臺灣士林地方法院民事判決 101年度建字第61號原 告 亞胄營造有限公司法定代理人 郭國興訴訟代理人 劉興業律師複 代理人 王正豪律師
陳山豪被 告 佳詮營造有限公司法定代理人 朱順榮訴訟代理人 黃忠律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於102 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬壹仟壹佰玖拾壹元，及自民國一○一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之七十七由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰伍拾萬壹仟壹佰玖拾壹元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠緣被告承攬訴外人新北市板橋區公所之新北市板橋區100 年
度排水溝及路面改善工程，並將其中之瀝青鋪設工程部分委由原告承攬施作，兩造並於民國100 年6 月9 日簽立工程委託施工承攬合約書，兩造承攬合約書工程範圍與材料規格第
3 點約定：「付本工程款依實作實算計價」，則該工程係以實作實算之方式計價，該工程已完成施工並經業主驗收完成，經辦理結算後工程款總價為新臺幣（下同）6,909,522 元，扣除被告已給付之工程款6,140,000 元，是被告應再給付原告剩餘工程款769,522 元。
㈡被告另承攬台北港瀝青路面修復工程，並將其中之瀝青鋪設
工程部分委由原告承攬施作，兩造並於100 年9 月21日簽定工程委託施工承攬合約書，而依承攬合約書之工程範圍與材料規格第3 點約定：「付本工程款依實作實算計算。」，此工程係以實作實算之方式計價，此工程已完成施作並經驗收完成，經辦理結算工程款總價為3,879,851 元，扣除被告已給付原告工程款3,290,000 元，被告應再給付剩餘工程款589,851 元。
㈢被告承攬新北市八里區公所「100 年度大崁、埤頭、頂罟里
道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度舊城、訊塘、荖阡里路橋樑及附屬設施改善工程」後，因原告為被告長期合作之下包協力廠商，是原告即依被告指示至施工地點施作瀝青鋪設工程，惟兩造並未簽訂書面之承攬契約，但依工程慣例，原告於工程完工後，便按月結算請領九成之工程款，而上開工程業於101 年2 月間完工驗收，詎料被告尚有下列工程款未為給付：
⒈100 年6 月工程款19,366元、100 年7 月工程款42,065元、
100 年10月工程款191,849 元、100 年11月工程款299,231元，此4 個月份之工程款合計有552,511 元未為給付。
⒉100 年12月之工程款經辦理結算後工程款為1,589,307 元，
然被告一再拖延拒不支付，雖經原告催討，被告簽發到期日為101 年9 月30日面額1,000,000 元之支票交付予原告，扣除該支票所載金額後，被告應再給付原告剩餘工程款589,30
7 元。⒊101 年5 月7 日進行上開工程於驗收後的八里核心豬場全面
加封、龍米路2 段（里長水溝前）改善工程，經辦理結算後工程款總價為279,675 元，原告雖依約請款，被告仍未給付。
⒋101 年3 月3 日、14日、19日進行上開四項工程於驗收後的
改善工程，經辦理結算後工程款總價為449,763 元，原告依約請款，但被告仍未給付。
⒌101 年5 月19日進行上開工程於驗收後之改善工程，經辦理
結算後工程款總價為10,214元，原告依約請款，被告仍未給付。
㈣綜上，被告至100 年5 月止積欠之工程款累計達3,240,843
元，經原告履次催討，被告僅交付到期日為101 年9 月10日面額1,000,000 元之支票1 張，惟票期與付款方法與約定不符，原告只得行使同時履行抗辯權，暫停依被告指示進場施工，被告竟於101 年6 月7 日發函表示上揭工程有瑕疵云云，而拒絕給付上開工程款。為此，爰依兩造間之承攬契約之法律關係，請求被告給付已完工但未給付之工程款等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,240,843 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按上開利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造所簽訂工程委託施工承攬合約書，並無任何需待保固期
間屆滿後始得請領工程尾款之約定。況於兩造之前合作之工程，被告均於驗收或驗收合格後即給付工程尾款。
⒉依最高法院73年度台上字第2814號、最高法院89年度台上字
第2068號、最高法院81年台上字第2736號判決意旨可知，上揭新北市八里區公所發包之工程部分已完工，被告當可依承攬之法律關係請求給付承攬報酬。又被告抗辯關於新北市八里區公所發包之上揭工程，由原告施作部分有工程瑕疵，惟依被告所提出的三份驗收紀錄可見，原告所施作的瀝青鋪設工程部分不僅業已完工，且依驗收紀錄所示「100 年度大崁、埤頭、頂罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」並無缺失；而「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」及「100 年度舊城、訊塘、荖仟里路橋樑及附屬設施改善工程」之驗收紀錄雖載有AC滾壓不實、AC龜裂、AC滾壓不良、
AC 回 復之完成面修補整體不美觀等屬於原告施作部分之工程瑕疵，惟原告已修補完成，又被告主張原告施工部分之工程有瑕疵存在，應由被告負舉證責任。況縱然有被告所指稱之瑕疵情形，衡其瑕疵僅屬輕微並不影響使用，依該驗收紀錄所載足以認定業已完工，故依上揭判決意旨，被告應依承攬契約給付工程款。
⒊新北市八里區公所發包的上揭工程業已完工，縱然系爭工程
有瑕疵存在，亦非可歸責於原告，縱或該瑕疵可歸責於原告，因被告至100 年5 月止先積欠原告工程款累計達3,240,84
3 元，且經催討仍不給付，故原告自得主張同時履行抗辯，於被告給付工程款前拒絕繼續配合施作，準此，被告主張其得向原告請求修補瑕疵的費用及逾期違約金罰款，自屬無據。甚且被告若認工作有瑕疵，被告僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。再者原證12所附之驗收紀錄所示工程並未逾期，而需改善部分僅屬輕微，何來違約金，及高額之修補瑕疵費用，足見被告佯稱因原告拒不進場維護，以致支出漢祥公司工程款並不實在，況兩造於本件訴訟前即是漢祥公司負責人陳文得陪同被告到場協商，足見其二者關係密切，所主張的費用自屬不實等語。
二、被告則以：㈠被告承攬訴外人新北市板橋區公所之新北市板橋區100 年度
排水溝及路面改善工程，被告僅向原告承攬瀝青鋪設工程，剩餘工程款應予保固期滿1 年即103 年5 月26日始可請領。
且工程總價款約定為3,850,000 元，又依兩造間工程委託施工承攬合約書第9 條約定「工程慣例須無條件承作，不得藉故停工或追加工程款」，依原告自認被告已給付6,140,000元，則已超出工程總價款，其就追加工程款部分應無請求權。
㈡原告承攬被告承包之台北港瀝青路面修復工程之部分工程，
原告主張剩餘工程款589,851 元之保固期限未到，不應請求。
㈢原告承攬被告新北市八里區公所「100 年度大崁、埤頭、頂
罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度舊城、訊塘、荖阡里路橋樑及附屬設施改善工程」部分工程，尚未完工驗收，自無請求工程款之權利。又上列工程因原告施工不良，經新北市八里區公所驗收缺失改善檢討會，諭令施工單位應就瀝青材料及平均密度就實度達檢驗標準限期改善，因原告經改善後仍無法驗收通過，該工程款尚不得請求，況原告請求之金額為改善所增加費用，被告無給付義務。因原告遲至101 年5 月24日未為改善，且經通知後仍未改善，礙於被告承攬市政府工程進度於解除合約後改由訴外人漢祥工程公司（下稱漢祥公司）陳文得接手後尚未改善工程，故此部分原告無權請求。因原告逾期未改善工程，致被告遭受違約金處罰702,809 元，及請漢祥公司代為改善支付1,702,483元，經抵銷後，工程款餘額為835,551 元，然此款項亦須於保固期限屆滿後始可領取，故原告無權請求等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告有向被告承攬被告向業主所承攬之新北市板橋區100 年
度排水溝及路面改善工程、台北港瀝青路面修復工程之部分工程，並有簽立書面工程承攬合約書。
㈡原告有向被告承攬被告向業主所承攬之新北市八里區公所「
100 年度大崁、埤頭、頂罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度舊城、訊塘、荖阡里路橋樑及附屬設施改善工程」之部分工程，此部分並未訂立書面承攬合約書。
四、本院之判斷：㈠依兩造所簽立之「新北市板橋區100 年度排水溝及路面改善
工程」委託施工承攬合約書中有關付款辦法第1 點約定「施工完畢當月月結九成款【開立60天期票】，餘一成待驗收合格後付現。」，此有工程委託施工承攬合約書影本1 份在卷可稽（本院卷第14頁），此為兩造付款條件之約定，則於該工程驗收合格後，被告即負有付清全部工程款之義務。且綜觀兩造間之工程委託施工承攬合約書內容並未有須俟保固期限屆滿後，始為付清工程款，或於保固期間，被告有保留部分工程款之相關約定。另被告雖提出其與新北市板橋區公所工程合約為證，惟該工程合約係被告與新北市板橋區公所間之約定，原告並非該契約之當事人，且兩造間之上揭承攬合約書就付款條件並未援引被告與新北市板橋區公所間之工程合約為內容，故尚難認兩造有合意於保固期滿前，被告得保留部分工程款至保固期限屆滿始為給付之約定，則被告所辯顯不足採。又原告所承攬「新北市板橋區100 年度排水溝及路面改善工程」，業經原發包單位即新北市板橋區公所101年4 月5 日完成結算驗收付款，此有新北市板橋區公所101年12月25日新北板工字第0000000000號函暨檢送之新北市板橋區公所營繕工程結算驗收證明書影本1 份在卷可佐（本院卷第123 頁至第124 頁），則原告當得請求此部分工程款。
原告主張此部分工程款依兩造間工程委託施工承攬合約書工程範圍材料規格第2 項規定本工程款實作實算計價為6,909,
522 元，被告已給付6,140,000 元，並提出請款單、工程明細等件影本為證，被告雖抗辯依兩造上揭承攬合約書約定總價款為3,850,000 元，且依第9 條約定「工程慣例須無條件承作，不得藉故停工或追加工程款」則被告已給付超過3,850,000 元，原告無請求權云云，原告否認請求部分為追加工程款。參以兩造間所簽立之工程委託施工承攬合約書確有約定承包總價為3,850,000 元，且工程範圍及材料規格第2項規定：「本工程依實作實算計價」、第9 條規定：「工程慣例承攬須無條件承作，不得藉故停工或追加工程款」，同時第1 項亦規定：「本承攬自簽訂後，中途物價波動，另行報價」等語。惟依被告所提出原告工程款項列表（其上蓋有被告公司大小章）（本院卷第91頁），就本件該工程，總工程金額9,061,735 元，已付8,292,213 元，其尚有769,522 元未為給付即該表所示「尚保留金額」欄所示，足認兩造係依實作實計價，且非以原合約書約定工程總價3,850,000 元為限，而被告空言辯稱原告請求超過3,850,000 元部分為第9條之追加工程款，然其並未舉證以實其說，況被告以書狀自承「本件工程尚有剩餘保留款769,522 元，應於保固期滿1年方可請領」等語，此有被告之民事辯論狀1 份在卷可稽（本院卷第87頁）。足認原告主張被告尚積欠此部分之工程款769,522 元為真實。如前所述此部分之工程既已驗收合格，依兩造間工程委託施工承攬合約書之約定，原告當得請求被告支付此部分之剩餘工程款769,522 元，原告此部分之請求，洵屬有據。
㈡依兩造就台北港瀝青路面修復工程所簽立之工程委託施工承
攬合約書中付款辦法第1 點約定「施工完畢當月月結付九成款【開立60天期票】，餘一成待驗收後付現。」，此有該工程委託施工承攬合約書影本1 份在卷可稽（本院卷第18頁）。且參以兩造此份合約書中並未約定須待保固期間屆滿後始為給付工程款之約定，則被告之抗辯須待保固期滿始支付云云，亦不足採。又原告承攬此部分之工程已完工且驗收，被告尚有工程款589,851 元未給付，業經原告提出請款單影本
1 份為證，且為兩造所不爭執（本院卷第88頁），則原告依兩造間台北港瀝青路面修復工程所簽立之工程委託施工承攬合約書約定，請求被告給付尚未給付之工程款589,851 元，亦屬有據。被告雖於最後言詞辯論期日始具狀辯稱此工程依工程委託施工承攬合約書約定總價款為3,604,125 元，原告請領本項工程款為3,879,851 元已超過契約書約定總價款，原告無請求權，且依原告自承其已請領工程款3,290,000 元，故剩餘工程款應為314,125 元云云，惟兩造所簽立本項工程委託施工承攬合約書約定工程承包總價為3,604,125 元，亦約定工程慣例承攬須無條件承作，不得藉故停工或追加工程款，惟兩造又於工程範圍及材料規格第2 點約定本工程款依驗收結算數量計價，顯然係以實作實計價，同時第1 項亦規定：「本承攬自簽訂後，中途物價波動，另行報價」等語，有上揭委託施工承攬合約書影本可參，及依被告之前具狀自承本項工程尚有保留款589,851 元未為給付（本院卷第88、89頁），且依被告所提出之本院卷第91頁蓋有被告公司大小章之表格記載，原告承攬本項工程總工程款為3,879,851元，已付3,290,000 元，尚保留金額589,851 元，顯見本項工程亦非以上揭書面承攬合約書約定之總工程款為上限，而係如原告主張兩造係以實作實計算方式，則被告於本院最後一次言詞辯論時始否認此項工程款之金額，顯係臨訟卸責之詞，尚不足採。足認原告主張被告尚欠本項工程款589,851元未為給付等情為真實，此部分之請求，亦為有據。
㈢按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項。
又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493 條、第495 條第1 項分別定有明文。
⒈兩造就新北市八里區公所「100 年度大崁、埤頭、頂罟里道
路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」、「100 年度舊城、訊塘、荖阡里路橋樑及附屬設施改善工程」之部分工程由原告承攬施作，並未訂立書面之承攬契約，僅為口頭約定，此為兩造所不爭執。原告主張上揭台北市八里區公所之工程，已經完工且驗收等語，惟被告否認，並辯稱：系爭工程尚未完工及驗收，原告自無請求權，且因原告施工有瑕疵，逾期未改善，致被告遭罰違約金702,809 元，又被告請第三人代為完成改善工程款1,702,483 元，被告當得主張抵銷，且於抵銷後，剩餘之工程款835,551 元為保固金，保固期限未屆至，條件尚未成就，原告亦無請求權云云。惟因兩造就上揭工程款給付之時期有爭執，被告雖抗辯須待保固期限期滿始為支付，為原告所否認，被告復未提出其他證據證明兩造有約定保固金、或保留部分工程款須待保固期限期滿後始為支付等合意，固被告抗辯不足採。兩造既未約定給付工程款之時期，依前揭民法第490 條第1 項規定，於工程完工時，承攬人即原告即得請求被告給付報酬即工程款。則原告因就其所承攬上揭新北市八里區公所之工程已完工之情事負舉證責任。
⒉本院依原告請求向新北市八里區公所函詢上揭新北市八里區
公所之工程是否已完工、驗收，經該所以102 年1 月2 日新北八工字第0000000000號函檢送上揭工程之驗收紀錄至本院，可知被告所承攬之「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」，於101 年4 月24日驗收時有不合格之情事，嗣於101 年6 月13日為正驗複驗尚合格，但外露尺寸抽驗與竣工圖不符；其餘工程雖經驗收但未合格，有上揭函暨檢送之工程驗收紀錄影本等件在卷可佐（本院卷第125 頁至第134 頁），足認上揭工程已完工至明。本件被告尚積欠原告上揭新北市八里區公所之工程100 年6 月工程款19,366元、100 年7 月工程款42,065元、100 年10月工程款191,849元、100 年11月之工程款299,231 元、100 年12月工程款589,307 元，業據原告提出請款單等件為證，且為被告所不爭執，原告當得請求此部分之工程款。惟被告主張此部分工程款係因為驗收不合格而要求被告改善之工程款，原告無請求權云云，為原告所否認，查此部分之工程款均係在上揭工程驗收前即已產生之工程款，又被告並未提出證據證明此部分款項係因驗收後不合格而為改善工程款，僅空言泛辯稱，尚難採信。
⒊至原告請求被告給付101 年5 月7 日進行上開工程於驗收後
之八里核心豬場全面加封、龍米路2 段（里長水溝前）改善工程，經辦理結算後工程款總價為279,675 元；101 年3 月
3 日、14日、19日進行於驗收後之改善工程，經辦理結算後工程款總價為449,763 元；101 年5 月19日進行上開工程於驗收後之改善工程，經辦理結算後工程款總價為10,214元部分。且原告亦自承「100 年度長坑、下罟里道路橋樑及附屬設施改善工程」及「100 年度舊城、訊塘、荖仟里道路橋樑及附屬設施改善工程」之驗收紀錄雖載有AC滾壓不實、AC龜裂、AC滾壓不良、AC回復之完成面修補整體不美觀等屬於原告施作部分之工程瑕疵，惟原告已修繕完成等語，且依被告所提出之新北市八里區公所上揭工程之驗收紀錄、及該區公所函送本院之驗收紀錄顯示，上揭工程款均係於工程驗收後，因發現有部分缺失，而原告自承其上揭施作部分之工程瑕疵之缺失已改善完成，且該部分已於101 年6 月13日驗收前即已改善完成，此有上揭驗收紀錄在卷可佐，則原告此部分之款項既係就其承攬施工部分，因未符合契約約定而於驗收後改善工程支出之款項，依民法第493 條規定承攬人負有修補瑕疵之義務，定作人本得請求承攬人為修補，則原告就此部分工程瑕疵之修補既為其承攬人之義務，當無再向被告請求此部分改善工程款之權利。則原告此部分請求尚難謂有據。
㈣另被告辯稱：因原告施工瑕疵及逾期未補正，致其遭罰違約
金702,809 元，以及另找漢祥公司施工修繕而支出工程款1,702,483元，主張抵銷云云，並提出新北市八里區公所工程結算驗收證明書影本3 份、101 年6 月20日新北八工字第000000000 號驗收改善檢討會第二次會議紀錄影本、統一發票影本各1 份為證，原告雖不否認該等文書形式上之真正，惟否認該等文書上記載之工程瑕疵係其承攬施工之部分，且否認被告有請漢祥公司為修補瑕疵等情。因原告僅就上揭工程之部分工程為承攬施作，原告既否認被告所述之工程瑕疵及逾期部分係因原告施工承作部分所致，自應由被告負責舉證證明其所述之瑕疵係屬於原告承攬施作部分，然而被告並未提出其他證據證明該等文書上所記載之瑕疵、及因逾期完工遭罰違約金，係屬於原告承攬施工部分、或有可歸責於原告之事由，故被告之抗辯亦不足採。因被告未能舉證證明係因原告施工瑕疵或可歸責原告事由，致其受有上揭損害之債權存在，則被告主張抵銷實屬無據。
㈤從而，被告得依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付
工程款2,501,191 元（769,522+589,851+552,511+589,307=2,501,191 ），及自起訴狀繕本送達被告翌日起即101 年8月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。又原告敗訴部分，其訴既經駁回，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 卓怡芳