權云云，顯無理由。
㈡按91年夫妻財產制修正時，立法者固認為，因剩餘財產分配
請求權係因夫妻之身分關係而產生，具有一身專屬性，而於民法1030條之1 第3 項規定，剩餘財產分配請求權不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。惟因夫妻之身分關係而生之請求權並不當然具有一身專屬性，例如民法第999 條第1 項、第1056條第1 項，關於財產上之損害賠償請求權規定，並無不得讓與或繼承之限制，因此前述立法不具說服力，且由於債權人不得代位行使，未能保護交易安全，且繼承人不得繼承，亦有侵害繼承人繼承權之嫌。嗣於
96 年 民法親屬編修正時，立法者改正此一錯誤，認為剩餘財產分配請求權雖依夫妻身分而生，但其本質仍屬財產權，並不具專屬性質，且若剩餘財產分配請求權為專屬權，則民法第1009條及第1011條之規定將完全喪失意義，無法保障債權人之利益，對有請求權人之繼承人亦為不利，乃刪除民法第1030條之1 第3 項規定，是經修正後之剩餘財產分配請求權自非一身專屬權，被告所認顯有誤會，併予指明。
㈢按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制，為其夫妻財產制。又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，除因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金外，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。民法第1005條、第1030條之1 第1 項定有明文。是以夫妻僅於適用法定財產制始有剩餘財產分配之問題，若以書面約定共同財產制或分別財產制，自無請求剩餘財產分配之權利。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條亦有明定。再按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院著有65年臺上字第381 號判例意旨參照）。查本件被告2 人既於結婚當時即以書面訂立分別財產制契約，其等相互間自不得請求剩餘財產分配，準此，被告陳台英對於被告周日長既無剩餘財產分配請求權存在，自無怠於行使權利之可言。
㈣按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自
己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例意旨參照）。
又按夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人。民法第1008條第1 項定有明文。是夫妻財產制之登記，僅為對抗要件，若已以書面為之，縱未登記，亦非無效，惟不可對抗第三人而已。而此之所謂不得對抗第三人，係指不得對抗第三人之權利，惟原告所代位行使之「夫妻剩餘財產分配請求權」為債務人即被告陳台英之權利，並非第三人之權利，而被告陳台英既無該項權利存在，原告自不得代位行使。
㈤綜上所述，被告2 人既於結婚當時即以書面簽立分別財產制
契約，雖未經登記不得對抗第三人，但在其等間仍屬有效。又被告2 人間既無夫妻剩餘財產分配請求權存在，自無拋棄該項權利之可言，原告主張依民法第244 條規定撤銷該無償行為，顯無理由。而原告所代位被告陳台英行使之權利，係被告陳台英對於被告周日長之夫妻剩餘財產分配請求權，在被告2 人間為不存在之權利，亦無從依民法第242 條規定代位行使。從而，原告請求撤銷被告陳台英拋棄對被告周日長行使夫妻剩餘財產差額分配請求權之意思表示及代位被告陳台英行使對被告周日長之剩餘財產分配請求權，請求被告周日長給付被告陳台英4,891,236 元，並由原告代位受領，以及假執行之聲請，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
家事庭法 官 李昆霖以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
書記官 陳雪麗