臺灣士林地方法院民事判決 101年度建字第72號原 告 永懋工程有限公司法定代理人 王冠儀訴訟代理人 陳鼎正律師複代理人 楊恭豪訴訟代理人 宋兆明被 告 年佑工程股份有限公司法定代理人 莊寬智訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師複代理人 張樵上列當事人間給付工程款事件，本院於103 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣8,563,779 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。嗣經原告於訴訟中擴張、減縮（本院卷二第20、97、217 頁），最後變更其訴之聲明為「被告應給付原告新臺幣2,947,715 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（本院卷二第217 頁），其擴張、減縮經核於首揭規定相符，應予准許。
二、本院曾於102 年11月12日當庭依職權整理兩造爭點，並諭知兩造針對所整理之爭點，於21日內具狀簡述說明所聲明之證據及本院調查結果（本院卷二第266 頁背面），被告雖遲至
102 年12月18日始將書狀傳真到院（民事答辯㈦狀，本院卷第294-302 頁），並據原告於102 年12月24日之言詞辯論期日當庭依民事訴訟法第197 條加以異議，惟當日本院並未終結辯論，原告仍有充足時間可對被告書狀所述加以準備攻擊防禦，嗣原告自己亦於102 年12月27、30日再具狀聲請調查證據（本院卷二第323 頁），是應認被告上開遲延提出書狀，未影響原告訴訟上攻防之權利，亦不至造成訴訟之過長延滯，尚不生失權效力。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國99年11月15日與被告簽立工程承攬契約書（下
稱系爭契約），承攬原告之「C910標- 高拓寬（全套管基樁）工程」（下稱系爭工程），系爭契約付款方式載明「2.工程款：每月15及30日為工地計價日，依本工程承攬單所列甲方（即被告）同意估驗之各項目乙方（即原告）實際完成數量辦理估驗計價，經甲方（即被告）核可後支付當期計價金額百分之九十五…4.每期估驗計價款為當月30日及隔月15日…」，詎原告依約完成第四期（100 年1 月1 日至同年月15日）及第五期（100 年1 月16日至同年月31日）工程後，被告預知100 年2 月15日將不估驗及付款，經原告於同年月14日及18日以存證信函催告付款均不獲置理，原告遂於同年月21日聲明解除契約，並於同年月23日送達被告（下稱第一次解除契約，原證3 ），惟被告對原告聲明解除契約仍有歧見，原告為免爭議擴大，乃依系爭契約繼續施作，迄100 年2月25日至100 年3 月1 日止陸續發生被告場地交付遲延情事，及100 年3 月14日被告有不配合樁位高度定點測量情形，待於同年月15日後已明顯無工區可供施工後，原告始於同年月18日依系爭契約施工補充說明第16條約定，聲明解除契約，並於同年月22日送達被告（下稱第二次解除契約，原證5）並撤出工地，被告嗣於同年月25日來函終止合約，兩造前開爭議期間，被告遲至100 年3 月1 日、同年月15日、同年月31日匯款給付原告工程款各為1,250,003 元、270,433 元、262,503 元（原證7 ），雖無從使第一次解除契約之法律關係再度復活，然其後原告再度施工部分，被告已接受工作及部分請款，應屬默示成立系爭契約至原告聲明第二次解除契約止。
㈡原告以存證信函通知被告表明不同意暫停估驗付款行為，且
有訴外人現場工地主任施煜哲之錄音譯文為憑，足證被告確有拒絕估驗付款之情事。被告主張系爭契約付款方式第5 點約定為拒絕給付工程款之依據，惟付款方式第1 至4 點業已就各期估驗款及保留款付款方式明定計價及付款時程，被告即有遵守之義務。至於第5 點所指「結算方式」乃工程驗收結算時始有適用，被告遲延進行估驗付款，即已違約，竟空言業主大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）尚未對其估驗付款，資為拒付工程款之藉口，自無理由。從而原告以被告遲延給付工程款為由聲明解除契約，自屬合法。
㈢被告自第一期工程款起，迄第三期工程款止均逾15日始付款
，第四期則逾28日始估驗及付款，此有被告製作之放款單（被證2 ）、估驗付款紀錄表（原證10）可稽，且與系爭契約付款方式第2 、4 點不符，被告抗辯因大陸工程公司未依約對其估驗付款，故遲延給付云云，顯無理由，蓋依系爭契約約定，估驗款之發放與大陸工程公司是否對其估驗計價無關。故原告請求系爭工程第四、五期款項應分別於100 年1 月16日、100 年2 月1 日給付工程款，被告未為給付，顯有遲延情事。
㈣被告就第四、五期工程款應於100 年1 月15日及同年月31日
估驗，並應於同年月31日及100 年2 月15日付款，惟被告未依約付款，陷於給付遲延，經原告於100 年2 月14日及同年月18日發函催告，並於同年月21日發函解除契約，自屬合法有據。而被告不能以大陸工程公司對其未辦理估驗計價為免責事由，況本院函詢大陸工程公司，並經其覆知並無遲延給付情形，已明被告所言不實。被告復未證明有不可歸責之事由致遲延估驗及付款，則原告聲明解除契約即屬合法。
㈤原告請求自99年11月15日至100 年2 月23日止之施工數量共
1,144 公尺，每公尺3,530 元，總計4,038,320 元。此部份計價數量與被證9 第一至六期估驗計價單所示之數量相符（第六期數量須扣除100 年2 月24日後施作之數量共32公尺）。此期間被告已付工程款共3,974,514 元，尚有265,722 元未支付（含不當扣款86,475元、保留款134,361 元、短付款44,886元，詳如附件三）。且被告主張前開扣款之項目無非係外勞薪資、壓送車出車費、流動廁所、路燈拆除、租賃挖土機等項目，惟被告迄未提出任何證明舉證扣款與原告有關，亦未主張其扣款之法律依據，應認其扣款主張無理由。被告雖主張大陸工程公司102 年9 月13日陳報狀中記載有因環保及其他工項對被告扣款6,076,924 元，然被告所指之工地尚有其他工班施工，被告自己也有施工，加以被告與大陸工程公司之合約不能拘束原告，其扣款亦無明細，自不能反推被告對原告之扣款有理由。系爭工程已完工，並經原告聲明解除契約或被告聲明終止契約，無從再行任何估驗程序，保留款及短付之工程款亦應給付，是原告請求給付上開款項，於法有據。
㈥原告代墊砂漿費用乃被告施作構臺之H 鋼侵入樁孔導致套管
偏離，係可歸責被告之事由，為配合工進不得已始代被告墊支費用，上開請求業經證人王邱樹於102 年7 月9 日到庭證稱屬實，原告本得依民法第179 條或第176 條請求返還為被告利益而代墊之砂漿費用。又證人施煜哲所述回填水泥砂漿之樁號乃P147-1號，該次水泥砂漿乃被告施作構台之H 鋼過於接近樁孔導致樁位偏斜，係可歸責被告之事由，依民法第
227 條第2 項或第176 條規定，被告不僅應負擔砂漿費用，亦應負施工遲延之責，實不待言。再依系爭契約施工補充說明第16條所定，因可歸責被告之事由停工，原告得解除契約並請求損害賠償，且被告應保持場地適於施工之狀態，以避免原告停工遭致人員及機具停滯之損失，故原告所為請求自屬合法有據。
㈦被告未經原告同意擅將P177N 及P178N 交付他人施作，即因
可歸責被告之事由，致原告合約量顯遭侵權而受有損害，原告得依民法第267 條及第184 條第1 項後段規定，據兩墩之數額依同業利潤標準，參照原證14及原證16，扣除減省之費用，共可請求66,717元。上開基樁完成數量有本院向交通部調得之基樁完成數量表可稽，復為被告所不爭執，自足為本件計算依據。又被告抗辯系爭契約並無約定施作範圍，乃實做實算等語，然系爭契約已明確約定施作樁號及單位為「P138-P148 、P174-P183 ，1,950 公尺」，足證已有特定承攬之施作範圍，且系爭工程基樁區域分佈甚廣，每一樁所在位置地層、地質之分佈其施工難易度亦有差別，乃原告承攬前估價立約之基本重點考量，兩造不得隨意更動區域及樁號。至於實做實算乃實際鑽掘後遇地層深度差異而設，以利數量變動之合理計算依據，被告辯稱不受施作地點之拘束等語，自無可採。
㈧被告自100 年2 月25日至100 年3 月1 日止，尚在清理道路
、邊坡截角挖除及土方運棄等因素，遲延交付P182、P183墩位施工場地而延宕，查原告於100 年2 月24日施作完成P181墩位後即等待被告清運場地，並於100 年3 月3 日始得開始施作P182-3墩基樁，此有附件2-1 後附之工作日誌及證人王邱樹於本院102 年7 月9 日言詞辯論筆錄可證。
㈨被告另有遲延交付P174、P175、P176、P180四墩施工場地之
情形，蓋依系爭契約上開所應交付之場地，於100 年3 月18日時仍處於「邊坡降挖」以及「交通圍籬」等前置作業皆未進行，另P180墩亦墩位泥濘又無施工道路可進入，是被告顯無法於原告100 年3 月15日完工及同年月18日解除契約時尚交付場地施工，致有施工場地交付遲延之情事，灼然至明。㈩被告100 年2 月25日因清理P181旁道路及挖除P182、P183墩
土量運棄致原告無法就P174、P175、P176、P180四墩施工，皆乃被告遲延交付場地，上開情形有附件2-1 工作日誌及證人王邱樹證言可證，且證人王邱樹亦證稱被告確實無場地可供原告施作，且被告於庭上亦自認指示交付系爭契約承攬範圍外基樁供施作，益證當時確無場地可供施作。原告於100年3 月15日退場當時僅有P174N 、P175N 、P176N 、P180N四墩尚未施作，其中P180N 尚於場地交付前之前置作業進行中，有場地鬆軟進場道路尚未開通，根本無法施作，原告亦無義務於系爭契約外施工。次查，P174N 、P175N 、P176N三墩分別在100 年3 月28日起，始有前置作業工項之進行（原證18），足證在100 年4 月6 日前亦根本無工區可供原告施工，原告於100 年3 月18日依系爭契約施工補充說明第16條規定解除契約，自屬合法有據。
原告請求100 年2 月24日至100 年3 月15日止施工未領取之
工程款共785,778 元，即施作基樁共212 公尺，此有被證9系爭工程第六、七期施作數量明細可稽，每公尺3,530 元與附件所示內容亦相符，然被告分文未付，足認被告怠於履約，原告請求被告支付此部份款項為有理由。被告雖提出被證
9 第六、七期扣款明細，然其明細所載之項目無一與原告有關，且被告不僅未提出證明單據，並未陳明扣款之法律依據，片面主張扣款皆屬無據，自有給付之義務。
如同第一次解除契約，因可歸責被告之事由，被告未盡協力
義務之遲延，致原告共損失456,017 元（附件2-1 參照），原告得以被告違反契約明定之協力義務，依民法第227 條及第231 條之規定請求損害賠償。
依系爭契約施工補充說明第16條約定，原告100 年3 月18日
聲明解除契約時，尚有部分工程未能施作完成，共損失148,
260 元，即原告亦得請求P174N 、P175N 、P176N 、P180N四墩如經施作可得之利益（原證9 ）。因原告請求之數量有卷附交通部檢送基樁完成數量表可稽，係為被告所不爭執，自足信為真實。縱本院認原告上開解除契約無理由，被告仍應給付原告尚未給付之工程款及終止契約所生之損害賠償。查被告聲明終止契約顯非合法，故應認其係片面終止系爭契約，則仍須給付原告已施作完成部份之工程款，亦應賠償違反協力義務之債務不履行及終止契約致所失利益損害賠償甚明，自不待言。
據上聲明：1.被告應給付原告新臺幣2,947,715 元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠兩造就系爭工程簽立系爭契約，工程期限依系爭契約載明，
配合甲方（即被告）工地進度施作，並依甲方（即被告）指定之期限內完工（依據雙方約定進度表），然原告於100 年
2 月21日單方面解除系爭契約，後更於100 年3 月15日拒絕進場施作，造成被告莫大損失，依民法507 條規定，除定作人有未盡工作之協力義務外，承攬人並無解除承攬契約之權利。故原告主張解除契約並不合法，且原告既係主張系爭契約已解除，又原告係依據何種請求權基礎向被告請求給付工程款？原告於起訴狀中稱「被告場地交付遲延情事」等語，為被告否認。實則本案工程係被告自上包大陸工程公司處承攬，施工用地問題均由大陸工程公司處理，而被告居中溝通協調，被告否認有未盡協力義務。原告復稱「被告不配合樁位高度定點測量而致工程停滯之情事」等語，亦為被告否認，蓋工程施作需要各承攬人間溝通、協調，原告不能因主觀因素即任意指摘被告。
㈡原告並無遲延給付第四、五期之估驗計價款，蓋依兩造簽立
系爭契約付款方式第5 點約定，結算方式須以業主（即大陸工程公司）核准數量為準，亦即估驗期數及估驗金額多寡（查驗實作數量）係由大陸工程公司決定，並非被告，而原告主張被告拒絕給付款項，顯有誤會。查大陸工程公司與被告確認第四、五期估驗日期及當期計價款後，被告旋即將工程款給付原告，故被告並無遲延付款，亦無原告所指拖延付款云云，此有被告就原告完成之工作估驗計價明細及被告已給付予原告之金額（被證2 、3 ）可證。
㈢系爭契約付款方式第2 點約定「每月15日及30日為工地計價
日」，此僅為系爭契約工程計價之時程約定，如當月15日及30日有計價產生估驗計價款，則依付款方式第4 點約定於當月30日及隔月15日付款。依工程實務，承攬人均係按工程已完成進度向定作人請領承攬報酬，是否每月都有工程已完成進度則需視工程實際施作狀況而定。經查兩造爭執點在於原、被告及大陸工程公司就「每期工地計價日」及「計價日後估驗計價款撥付日」三方標準不一致，此有被告於100 年3月4 日存證信函（原證四）中所述「依系爭工程合約付款方式第5 點，結算方式須以業主核准數量為準，然業主尚未核准系爭工程第四、五期實作數量，故本公司（即被告）無從付款。」等語可證。大陸工程公司於102 年9 月13日回函稱無遲付之情形，係因大陸工程公司對於計價日及估驗計價款撥付日與兩造間之認定有所差異而致。
㈣若本院審認被告於第四、五期估驗計價款，確有遲延給付，
惟兩造並未於系爭契約約定，原告可據此解除契約。縱原告屢稱因被告有遲延給付等語，惟查，估驗計價款僅就承攬人完成全部工作前，暫先就承攬人部分已完成之工作給付工程款，性質上屬承攬報酬之預付。原告以預付之承攬報酬無法領取，即主張解除契約，實屬違反民法第148 條誠信原則。
蓋承攬人動輒於工作未完成前，即可向定作人要求給付預付承攬報酬，如定作人不先為預付，承攬人即取得解除契約權，此對於定作人顯為不利。故縱使被告有遲延第四、五期估驗計價款之給付，然工程尚未完工，原告仍應持續施作，且被告亦非拖延時間拒絕給付估驗計價款，被告確因大陸工程公司估驗計價程序及原告開立發票之程序，於會計作業上遲延撥付款項，並非如原告所稱惡意拖欠估驗計價款。
㈤蓋原告主張解除系爭契約，若系爭契約經合法解除，法律效
果為回復原狀，則原告應返還自被告處所受領之工程款，原告現主張請求給付工程款顯無法律上依據。另原告雖稱被告有265,722 元工程款未給付云云，惟查原告並不爭執已受領工程款3,974,514 元；而被告給付原告上開金額之依據在於系爭契約，及由99年11月20日至100 年2 月28日止歷次工程估驗計價單所列原告施工數量共1,176 公尺，每公尺3,530元，總計為4,151,280 元，扣除工程期間應由原告負責之扣款158,394 元外，原告應領工程款為4,192,531 元（含稅）（計算式：(4,151,280-158,394)*105%=4,192,531）。然兩造間有扣5%保留款之約定，上開期間累計保留款金額為217,
942 元。從而，上開期間總計放款金額應為3,974,589 元，且原告已領3,974,514 元，兩者相差75元，經核算為匯費金額75元，則被告應無積欠原告工程款。原告受領上開工程款金額，並未對被告計算之估驗數量曾為異議或保留之表示，亦對扣款部分未予爭執（除大地環境整潔、混凝土壓送車之租金費用外），顯見原告同意大陸工程公司及被告估驗計價之數量及扣款部分，而原告事後再行爭議，應不足取。
㈥被告否認有未盡協力義務之遲延，依被證4 及證人施煜哲於
102 年5 月21日言詞辯論之證稱，顯見原告提出之附件1-1所列遲延事由及原因，是否屬實尚有疑義，且附件1-1 為原告單方面製作之私文書，業經被告否認，應由原告舉證其內容真正。況原告提出之附件1-1 僅就請求項目原因為說明，並未具體說明何以時間為單位計算單價。再者，損害賠償必須確實有損害發生，方有填補之必要，苟原告僅係針對伊主觀上認為有損失，然原告卻無舉證證明伊確實有如附件1-1之實際損失支出，即責令被告負擔賠償，尚欠依據。而原告提出原證15之砂漿費用，僅得證明原告確實有支出購買砂漿費用，然原告既主張100 年2 月23日與被告解除契約，則何以在100 年9 月3 日支出砂漿之費用認為係因被告遲延所致，兩者實欠缺因果關係。如本院審認原告第一次主張解契約無理由，原告仍係持續施作工程，但該砂漿費用係因原告將基樁打歪需重作回填，始自行購買砂漿回填施作，故原告請求為無理由。
㈦原告請求P177N 及P178N 如經施作之可得利益66,717元為無
理由，蓋原告主張依民法第184 條第1 項後段規定及第267條規定要求被告賠償可得利益，惟查原告並未具體說明被告之侵權行為態樣、被告於系爭工程中如何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告；並且被告是因何可歸責於己之事由，致原告不能給付，俱未具體說明。實則由系爭契約付款方式第5 點觀之，系爭契約係約定以「實做數量」結算，且備註欄P138-P148 及P174-P183 是締約時初步商議之施工區域，實際契約執行上仍係依原告實際為被告完成多少全套管鑽掘樁數量而計付工程款。縱因工地現場調度問題，P177N及P178N 兩墩未交由原告施作，但原告仍得施作其他墩，並無因可歸責於被告之事由，致原告不能給付，且工地現場調度乃是因應大陸工程公司之指揮，被告亦無故意不讓原告施作P177N 及P178N 兩墩。再者，原告雖以同業利潤標準計算損害，惟按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算所失利益之基準。是以，原告以同業利潤標準作為本件計算所失利益之基礎，並非合理。
㈧原告主張被告於100 年2 月24日至100 年3 月1 日有遲延交
付施工場地，然經細核上述附件2-1 工作日誌，可見原告施作基樁並無規則性，亦即兩造並無約定當日一定要施作哪墩基樁，或哪墩基樁用地未交付會影響到他墩基樁之施作。亦即縱使原告主張因交維計畫之故而無法施作部分基樁，原告亦可先行施作他處並無影響，此由原告提出之工作日誌可證明其施工並無依照P181N 、P182N 及P183N 之1 、2 、3 支順序進行。亦即原告有施作P181、P182N 及P183N 之基樁，則原告現依系爭契約施工補充說明第16條規定主張工地停工
5 天（含）以上，顯與事實不符，原告據以解除契約不合法，自無損害賠償請求權。
㈨原告對其主張被告遲延交付之基樁前後陳述已有矛盾不一，
蓋原告於102 年7 月9 日民事準備理由（四）狀、102 年9月12日民事調查證據聲請狀及102 年11月12日爭點整理程序爭點二部分主張P174N 、P175N 、P176N 、P180N 四墩有施工場地障礙，被告未交付，則何以原告於102 年12月3 日民事陳報狀復改稱係P181N 、P182N 及P183N 基樁未交付，顯見原告前後主張反覆不一，尚難憑信。且由原告提出之附件2-1 可證，其有施作P181N 、P182N 及P183N 基樁之事實，施工前進行基樁整地屬於工程進行之第一道工序，被告並無未交付施工場地。另由大陸工程公司102 年9 月13日民事陳報狀第四點明載「上開工程P174N-P180N 之完成時間，並無場地無法交付及其他包商施作之情事」，可證被告確實並無遲延交付施工場地。
㈩系爭契約施工補充說明第16條所指「工地停工5 天（含）以
上而無法恢復施工時」之情形，應限於工地「全部停工」之情況，限縮解釋較符合兩造締約之經濟效益。蓋相較於承攬人之專業及獨立性，定作人顯較承攬人居於弱勢地位，倘承攬人動輒可解除契約，將施作工作棄之不顧，定作人無能力接續施作且縱經另行發包他承攬人施作，亦將增加定作人之成本而受有損害。故為求兩造地位之公平合理，在非全面停工下，原告應不得據以施工補充說明第16條規定主張解除契約，方符合契約當事人之權益及經濟效益。
原告提出被告施作系爭工程之數量明細表及施工期間之扣款
明細（原證9 、10），可知系爭工程因大陸工程公司扣款，由兩造及另名包商平均分擔之，被告並無苛扣原告款項，大陸工程公司依據系爭契約施工補充說明第2 、4 、5 、10、11點規定扣款，此由大陸工程公司102 年9 月13日民事陳報狀第五點可證。被告扣款依據係依照系爭契約補充說明書第
2 、4 、5 、10、11點規定扣款。就原告於100 年3 月15日逕行退場前，已完成之基樁數量為180 公尺（被證七），合計工程款為635,400 元，扣除工程期間應由原告負責之扣款365,409 元外，原告應領工程款為28萬3491元（含稅）（計算式：(635,400-365,409)x105%=283,491）。除上開扣款外，依系爭契約付款方式第2 、3 點，可見兩造有扣5%保留款之約定，故100 年3 月1 日至同年月15日累計保留款金額為33,359元。從而上述期間被告應給付原告之工程款為25,132元（計算式：283,491-33,359=250,132），被告多次催促原告前來領款，原告均拒絕領款。原告所提之附件4 為單方面製作之文件，其主張完成施作基樁數量為212 公尺，惟被告及大陸工程公司實際計算之結果，原告僅施作180 公尺，則按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，應由原告負舉證之責。綜上，原告稱被告尚有785,778 元工程款未付，與事實不符，應不足取。
被告否認有未盡協力義務之遲延，且原告既係主張被告未提
供施工場地供其施作，原告根本無須出工及派出機具為是，但原告係以「人員及機具一組一小時7,023 元」計算損害，此顯有論理上矛盾。復且，原告提出損害欠缺任何證明資料，以及實際支出憑證，被告否認原告受有456,017 元之損害。再者，損害賠償必須確實有損害發生，方有填補之必要，苟原告僅係針對其主觀上認為有損失，然原告卻無舉證證明其確實有如附件2-1 之實際損失支出，即率依原告單方面所製作之文件，責令被告負擔賠償，尚欠依據。
兩造簽立系爭契約，約定採實作實算計價，即是視實際施作
之基樁數量作為計付工程款之基礎。在未經施作前，兩造都無法確定各墩需要施作幾支基樁。上述P174N 、P175N 、P176N 及P180N 墩號之基樁，並非由原告施作，依民法承攬之規定，承攬人需完成一定工作後始有請求承攬人給付報酬之權利，上述基樁工作既非由原告所完成，原告無所謂之可得利益而未得，原告向被告請求此部分之履行利益，洵屬無據。若本院審認原告提出之損害賠償有理由，則被告為時效之抗辯，蓋承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，自其原因發生後，一年間不行使而消滅，查原告主張被告應負損害賠償責任應係發生於000 年0 月00日以前部分及100 年2 月24日至100 年3 月18日部分，而原告至101 年8 月11日始對被告為損害賠償之請求，是項損害賠償請求權，依民法第514條第2 項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅。據上論陳，本件兩造僅簽立系爭契約，並無如原告所主張有二次承攬契約關係存在。被告否認有遲延給付原告工程款，然工程實務上估驗計價需視業主給予之時程定之，本件業主即大陸工程公司如未予被告辦理估驗計價，被告自無法確定原告施作多少數量，故無法確認當期計價金額撥付予原告。縱被告有撥付估驗計價款遲延，然依系爭契約，並未將此情形列為原告可得主張解除契約之事由，故原告第一次解除承攬契約意思表示無效。再因被告並無遲延交付施工用地，原告第二次解除承攬契約意思表示亦為無效，原告請求解除契約後之損害賠償，自屬無理由。
據上聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、原告起訴依據經本院確認整理如下（本院卷三第7 頁、第7頁背面）：
㈠以本院卷二第217 頁準備理由（五）狀為準。
㈡起訴範圍分為100 年2 月23日第一次解除契約所得請求之損
害賠償及回復原狀請求權，以及100 年3 月22日第二次解除契約所得請求之損害賠償及回復原狀請求權。
㈢第一次解除契約之法律基礎為民法第254 條，理由為對方遲延給付第四、五期工程款。
㈣第一、二次解除契約後請求未盡協力義務之遲延損害為附件1-1、附件2-1，請求權基礎為民法第227條第2項。
㈤第二次解除契約之法律基礎為原證1施工補充說明第16點。
四、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷三第7 頁背面）：
㈠原告於100 年2 月21日以存證信函向被告聲明解除承攬契約
，被告於100 年2 月23日收受（本院卷一第36至38頁，原證3）。
㈡原告於100 年3 月18日以存證信函第二次向被告聲明解除承
攬契約，被告於100 年3 月22日收受（本院卷一第41至45頁，原證5）。
㈢原告就本件工程已給付款項為397 萬4514元（含稅）。
五、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷三第7 頁背面、第8 頁，此處依本判決用語略作調解，並於必要處附加卷頁所在，惟不影響原意）：
㈠原告於100 年2 月21日發函解除契約，於100 年2 月23日被
告受領意思表示，其解除契約是否合法生效？相關請求是否有理由？⒈原告主張被告拒絕估價給款，是否有理由？⒉原告就系爭工程第四、五期款，被告是否應分別於100 年
1 月16日、100 年2 月1 日給付工程款？又被告是否遲延未給付？⒊如被告確實遲延給付第四、五期款，是否就有可歸責性，而
使原告有權解除契約？⒋此部分原告請求尚未支付工程款265,722 元，得否請求？數
額是否正確？⒌此部分原告請求未盡協力義務之遲延損害，分別如附件1-1
所計算及原證15所證之砂漿費用（本院卷二第112-117 頁、第178頁），得否請求？數額是否正確？⒍此部分原告請求P177N 、P178N 如經施作之可得利益66,7
17元，得否請求？數額是否正確？㈡原告於100 年3 月18日以存證信函第二次向被告聲明解除承
攬契約，被告於100 年3 月22日收受，其解除契約是否合法生效？相關請求是否有理由？⒈原告主張被告自100 年2 月24日至100 年3 月1 日因場地交
付遲延而延宕，有無理由？⒉被告究竟有無遲延交付場地之情形？其遲延交付之場地為哪
些基樁？⒊如被告確實遲延交付場地，是否就有可歸責性，而使原告有
權解除契約？⒋此部分請求未支付工程款785,778 元，得否請求？數額是否
正確？⒌此部分原告請求未盡協力義務之遲延損害分別如附件2-1 所
計算，得否請求？數額是否正確？⒍此部分原告請求P174N 、P175N 、P176N 、P180N 如經施作
之可得利益148,260元，得否請求？數額是否正確？
六、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠原告於100 年2 月21日發函解除契約，於100 年2 月23日被
告受領意思表示，其解除契約是否合法生效？相關請求是否有理由？⒈原告主張被告拒絕估價給款，是否有理由？⑴原告曾於100 年2 月14日以原證2 之存證信函，向被告表示
：因被告之主辦工程師曾表示100 年1 月1 日至100 年1 月15日之第四期工程款及100 年1 月16日至100 年1 月31日之第五期工程款將擬停止估驗計價及付款之事實，請被告務必如期計價付款，否則即行解除契約等情，被告對原告曾發此存證信函並無爭執，但以其曾於100 年3 月4 日回覆有原證
4 之存證信函表示：因業主尚未核准第四、五期工程款，故未付款置辯。
⑵由上可知，被告對於本件工程之第四、五期工程款，確曾以
業主尚未核准為由，拒絕估價給款。茲應繼續審究者，係被告當時拒絕估價給款，是否構成給付遲延？原告得否據以解除契約？⒉原告就系爭工程第四、五期款，被告是否應分別於100 年1
月16日、100 年2 月1 日給付工程款？又被告是否遲延未給付？⑴比對兩造所提供本件工程之領放款紀錄（原證7 ，本院卷一
第47頁；被證2 ，本院卷一第81頁）可知，本件工程之第一期工程自99年11月20日至同月30日，其後第二、三期工程分別為99年12月1 日至同月15日，及99年12月16日至同月31日，此部分兩造均為一致之主張。
⑵兩造均無爭執之本件工程承攬契約書（即原證1 ，本院卷一
第13頁），有關付款方式規定：「2.工程款：每月15日及30日為工地計價日，依本工程承攬單所列甲方同意估驗之各項目乙方實際完成數量辦理估驗計算，經甲方核可後支付當期計價金額之百分之九十五。4.每期估驗計價款為當月30日及隔月15日（遇例假日順延，以下均同）。」據此可知：每15日為一工程期，每期估驗計價，並於估驗計價後15日付款。
故每月15日估驗計價者，於當月30日付款；當月30日估驗計價者，於隔月15日付款。
⑶承前開⑴所列兩造為一致主張之第1 至3 期工程，及⑵所述
之期別估驗計價方式，接續計算，第4 期工程應為100 年1月1 日至同月15日，第5 期工程應為100 年1 月16日至同月31日。100 年1 月15日、100 年1 月30日即分別為第4 、5期工程款之估驗計價日，並應分別為100 年1 月30日（當日為星期日依約順延至隔日）、100 年2 月15日支付各期估驗計價款之百分之九十五。
⑷惟依被告提供之第4 、5 期放款單及匯款資料所示，其估驗
計價之施工期分別自100 年1 月1 日至100 年1 月27日（第
4 期）及100 年1 月28日至100 月2 月15日（第5 期），匯款日分別為100 年3 月1 日、100 年3 月31日。對照上開所述第4 、5 期之估驗計價日及應付款日期，被告顯然已經遲延未給付。
⑸被告雖另抗辯本件工程承攬合約書中另有：承攬結算方式，
應以業主核准數量為準，是上開估驗計價及付款日之差異，係業主與被告及被告與原告間之估驗計價及付款週期不一致，始有致之。但就此有利於被告事實應由被告自行舉證，而非僅抗辯即可採信。且經本院函詢本件工程業主即大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）結果，據其函覆本件工程對被告之計價款，均按其實際完成數量辦理，已全部請求完畢，未暫停計價（本院卷二第253 頁）等語，顯見被告此部分抗辯，不可採信。
⒊如被告確實遲延給付第四、五期款，是否就有可歸責性，而
使原告有權解除契約？⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法第25
4 條定有明文。⑵如前所述，原告已於100 年2 月14日發函被告，請被告務必
如期完成第4 、5 期工程款之計價付款，但被告仍發生給付遲延之情事，揆諸上開法律規定，原告自有權解除契約。
⑶原告在被告付款前（100 年3 月1 日、同月31日），於100
年2 月21日發函解除契約，被告於100 年2 月23日已收受（兩造不爭執事項第㈠點），是原告已合法解除本件承攬工程契約。
⒋此部分原告請求尚未支付工程款265,722 元，得否請求？數
額是否正確？⑴契約解除時，當事人雙方依民法第259 條規定，互負回復原
狀之義務。且因契約既經解除，當事人彼此均不得再向對方請求履行契約義務，否則解除契約即無意義可言。
⑵據上說明，本件承攬工程，經原告合法解除契約後，原告僅
得依民法第259 條規定，請求回復原狀，並不得再請求被告履行契約。從而，縱使被告仍有尚未支付之工程款，原告亦不得再行請求被告支付，是原告請求被告給付尚未支付之工程款265,722 元，為無理由。
⑶本院曾就此向原告闡明發問，為何解除契約後仍請求給付工
程款？原告答稱：依民法第259 條第3 、5 款規定（本院卷二第265 頁）。但民法第259 條第3 款規定：「受領之給付為勞務或為物之使用者應照受領時之價額，以金錢償還之」、同條第5 款規定：「就返還之物，已支付必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求返還。」兩者均非得請求依契約所應為之給付（在本件被告依契約所應為之給付即為工程款），實難認為可據為請求被告給付本件工程款之法律基礎。
⑷又此爭點經本院依職權整理曉諭兩造辯論後（本院卷二第26
6 頁），被告亦一再答辯：「苟承攬契約經合法解除，原告向被告請求給付工程款即無法律上依據」（本院卷二第303頁）、「原告不得依據解除契約之法律關係，向被告請求給付工程款，原告之法律上主張明顯矛盾，洵不足採」（本院卷二第347 頁）等語。從而，原告已充分知悉此爭點之存在及被告之抗辯（亦即，並無突襲原告之處），嗣此爭點並經兩造同意作為辯論及判決基礎（本院卷三第8 頁），惟原告至言詞辯論終結為止，均仍未變更此部分之主張及請求，是本院自應依法裁判。
⑸據上所述，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
⒌此部分原告請求未盡協力義務之遲延損害分別如附件1-1 所
計算及原證15所證之砂漿費用（本院卷二第112-117 頁、第
178 頁），得否請求？數額是否正確？⑴解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條固有
明文規定。惟其損害賠償之請求，仍應以原契約肯認此項請求權為前提，倘依原契約內容解釋結果，不得為此損害賠償之請求，自不因解除契約轉而得為此請求。
⑵本件工程承攬合約書之施工補充說明（應屬兩造契約之一部
份，本院卷一第15頁）第16條規定：「倘因業主、原承商、甲方之因素，致而工地停工達5 天（含）以上而仍無法恢復施工時，乙方有絕對權力不經催告逕行撤離人員、機具及解除雙方合約，因解除合約所衍生之損害由甲方負責，甲方絕無異議。」同說明第17條規定：「倘因乙方無正當理由工地停工達5 天（含）以上仍不恢復施工時，甲方有絕對權利解除合約乙方須無條件機具、人員撤離，並甲方交由其他廠商或自辦方式繼續施工，其所產生之額外費用」依此兩條規定反面解釋，因甲方因素停工未達5 天時，乙方即原告不得解除契約，亦不得請求損害賠償；反之，亦然。是此未滿5 天之停工期，應認為係契約賦予雙方各項配合及施工義務之寬限期，在此寬限期內，彼此均應給予寬容，共同承受其不利益，俾使工程契約得以圓滑順利進行，否則動輒因對方些許遲延，即得相互請求損害賠償，糾紛爭執必因此層出不窮，彼此如何能夠安心履約？此外，工程契約之履行，彼此配合義務及施工細節繁多，此乃事務本質使然，各項給付或配合義務，難免因不可測或安排未週之因素，而有短暫之停歇，但在合理期間內，雙方均應相互包容。如此解釋應符合工程實務需求，及上開施工補充說明規定之本意。
⑶民法第507 條第1 項規定：「工作需定作人之行為始能完成
者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」同條第2 項規定：定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」由此規定亦可知，在承攬契約中，定作人之協力義務未履行時，亦非直接就須負損害賠償責任，承攬人仍應定相當期限催告定作人履行，定作人仍不履行時，始得解除契約，並請求賠償因此所生損害。
⑷經查核原告於附件1-1 （本院卷二第112-117 頁）中所列之
遲延時間，最短有0.42小時，最長有近三日之遲延（99年11月29日至99年12月1 日），其他多為一日中數小時之遲延，偶有二日之遲延，但並無達五日之遲延，依照前述施工補充說明及民法規定，原告自不得據以請求損害賠償。
⑸另有關原告所支出之砂漿費用，固據提出其提出原證15之存
款憑條為證（本院卷二第178 頁），原告並以證人王邱樹於本院審理中之證詞指出：回填砂漿係因大陸工程定位錯誤所致等情（本院卷二第90頁），作為其請求原因。但依證人王邱樹所證，其回填砂漿之時間係在99年11月29-30 日，而上開存款憑條之入款時間卻係在100 年9 月13日，何以兩者相距近一年之久？則其上存款憑條究否確用以支付砂漿費用，已值懷疑。又倘原告確有支付砂漿費用，但王邱樹之證詞中亦提及：「依慣例其實只要回填土就可以，不用回填砂漿，所以我覺得回填的方法有爭議」（本院卷二第90頁），既然如此，則王邱樹就此爭議，未提出要求兩造予以協商解決，最後逕自決定接受以砂漿回填，並由原告支付費用，即應認有由原告吸收其費用之意。事後原告自不得再據以請求被告返還該筆費用。
⑹據上所述，原告不得請求此部分之遲延損害賠償，及砂漿費用。原告此部分請求為無理由，應予駁回。
⒍此部分原告請求P177N 、P178N 如經施作之可得利益66,717
元，得否請求？數額是否正確？⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條第1 、2 項規定，定有明文。而解除契約，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條亦定有明文。
⑵如前所述，原告既已合法解除本件工程合約，其原本透過合
約所可得之施工利潤，自屬其依已定之特別情事（即工程承攬合約），可得預期之利益，應視為所失利益，而得向被告請求損害賠償。
⑶惟按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不
行使而消滅，民法第514 條第2 項定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項亦有明文規定。
據上爭點㈠、⒊之判斷結果，原告既已於100 年2 月23日合法有效解除本件工程承攬合約，自斯時起即得為損害賠償之請求，惟其遲至101 年8 月13日始向本院具狀起訴，此有原告起訴狀上本院收文章為憑，顯然其損害賠償請求權已罹於時效，被告於訴訟中，亦已據此為時效抗辯（本院卷二第47頁），原告復未為時效中斷或時效不完成之主張，自應認被告之時效抗辯為有理由。
⑷據上所述，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
㈡原告於100 年3 月18日以存證信函第二次向被告聲明解除承攬
契約，被告於100 年3 月22日收受，其解除契約是否合法生效？相關請求是否有理由？⒈原告主張被告自100 年2 月24日至100 年3 月1 日因場地交
付遲延而延宕，有無理由？⑴此項爭點，原告之主張為：被告自100 年2 月25日至100 年
3 月1 日因場地交付遲延而延宕。當庭協商整理爭點時，誤將100 年2 月25日誤繕為100 年2 月24日，惟兩造均已根據原告上開主張而為辯論，是此爭點應即就原告主張之期間為有無理由之判斷，此應先敘明。
⑵原告主張於前述100 年2 月23日解除契約後，原告仍於100
年2 月24日起繼續施工，直至100 年3 月18日退場為止，兩造間就此階段，應默示成立工程承攬契約。本院查：被告並不認同原告100 年2 月23日解除契約之效力，原告又自解除契約後之100 年2 月24日繼續施工，有其所提之工作日誌為憑（本院卷二第189 至206 頁），且依被告提出之本件工程放款單（本院卷二第56頁），亦持續計價至100 年3 月15日，堪認兩造確實在前開解除契約後，又因有繼續履行契約之意思合致，而成立第二次之工程承攬合約。解釋上，第二次工程承攬之契約關係內容，則仍與前開第一次相同，是兩造就此第二次工程承攬契約關係之權利義務，俱依第一次即本件工程承攬合約書定之（即原證1 ，本院卷一第12-24 頁）。此項認定，亦應於此爭點判斷前，予以敘明。
⑶根據原告舉證100 年2 月25日至100 年3 月1 日本件工程之
工作日誌（本院卷二第191-196 頁），其工作內容記錄均為非關於全套基樁工程本身之項目，而是清理道路、邊坡截角挖除、土方挖除運棄、土方清理載運等項目。此經比對此段期間及其前後之工作日誌內容，即可明顯判斷得知（因：前後之工作內容大多有節管鑽掘出土等有關全套基樁工程本身之工作項目；但此段期間內則無）。對此記載內容之真正，被告並無爭執，但兩造對於此內容記載究竟應如何解讀判斷，則互有不同主張及抗辯。
⑷參照本件工程承攬合約書之施工補充說明第7 條規定：「全
套管基樁施工單價含鑽掘（含空鑽4 米內）、鋼筋籠搭接與吊放、混凝土澆置、餘方處理（含堆置、裝車）及場地回填整平（空打段以抓掘出之餘土回填）等」；第12條規定：「主施工便道由甲方提供」（本院卷一第15頁），應可知前開工作日誌所記載100 年2 月25日至100 年3 月1 日之工作內容，包括：清理道路、邊坡截角挖除、土方挖除運棄、土方清理載運等項目，均非原告承攬本件全套基樁工程之工作範圍。換言之，此段期間內，原告因被告未完成全套基樁工程之前置作業，而場地交付遲延，以致原告被迫處於停工狀態。被告抗辯依上述工程日誌之記載內容，並無場地交付遲延問題（本院卷二第344 頁），並不可採信。
⑸從而，原告主張被告自100 年2 月24日至100 年3 月1 日因場地交付遲延而延宕，為有理由。
⒉被告究竟有無遲延交付場地之情形？其遲延交付之場地為哪
些基樁？⑴承前所述，被告確有遲延交付場地之情形。
⑵被告雖又抗辯：原告依約施作基樁工程，並無規則性可言，
如有被告不能交付之基樁，原告仍可施作他處基樁，並不構成交付遲延。惟查：本件全套管基樁工程之施作，須有人員、機具始能完成，此關本件承攬工程合約書中之施工補充說明第6 條提及：「合約單價已含為完成本工程所需之一切材料、施工、餘土上車、小搬運、施工用電、勞務、安衛、機具設備等費用」自明（本院卷一第15頁）。但本件工程報酬係按全套管鑽掘公尺數計價（本院卷一第13頁），如被告有交付場地可供施工，則情理上原告並無可能任令人員、機具閒置不予施工，是被告既未舉證證明在上開期間內（即100年2 月25日至100 年3 月1 日），究竟交付何處場地以供原告施作，空言原告有他處基樁可供施工，自無可採信。
⑶被告有遲延交付場地之情況既明，已可判斷原告可否解除契
約（詳後），並無必要再判斷遲延交付之場地為哪些基樁。⑷本件工程業主大陸工程公司雖經本院函詢而具狀陳報：「P1
74-P180N」基樁之完成時間，並無場地無法交付被告及其他包商施作之情事。但業主與被告間及原告與被告間，對於場地是否未能交付情況之認知，未必完全相同。上開原告被迫停工之期間，現場雖仍有清理道路、邊坡截角挖除等準備工作正在進行（詳如前述工作日誌內容），此對業主大陸工程公司而言，或可認為無場地無法交付之情形，但以兩造間之本件承攬工程而言，只要被告使原告無法施作全套管基樁工程（即約定之承攬工作內容），即屬導致原告被迫停工之交付場地遲延。是此大陸工程公司之陳報結果，並不能為被告有利之判斷。
⑸另須特別說明者：全套管基樁工程須進行土地鑽掘，不同地
質鑽掘耗費成本不同，此將連帶影響承攬人願意施作之每公尺單價計算，故在本件工程承攬合約書第一頁在備註欄標註有基樁編號P138-P148 、P174-183，第二頁備註第七點載明有：「北段P4-P29若乙方願意承做，依實際工作進度可繼續施作」。凡此均可認定：特定編號基樁之工程施作，為此工程合約之重要構成部分，被告不得任意交付合約範圍外之基樁場地要求原告施作，原告亦無施作合約範圍外基樁之義務。被告不能交付合約範圍內之基樁供原告施工，即構成交付場地遲延。是證人即本件工程施作當時任職於原告之工程師王邱樹於本院審理中作證時，雖承認曾經被告方面指示施作他樁位而拒絕，但也同時解釋其拒絕部分，係合約範圍外之基樁（本院卷二第91頁及背面），是據此證詞並不能就此爭點為不利於原告之認定。
⒊如被告確實遲延交付場地，是否就有可歸責性，而使原告有
權解除契約？⑴如前開爭點㈠、⒌項下之判斷結果說明所述，依本件工程承
攬合約之施工補充說明第16條之規定，應認為本件工程在4日以內之停工，應屬契約雙方相互容忍之範圍，但超過4 日則彼此可以據為解除契約之約定事由。
⑵依前開爭點㈡、⒈、⒉項下之判斷結果，被告自100 年2 月
25日至100 年3 月1 日因場地交付遲延而延宕原告之施工，已造成原告停工五日，超過契約約定可寬限容忍範圍，已具有可歸責性（此停工五日可認為係本件工程合約對於風險承受之約定分配），原告自得據以解除契約。
⑶原告於100 年3 月18日以存證信函第二次向被告聲明解除承
攬契約，被告於100 年3 月22日收受（兩造不爭執事項第㈡點所確認），是原告已再次合法解除本件承攬工程契約。
⒋此部分請求未支付工程款785,778 元（詳如附件4 內容，本
院卷二第230-233頁），得否請求？數額是否正確？⑴解除契約不得請求依約所得請求之工程款，此已經於前述爭點㈠、⒋項下有詳細判斷說明，於此不再贅述。
⑵如前所述，本件工程承攬合約既於100 年3 月22日經原告合
法解除，原告此部分請求被告給付未支付之工程款，自屬無據，應予駁回。
⒌此部分原告請求未盡協力義務之遲延損害分別如附件2-1 所
計算，得否請求？數額是否正確？⑴被告於四日停工以下之協力義務遲延，原告不得據以請求損
害賠償，此已於前述爭點㈠、⒌項下有所說明判斷，於此不再重複論述。
⑵被告於第五日以上之協力義務遲延，原告依約亦得不經催告
逕行撤離人員、機具並解除合約（施工補充說明第16條規定參照），是被告於第五日以上之協力義務遲延，原告根本沒有必要繼續將人員、機具滯留工地現場，增加費用開銷，再據此向被告請求損害賠償。
⑶申言之，根據本件承攬工程合約施工補充說明第16、17條之
設計，雙方在對方遲延致停工達五日時，即得解除契約，原告得撤離人員、機具，被告則可將工程交由其他廠商，或以自辦方法繼續施工，雙方均不得向對方請求等待遲延所增加之費用開銷，如此不僅使契約關係單純，便於相互執行，也避免無益費用之增加。此外，契約倘經合法解除，原告得請求工程完工之可得利潤（詳爭點㈠、⒍項下之判斷說明），被告得請求交由其他廠商或自辦方式所增加之額外費用（施工補充說明第17條）。如此解釋本件合約，雙方之權利義務對等，風險分配合理，既可避免雙方任意違約，亦可避免任一方利用對方違約，擴大損害之發生。
⑸據上說明，在本件合約有上開設計之特殊約定安排下，原告此部分之請求，亦屬無理由，應予駁回。
⒍此部分原告請求P174N 、P175N 、P176N 、P180N 如經施作
之可得利益14萬8260元，得否請求？數額是否正確？⑴解除契約後，原告得請求可預期利潤之損害賠償，但其請求
權時效僅有一年，此已經於爭點㈠、⒍項下之判斷結果，有詳細說明。
⑵據上爭點㈡、⒊之判斷結果，原告既已於100 年3 月22日合
法有效解除本件工程承攬合約，自斯時起即得為損害賠償之請求，惟其遲至101 年8 月13日始向本院具狀起訴，此有原告起訴狀上本院收文章為憑，顯然其損害賠償請求權已罹於時效，被告於訴訟中，亦已據此為時效抗辯（本院卷二第47頁），原告復未為時效中斷或時效不完成之主張，自應認被告之時效抗辯為有理由。
⑶據上所述，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
七、據前爭點之判斷結果，本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告關於假執行之聲請，亦失其依據，應一併駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
九、依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 吳旻玲