臺灣士林地方法院民事判決 101年度建字第48號原 告 宏茂水電工程有限公司法定代理人 黃柏穎訴訟代理人 黃柏穎
龔正文律師陳宏盈律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師複代理人 張倍齊律師上列當事人間請求給付工程費用事件，本院於102 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告之法定代理人於訴訟繫屬後已變更為黃柏穎，並據其聲明承受訴訟（見本院卷第155 頁），應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於97年12月25日與訴外人文亮營造股份有限公司（下稱文亮公司）、致邦空調工程有限公司（下稱致邦公司）共同承攬被告「國立陸軍高級中學93年校園後續整建工程終止契約重新發包案」（下稱系爭發包案）。原告於98年1 月22日點交前承包商所施作之水電、空調等材料設備時，發現點交之設備有瑕疵，便於98年3 月23日發函被告，就前承包商霸疊水電工程有限公司（下稱霸疊公司）施作之高低壓配電盤設備說明其瑕疵，原告並因此停工2 次。被告為此瑕疵問題，再與文亮公司、致邦公司及原告於100 年
8 月31日另簽訂系爭發包案第4 次變更設計工程。第4 次變更設計工程，被告仍未將配電盤內有瑕疵之設備VCB 、ACB、UPS 、NFB 等列入工程範圍，被告認該等設備已點交予原告，應由原告負責。然原告認該等設備是在點交前已有瑕疵，是被告供料之責，原告於100 年11月23日發函請求被告裁決如何解決，兩造於100 年11月25日協同訴外人東宏綜合配電股份有限公司（下稱東宏公司）對先前之配電盤設備進行檢測，結果確認VCB 6 台、ACB 4 台、UPS 2 台及各式NFB共9 台等設備，喪失使用功能，確實非屬堪用。被告人員徐東隆、北部工營處林俊雄副處長，與原告經理黃柏穎開會協商，表示先由原告更換喪失使用功能之設備，含安裝、施工等費用並報價，若係被告供料責任，相關費用則按契約爭議處理規定辦理請求。今工程已複驗完成，唯被告卻未給付原告支付之費用，為此提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）4,390,256 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依兩造與文亮公司及致邦公司簽立之工程採購承攬契約第11條第項約定，原告本有於收受時作必要之檢查，且有點交紀錄可稽，原告於點交收受後3 年方提起本件訴訟爭執當時移交設備有瑕疵，自不可採。且兩造既有前開承攬契約，相關點交、收受及保管等權利義務，概依前開承攬契約，被告自無可能再與原告另成立委任契約以委託原告保管相關設備，證人徐東隆與林俊雄亦已證稱兩造並未成立委任契約，係要求原告依據前開承攬契約辦理等語置辯。並聲明：求為判決，駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原告於97年12月25日與文亮公司、致邦公司共同承攬被告
之系爭發包案（桃園地方法院101 訴769 號卷〈下稱桃院卷〉第7-8 頁），並於100 年8 月間另簽訂系爭發包案第
4 次變更設計所追加配電盤工程。㈡系爭發包案是重新發包案，於98年1 月22日兩造有就先前
所施作之水電、空調等材料設備數量、項目為點交（桃院卷第9-24頁）。
㈢原告曾於98年3 月23日以（98）宏茂- 陸高（文第）0000
00000 號函，就有關系爭發包案高低壓電盤設備整修乙事，向被告說明先前由霸疊公司施作之高低壓電盤設備之瑕疵（桃院卷第25-26 頁）。
㈣原告於98年5 月4 日、98年5 月16日2 次發函（桃院卷第
27-28 頁、本院卷第140 頁）載明在被告裁示前，原告為維護工期之權要辦理停工，直至有結果後才復工，該2 函均由被告收受。
㈤原告就系爭發包案曾停工2 次（每次約半年多，合計約1年多）。
㈥原告於100 年11月23日發函予被告（桃院卷第28頁）表示
第4 次變更追加配電盤乙式未列入變更材料項目中VCB 、
ACB 、UPS 、NFB 等由全部甲方供料及（中正堂、體育館）排煙機，污、排水控制盤都已生鏽腐蝕無法啟動使用，並請求裁決如何解決，並經被告收受。
㈦兩造於100 年11月25日協同訴外人東宏綜合配電股份有限
公司對先前之配電盤設備進行檢測，結果確認VCB 6 台、
ACB 4 台、UPS 2 台及各式NFB 共9 台等設備，喪失使用功能，確實非屬堪用（桃院卷第29頁）。
㈧被告北部工營處於100 年11月29日回原告公司100 年11月
23日之函文，其說明二載明「旨揭甲供材料損壤部分，請會同本處監工人員現地查證，並照相、紀錄（項量）備查，並請貴公司盡速修護，以免延誤工進；另損壤品項請妥為保存至驗收時繳回，相關費用請按契約爭議處理規定辦理」（桃院卷第30頁）。
㈨嗣後，原告與被告有至現場測試，並陳報設備之費用。
㈩本件若原告勝訴，就原告勝訴部分之法定延遲利息自101年5 月15日起算。
本件若兩造另成立一諾成委任契約，則被告同意給付原告4,390,256 元。
乙、兩造所爭執之事項：原告訴之聲明所請求之金額，係包含於上揭不爭執事項㈠之承攬合約中，或兩造另成立一諾成委任契約？
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。
（二）原告主張，伊發現系爭發包案所點交之部分設備（下稱系爭設備）係不堪使用，兩造方另行以口頭諾成委任契約，約定伊先行修復及更新系爭設備，由被告負擔費用等語。惟被告以：兩造從未以口頭諾成委任契約。系爭發包案之書面契約（下稱系爭承攬契約），業經約定原告應於收受系爭設備時為必要之檢查。是原告既於98年1 月22日點交系爭設備時並無異議，本應負保管系爭設備之義務。是原告請求之工程費用，自已包含於系爭承攬契約當中等語置辯。
（三）原告主張兩造間曾以口頭諾成委任契約一節，既經被告所否認，則依舉證責任分配之原則，原告自應對此有利於己之事實負舉證責任。查，兩造係於98年1 月22日就系爭設備為點交（上揭兩造不爭執事項㈡，本院卷第155 頁背面），嗣後原告數次去函將系爭設備存在瑕疵一節通知被告（上揭兩造不爭執事項㈢、㈣、㈥，本院卷第156 頁），其後兩造經確認VCB6台、ACB4台、UPS2台及各式NFB 共9台等設備（即系爭設備）確已不堪使用（上揭兩造不爭執事項㈦，本院卷第156 頁）等情，均屬兩造所不爭執。惟查：
１、原告主張：兩造曾因系爭設備之瑕疵，於100 年11月底開會協商，並以口頭諾成委任契約云云。惟證人徐東隆證稱：「（原告訴訟代理人問：當天代表原告公司去參加會議的黃柏穎，是否有承認你們所交付的設備之瑕疵為原告公司之契約第11條第（11）項責任？）當天雙方就此點有爭執，各執己見。（原告訴訟代理人問：在會議中，你們是否因為工期延誤，有要求原告先進場修復你們所交付之設備的瑕疵，費用另為支付？）我們當天是要求原告依約履行，如有爭議，按契約第22條規定辦理。」等語（本院卷第165 頁）；另證人林俊雄亦於同日證稱：「（原告訴訟代理問：該會議中被告有無要求原告先就上揭設備瑕疵修復後進行施工，費用另為計算？）我確實有要求原告先行修復逕行施工，但我沒有同意費用另行計算，因為我的立場是依造契約第11條所載乙方（即原告）應負保管責任，其滅失或損害應由原告負責，故原告如果有任何的爭議，仍依契約第22條處理。」等語（本院卷第166 頁背面）。
是依上開證人所述，旨在表達於兩造開會當日，就系爭設備之瑕疵如何處理仍有爭論，且被告於當日係主張兩造間爭議應依系爭承攬契約第22條之約定，另以其他途徑解決，而非與原告另為口頭協議。
２、原告雖另主張，證人徐東隆上開證述係不實在，並提出黃柏穎與證人徐東隆之錄音譯文為憑（本院卷第179-187 頁）。經核，錄音譯文係記載：「徐東隆：我們當初沒辦法理清、當初點給你的時候就壞了還是你們保管時間壞了、我們理不清嘛、好、那你先作後面我們走調解或其它程序理清完、如果確實是我們我就給你呀、所以你現在就走這個、到時候鑑定出來結果、確實是我們當初給你時就壞了、那OK、那我們你就把跟我簽的契約、等我給你的發票、你提出來、我們就可以付了阿、等法院判決我就可以付款了嗎」等語（本院卷第185 頁）。惟上開譯文記載之旨，係由證人徐東隆敘明兩造應待系爭設備瑕疵之爭執解決後，方處理付款問題，仍與兩造間有無委任契約之合意無涉。況行政契約之締結，應以書面為之。行政程序法第13 9條前段定有明文。是締結行政契約，自係以書面為其要式。縱以行政機關對外為意思表示而論，仍必經呈報、核示等一定程序，並以該行政機關之名義作成公文書，遑論依政府採購法所為之公開招標程序。是被告既屬行政機關，當無不經上開行政程序，單以個人之意思表示即足代表被告口頭諾成契約之理。
３、又原告雖再主張，依兩造對系爭設備之點交記錄可知，伊於系爭設備移轉時已註明僅承接數量，系爭設備亦確於原告點交前即陷於不堪使用，經多次去函通知，被告方與伊開會協調而口頭諾成委任契約云云。然查，依上開點交記錄（桃院卷第9-24頁）所載，系爭設備部分之清單下方註明「只承接數量」等語並簽名，並經證人李正國於言詞辯論期日結證稱：「（原告訴訟代理人：你當時為何會特別記載「只承接數量」這幾字，意義為何？）... 我不知道該些設備是好的還是壞的，所以我沒有辦法負此責任，且我點交的時候那些設備外表都已經生鏽、裡面的零件有欠缺，所以我只答應要承接系爭設備的數量，至於以後的測試、保管我就不知道要由何人負責。」、「（法官問：98年1 月22日點交當時，是否有檢查該些設備是好的還是壞的？且記載設備有何損害？）我點交的時候有檢查設備是否有問題，並記明在點交記錄裡面，桃院卷第10、11頁我當庭打勾的部分就是當時查證有無損壞的情形，但沒有測試功能。」、「（法官問：點交當時有無表示損壞的設備要由何人負責？）由原廠商霸壘水電工程有限公司（下稱霸壘公司）負責，... 」等語（本院卷第377 頁）。原告復提出（98）宏茂- 陸高（文第）000000000 號、（98）宏茂- 陸高（文第）00000000000 號、（98）宏茂- 陸高（文第）00000000號等函文為據。惟查：
⑴觀系爭承攬契約第11條第（11）項約定：「甲方提供設備
或材料供乙方履約者，乙方應於收受時作必要之檢查，以確定其符合履約需要，並作成紀錄。設備或材料經乙方收受後，其滅失或損害，由乙方負責。」（桃院卷第90頁）。揆諸原告係以承作水電工程為業，當就簽署、履行契約、工程施作等具一定之經驗。足徵原告當明瞭書面契約之權利義務、設備及材料瑕疵之責任歸屬等事項。
⑵次觀證人李正國既明知系爭設備具外表生鏽、零件欠缺之
瑕疵，復知應由霸壘公司對其負責，亦知應於點交紀錄中載明「只承接數量」以限縮點交系爭設備之責任。自當預見系爭設備之功能存有疑慮，且應將責任歸屬載明於點交紀錄，以杜爭議。惟證人李正國竟未於點交紀錄載明系爭設備若不堪使用，其瑕疵應由前手霸壘公司負責之意旨。自難僅憑證人李正國記載「只承接數量」等語，即謂原告無需依系爭承攬契約第11條第（11）項之規定負其責任。
⑶縱上情均屬實在，而認系爭設備於點交前即存在瑕疵，原
告復以上開函文告知被告。惟上情要屬系爭發包案中，契約責任應如何歸屬之問題，仍與兩造是否因此開會協調、有無以口頭諾成委任契約並無必然關連。
４、綜上，原告所提上開事證，仍不足證明兩造確有委任契約之合意。此外原告亦無其他事證以實其說，自難認原告之主張係屬可採。
（四）綜上所述，兩造間既無委任契約存在，原告因修復及更新系爭設備所生之費用，自係包含於系爭承攬契約當中。則原告主張，兩造間另以口頭諾成委任契約，而由被告負擔原告因修復及更新系爭設備所生之費用云云，要屬無據。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依委任之法律關係，請求被告給付如其訴之聲明所為之請求，並無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
民事第一庭法 官 陳梅欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
書記官 蔡昀潔