臺灣士林地方法院民事判決 101年度消簡上字第1號上 訴 人 楊廣明被上訴 人 華義國際數位娛樂股份有限公司法定代理人 黃博弘訴訟代理人 俞貞觀上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100 年12月5 日本院內湖簡易庭100 年度湖簡字第724 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬柒仟貳佰伍拾捌元，及自民國一○○年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴時就其請求被上訴人給付損害賠償新台幣10萬元部分，陳明請求權基礎為兩造間之熱血三國線上遊戲服務合約書（下稱系爭服務合約）、消費者保護法第7條、民法第184 條第1 項規定，嗣於原審民國100 年10月4日言詞辯論期日，陳明追加民法第226 條、第256 條及第26
0 條規定為該部分之請求權基礎（見原審100 年10月4 日言詞辯論筆錄）；而上訴人提起本件上訴後，陳明就該部分之請求同以兩造間之系爭服務合約、消費者保護法第7 條、民法第184 條第1 項，及民法第226 條、第256 條及第260 條規定為請求權基礎，請求法院擇一為其勝訴之判決（見本院
102 年4 月23日言詞辯論筆錄）；是上訴人以民法第226 條、第256 條及第260 條規定請求被上訴人給付損害賠償新台幣10萬元部分，非屬於二審所為訴之追加，且其於原審追加該請求權基礎，經核亦係基於主張被上訴人就所提供之熱血三國「佳人蔡琰」（嗣改名為「紅蓮關鳳」）線上遊戲（下稱系爭線上遊戲）服務，於100 年4 月21日發生因伺服器異常而於翌日將資料重置，致原儲存在資料庫內之電磁紀錄滅失之事件（下稱系爭事件），未盡到事前預防及事後防止之義務，有未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之情形，對上訴人即系爭線上遊戲之玩家造成損害之同一基礎事實，故上訴人於原審追加該請求權基礎，與民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款之規定並無不合，自得為請求之依據，合先敘明。
貳、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人為被上訴人所提供系爭線上遊戲之玩家，註冊帳號：「iven1116」、以角色名稱「武田信玄」進行遊戲，自99年6 月3 日起至100 年4 月20日止，共儲值熱血三國WGS 點數新台幣4 萬5,430 元（點數1點等於新台幣1 元），惟被上訴人於100 年4 月22日公告稱：「因伺服器及跨服戰場因資料庫異常，導致玩家資料嚴重錯亂損毀，於第一時間內緊急進行關機搶修，經過昨日營運團隊及原廠徹夜搶救，最後仍然無法恢復各位玩家寶貴的資料。故只好於100 年4 月22日上午3 時30分將『紅蓮關鳳』伺服器及跨服戰場資料重置，且原遊戲資料將從新開始提前統一。對於此次異常造成熱血三國『紅蓮關鳳』伺服器及跨服戰場玩家損失，熱血三國營運團隊感到沉痛以及抱歉」，上訴人原想被上訴人身為上市公司（資本額7.03億），應會備份電磁紀錄或至少事故發生前幾天的電磁紀錄，怎料上訴人於100 年4 月22日登入後發現真如上述被上訴人之公告內容，整個遊戲被重置從新開始，造成上訴人花了寶貴時間所得之城池、將領、裝備、道具、武器、元寶及史詩進行（已進行到討伐董卓史詩開啟，討伐董卓史詩將完成）等（下稱系爭電磁紀錄）全部付之一炬，而被上訴人僅同意回補虛擬之1 萬7,806 元寶補償（後另再加乘補償），上訴人前已發函被上訴人請求賠償其他金額，被上訴人於收函後僅來電一次即置之不理。本件被上訴人就系爭事件未盡到事前預防及事後防止之義務，有未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之情形，對上訴人即系爭線上遊戲之玩家造成損害，包括上訴人已儲值之新台幣4 萬5,430 元及上訴人就系爭電磁紀錄支配使用權之損害，上訴人爰依兩造間系爭服務合約第18條第3 項、消費者保護法第7 條、民法第184 條第1項前段，及民法第226 條、第256 條、第260 條規定，向被上訴人請求損害賠償計10萬元，請求法院擇一為勝訴之判決，另依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人除給付損害賠償之外再加1 倍以下之懲罰性賠償金10萬元，合計向被上訴人請求20萬元，並加計法定利息等語。於原審聲明請求：
被上訴人應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
參、被上訴人於原審答辯略以：被上訴人對於系爭事件所致玩家之損失，始終秉持負責協調之態度，積極向玩家進行補償，於資料重置當日旋提出「紅蓮關鳳伺服器補償方案」及「跨服戰場補償方案」，提供遊戲玩家免費之登入裝備、寶物、元寶、戰場積分等供其取用，上訴人稱其已投入系爭線上遊戲等值於新台幣4 萬5,430 元之熱血三國WGS 點數，被上訴人亦以1.3 倍數額之遊戲點數予以補償，惟上訴人對於被上訴人所提出之合理甚至優越之補償條件不滿，並未使用該等點數，而以系爭電磁紀錄難以回復，顯係侵害其財產權為由，請求被上訴人賠償所受損害10萬元及懲罰性賠償金10萬元，惟上訴人之請求於法不合，蓋：㈠上訴人依系爭服務合約約定為請求之主張甚不明確，被上訴人尚難答辯；退步言之，縱認上訴人係以系爭服務合約第18條請求損害賠償，亦屬無據，因該規定係指電腦系統發生異常情形後，被上訴人即應採取合理措施儘速予以回復，故係著重在「有無立即採取合理之補救措施」，而非就「有無回復原狀」為歸責，而被上訴人於系爭事件發生後，立即進行系統重置，並無任何怠慢之舉，且系爭線上遊戲屬於網路遊戲，技術上根本不可能回復原狀，倘一律皆由被上訴人負責，亦無可採；㈡上訴人就消費者保護法第7 條第1 項規定之請求，亦無理由，因本件上訴人是否受有損害尚有疑問，且上訴人不得僅以系爭電磁紀錄有毀損之結果，即逕論被上訴人就系爭線上遊戲之服務欠缺依提供服務當時之科技或專業水準所合理期待之安全性，抑有進者，上訴人本件所稱之損失亦非消費者保護法第
7 條第1 項規定所保障之客體，而縱認上訴人確實受有電磁紀錄之損害，亦僅得請求回復原狀，而不得易為金錢之損害賠償，本件上訴人既不得為金錢之請求，該電磁紀錄亦無法回復原狀，更拒絕被上訴人提供相當於回復原狀之補償方案，即應認上訴人已失去請求權，另上訴人稱應由被上訴人負擔舉證責任之主張，並無理由；㈢上訴人主張依民法第184條第1 項侵權行為規定為請求，惟並未舉證其所受之損害，，且實則上訴人並未受有實際損害，自無請求賠償之理，而縱上訴人確係受有損害，亦非侵權行為所保障之客體，當不得依此請求損害賠償；㈣上訴人另主張依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償金，惟上訴人依消費者保護法第7 條第1項規定請求損害賠償實屬無據，已如前述，則其後依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金，即失所附麗，不應准許，退步言之，縱認被上訴人有應負責之事由，然依消費者保護法請求懲罰性賠償金，應限於業者有故意或重大過失為前提，而本件被上訴人並不該當等語。於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人3 萬1,
801 元，及自100 年8 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求，並就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及准被上訴人供擔保後得免為假執行。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起本件上訴（而被上訴人則未對其不利之部分聲明不服，此部分已告確定 ）。
伍、上訴人於上訴審之上訴意旨，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、被上訴人違反系爭服務合約第15條第1 項及第2 項、第18條第1 項及第2 項約定，未善盡保存電磁紀錄及維持電磁紀錄完整性之義務，及使用已逾保固期限之伺服器主機，欠缺可合理期待之安全性之義務，致系爭電磁紀錄滅失無法回復，造成上訴人系爭電磁紀錄之支配權受損害，上訴人自得依系爭服務合約第18條第3 項約定請求被上訴人負損害賠償責任，惟原判決未論及被上訴人是否具有保存及備份電磁紀錄之義務，僅略稱「除非另存備份」一筆帶過，更未說明其理由，其判決已屬可議；復系爭服務合約第18條約定「電腦系統或電磁紀錄受到破壞，或電腦系統運作異常時，被上訴人應於採取合理措施後盡速予以回復」，原判決誤解其意，將合理措施誤解為重置，更屬荒謬，倘如此只要發生異常，直接重置從頭開始，消費者始終處於無法安心玩線上遊戲之情狀，顯與行政院消費者保護委員會公布實施之線上遊戲定型化契約範本之應記載事項「應維持電磁紀錄完整性」有違；
二、上訴人玩家係以新台幣現金儲值，被上訴人遊戲公司提出補償之方式卻是虛擬的元寶金幣，被上訴人賺取的是現金，發生事故補償的卻是虛擬的元寶金幣，焉有此理；被上訴人並辯稱虛擬的元寶金幣係屬電磁紀錄而無法易為金錢、電磁紀錄現在無法回復、上訴人玩家又拒絕賠償，所以上訴人請求賠償為無理由（白話一點：要嘛你就接受虛擬元寶繼續玩，我們繼續賺現金；不然的話，你也無法請求賠償），非但曲解定型化契約範本之本意，更顯示被上訴人之傲慢；
三、所謂「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，係指電腦或電磁紀錄有異常時如何事前預防及事後防止之安全性，電腦當機當然是有可能發生，但重點是當電腦或電磁紀錄異常時，被上訴人是否已盡到事前預防及事後防止之義務，以本件為例，倘被上訴人有另行備份就不會因電腦異常而使整個電磁紀錄完全滅失，只得重製從新開始之情形，是被上訴人顯然未善盡其保存、備份電磁紀錄及維持電磁紀錄完整性之義務，致整個電磁紀錄完全滅失，連回復系爭事件發生前之紀錄都不能，只得重製從新開始，顯有重大過失；
四、被上訴人以其與遊戲開發原廠杭州樂港科技有限公司間並未定有備份電磁紀錄為由，主張其並無備份之義務，惟上訴人於系爭線上遊戲時，並不知被上訴人與訴外人有如何之代理授權或有如何之約定，且被上訴人之官網關於系爭線上遊戲之當機通報、聯絡客服、加值服務、帳號安全等，還有伺服器異常時、維護開機公告、甚至頻寬設備的更換，皆以「華義國際< 熱血三國Web > 營運團隊敬上」為之，是被上訴人自不得以其與訴外人之合約（債權契約）對抗不知情之消費者，進而主張與原廠間之軟體授權合約未明確約定須備份電磁紀錄，被上訴人即無備份電磁紀錄之義務；
五、被上訴人系爭線上遊戲官網中，有一「巴哈哈拉版」界面，點進去後，上訴人發現裡面有很多玩家欲進行交易之內容，有單獨賣將領者、有賣帳號者、有賣道具者，惟最終交易之金錢都私下以密訊留言交易，難以取得最後實際交易金額；另在「8591寶物交易網」，亦有玩家公開出售道具等，足證系爭電磁紀錄是屬於客觀上可實際交易之財產，且有財產之價值（另參上訴人102 年6 月19日民事陳報狀之附件五可知，被上訴人就道具於官網上都有價值，為什麼上訴人於遊戲中所獲取之道具變成了被上訴人口中之無價值），被上訴人主張無交易行為之存在，顯與事實不符，難以採信。
六、於上訴審聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人16萬8,199 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
陸、被上訴人於上訴審之答辯意旨，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、無論依行政院消費者保護委員會公告之線上遊戲定型化契約範本，或依兩造間之系爭服務合約，被上訴人均無備份之義務，以本案來說，系爭線上遊戲開發原廠認為相關技術為營業機密，並未授權被上訴人相關之權限，故被上訴人並無權限另行備份電磁紀錄，且被上訴人與消費者（包含上訴人）之系爭服務合約中，自始即無所謂備份電磁紀錄之義務，上訴人乃刻意曲解合約文義；
二、系爭事件之發生係因伺服器硬體異常故障，才造成存於伺服器內之電磁紀錄異常消失之結果（類似電腦硬碟故障，導致資料無法救回），然此伺服器硬體異常故障，並非被上訴人之故意或過失所致，而係正常運作下不可預期且無法避免之風險損失，目前日常生活中不曾出現保證100%無異常的硬體產品，故此次事故之發生，實因被上訴人伺服器於正常運作下不可預期且無法避免的風險損失，不應歸責於被上訴人；又系爭線上遊戲目前計有30多個伺服器，使用相同廠牌的伺服器、相同的軟體程式、同樣的原廠技術服務人員、同樣的被上訴人客服人員與營運人員，營運至今僅有「紅蓮關鳳」伺服器發生此次不可抗力之異常狀況，若真為被上訴人之故意或過失所致，則30多個伺服器應該全體異常，更可見確實係正常運作下不可預期且無法避免的風險損失；
三、被上訴人僅提供系爭線上遊戲的環境服務，並非販售系爭線上遊戲中的電磁紀錄，遊戲公司並無販賣城池、名將、武器、道具、裝備及史詩進程等，故依系爭服務合約第15條約定，被上訴人擁有電磁紀錄所有權，上訴人僅有使用權，此種使用權，應以遊戲本身可繼續進行為前提要件，若遊戲因某種不可抗力之緣故（如：地震、政府法令要求遊戲終止等）導致無法繼續進行，自不得以此種使用權要求遊戲公司賠償；又系爭電磁紀錄僅係線上遊戲玩家於遊戲過程中取得之各種虛擬之物品，僅供於玩樂過程中取得積分之成就與樂趣，脫離線上遊戲時，本不具有實際金錢價值，因遊戲進行需要所提供遊戲娛樂的成就與樂趣，每個人之感受想法都不一樣，無從有一個標準認定；況上訴人請求賠償應依法舉證，為訴訟上最基本的義務，上訴人僅以花費長時間及喪失電磁紀錄之使用權要求被上訴人賠償，實際上卻無法說明實際金額之計算方式，根本就是以自己的主觀判斷為唯一基準；
四、上訴人所提之交易行為並不存在，被上訴人嚴重質疑，首先，依系爭服務合約，被上訴人與所有會員均約定根本禁止交易行為，所以上訴人進行遊戲本就了解禁止交易行為，但現在卻以不可能存在的交易行為要求被上訴人賠償，完全不合邏輯，又系爭線上遊戲根本沒有所謂遊戲中的交易系統，沒有交易系統，玩家與玩家間就無從進行交易行為，上訴人所謂的交易行為甚至還有所謂交易價格，被上訴人完全無法理解，至上訴人所謂由被上訴人之官網所連結出去之網站，與被上訴人本身並無關連。
五、於上訴審答辯聲明：上訴駁回。
柒、兩造不爭執之事項：
一、上訴人為被上訴人所提供系爭線上遊戲之玩家，註冊帳號：「iven1116」、以角色名稱「武田信玄」進行遊戲；
二、上訴人自99年6 月3 日起至100 年4 月20日止，共儲值熱血三國WGS 點數新台幣4 萬5,430 元（點數1 點等於新台幣1元）；
三、100 年4 月21日熱血三國「紅蓮關鳳」伺服器及跨服戰場異常，被上訴人於100 年4 月22日上午3 時30分將該伺服器及跨服戰場資料重置。
捌、兩造之爭點：
一、被上訴人是否違反系爭服務合約第15條第1 項及第2 項、第18條第1 項及第2 項約定？上訴人得否依據第18條第3 項約定，請求被上訴人負損害賠償責任？
二、上訴人得否依消費者保護法第7 條規定，向被上訴人請求損害賠償10萬元，及依消費者保護法第51條規定，向被上訴人請求懲罰性賠償金10萬元？
三、上訴人得否以被上訴人構成侵權行為，依民法第184 條第1項前段規定，向被上訴人請求損害賠償？
四、上訴人得否以被上訴人給付不能，依民法第226 條、第256條及第260 條規定，向被上訴人主張解除本件線上遊戲契約，並請求損害賠償？
玖、得心證之理由：
一、被上訴人違反系爭服務合約第15條第1 項及第2 項、第18條第1 項及第2 項約定之義務，致上訴人受有損害，上訴人得依第18條第3 項約定，請求被上訴人負損害賠償責任：
㈠、查系爭線上遊戲於100 年4 月21日發生伺服器異常而於翌日將資料重置，致原儲存在資料庫內之電磁紀錄滅失不能回復之事件等情，為兩造所不爭執，並經：⒈證人即事發時擔任被上訴人公司之伺服器供應商訊達電腦股份有限公司（下稱訊達公司）業務經理之熊俊瑋於本院審理中證稱：100 年4月間伊接到被上訴人公司人員聯絡說伺服器主機有問題，說伺服器開不起來，伊請他們看一下硬碟的燈號，他們說是亮紅燈，伊說那是硬碟壞掉了，一般硬碟壞掉的情形，因為硬碟壞掉是無法修復的，如果仍在保固期間內，伊等會直接免費更換新的硬碟，如果已過保固期間，被上訴人必須另行購買硬碟，本件伊記得伺服器是已過保固期間，故被上訴人是以另行購買硬碟的方式；對所有的伺服器廠商而言，硬碟壞掉是不會去作修復的動作的，目前硬碟壞掉是無法預防的；伺服器異常的原因，硬體層面可能是記憶體、主機板、電源供應器、硬碟故障，上開情形只要發生故障就無法修復，伊公司目前的處理方式是只要發生故障，就更換新的料件；一般公司如果要保護主機內的電磁紀錄，方法就是要作備份，但目前各遊戲公司的狀況是有些有做，有些沒有做，要看各遊戲公司的政策等語（見本院101 年8 月23日準備程序筆錄）；⒉證人即事發時任職於被上訴人公司之技術部門之陳聖明於本院審理中證稱：當天維護時伊等是按照排程，負責關閉遊戲入口，關閉後就通知原廠進行維護，原廠維護完畢後通知伊公司客服人員或產品部進行測試，客服人員通知伊等說有異常狀況，伊等檢查網路是通的、伺服器的機器也正常，但伺服器裡面的程式叫不起來，伊打電話給訊達公司熊俊瑋轉述機房的硬碟出現紅色燈號，他說一般出現這個情況就是硬碟故障，伊將這情形回報給原廠，原廠處理幾個小時後通知伊等說這個資料庫可能救不回來，伊等再將這訊息告知產品部，產品部最後決定要更換新的硬碟，經確認故障的硬碟已過保固期間，伊等就拿庫存的新硬碟來更換；目前技術上硬碟壞掉不可能事先知悉或預防，就算可以救回一些資料也是破碎的資料，例如一些看不懂的符號；系爭線上遊戲紅蓮關鳳資料庫當時是全部都損壞，發生這個事件後，伊有建議原廠為免再次發生這種事，應將遊戲資料與歷程log 資料分開存放，同時也建議伊公司備份資料，故從本次事件後，就未再發生類似情形，雖然依遊戲規章及代理遊戲合約之內容，伊公司並沒有這樣的義務，但依據善良管理人之注意義務，之後伊有建議伊公司要作備份等語（見本院101 年8 月30日準備程序筆錄）；⒊證人即事發時任職被上訴人公司之客服部門之林松霖於本院審理中證稱：當時是原廠進行維護後通知客服部門作測試的動作，當伊等測試紅蓮關鳳伺服器時發現無法正常登入，就通報產品及技術單位，後來產品及技術單位告知說伺服器故障、資料損毀；被上訴人公司就所提供之遊戲，不一定有就資料作備份，是看當初與各款遊戲原廠簽的合約內容等語（見本院101 年8 月30日準備程序筆錄）；⒋綜上，足認系爭事件之發生原因係伺服器故障，並導致玩家系爭線上遊戲之電磁紀錄滅失之結果。
㈡、按系爭服務合約第15條第1 項約定：「本遊戲所有之電磁紀錄均屬乙方（即被上訴人）所有，乙方並應維持甲方（即玩家）相關電磁紀錄之完整」，同條第2 項約定：「甲方對於前項電磁紀錄有支配之權利」；又第18條第1 項約定：「乙方應依本契約之規定負有於提供本服務時，維護其自身電腦系統，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，同條第2 項約定：「電腦系統或電磁紀錄受到破壞，或電腦系統運作異常時，乙方應於採取合理之措施後儘速予以回復」，同條第3 項約定：「乙方違反前二項規定，致生甲方損害時，應依甲方之受損害情形，負損害賠償責任。但乙方證明其無過失者，得減輕其賠償責任」（見原審卷第91頁）。本件上訴人主張被上訴人違反系爭服務合約第15條第1 項及第
2 項、第18條第1 項及第2 項約定之義務，未盡保存電磁紀錄及維持電磁紀錄完整性之義務而未作備份，及使用已逾保固期限之伺服器主機，未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，致系爭電磁紀錄滅失無法回復，對上訴人造成損害等情，經查：就上訴人指訴被上訴人使用逾保固期限之伺服器部分，按被上訴人與伺服器供應商間約定之保固期間，僅屬彼等間關於風險分擔之約定，本件並無證據顯示系爭線上遊戲之伺服器逾保固期限即為造成該伺服器故障之原因，尚難以此認被上訴人違反維護其自身電腦系統、符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之義務；又就上訴人指訴被上訴人未作備份部分，按前述系爭服務合約之約定，電磁紀錄固歸被上訴人所有，但上訴人有支配權，被上訴人則負有維持電磁紀錄完整之義務，其因伺服器故障而致系爭電磁紀錄滅失無法回復，應認未盡電磁紀錄完整維持之義務，造成上訴人系爭電磁紀錄之支配權受損害，依系爭服務合約第18條第3 項約定，應對上訴人負損害賠償責任。
㈢、至被上訴人辯稱：被上訴人已每日維護伺服器，故障之發生為不可避免，應不負損害賠償責任云云，並提出被上訴人每日進行系統維護之客服公告、伺服器硬體保固說明書等件（見原審卷第164 至166 頁）為證。惟查，電腦設備、伺服器經定期、不定期維護或更新，仍難免有有運作失常、紀錄毀損之情事，雖為公知之事實，但電磁紀錄滅失之風險，在技術或方法上仍非謂無可防範或避免，蓋依現在科技及硬體、軟體技術水平而言，只需隨時加以備份，即可防免電磁紀錄之損壞，此為現在無論專業或一般法人、團體、自然人等資訊設備使用者率皆明瞭之風險控制方法，被上訴人為專業遊戲平台服務供應商，斷無不知之理，是無論系爭事件之發生是否因不可歸責於被上訴人之原因致伺服器故障，就電磁紀錄之滅失而言，被上訴人捨普遍為大眾採用之備份方法而不為，要不能認已盡系爭服務合約第18條第1 項所要求之維護其自身電腦系統、符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之義務，被上訴人此節所辯，委無可採；
㈣、又被上訴人辯稱：被上訴人於系爭事件發生後，立即進行系統重置，並無任何怠慢之舉，已盡立即採取合理補救措施之義務云云。惟查，被上訴人就系爭線上遊戲平台之重置，乃為提供服務義務之履行，與電磁紀錄之保存義務非相等同，不能認為已依系爭服務合約第18條第2 項約定盡回復原狀之義務，否則只要一發生異常，被上訴人僅須直接重置從頭開始，則玩家就電磁紀錄之支配權如何受保障，被上訴人此節所辯，亦無可採；
㈤、再被上訴人辯稱：系爭線上遊戲之開發原廠並無授權被上訴人有備份電磁紀錄之權限，而主張其並無備份之義務云云。惟查，被上訴人基於系爭服務合約，除有提供系爭線上遊戲平台供玩家進行遊戲之外，尚有維持電磁紀錄完整之契約附隨義務，至被上訴人與訴外人遊戲開發原廠間之契約內容如何，基於契約之相對性，不得以之對抗不知情之系爭服務合約之消費者，被上訴人此節所辯，仍無可採。
㈥、準此，被上訴人未就系爭線上遊戲之電磁紀錄備份，未善盡維持電磁紀錄完整性之義務，未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，致系爭電磁紀錄滅失而無法回復，造成上訴人系爭電磁紀錄之支配權受損害，依系爭服務合約第18條第3 項約定，應對上訴人負損害賠償責任，洵堪認定。
二、關於上訴人得向被上訴人請求賠償之內容：
㈠、按前述系爭服務合約第18條第3 項約定：「乙方違反前二項規定，致生甲方損害時，應依甲方之受損害情形，負損害賠償責任。但乙方證明其無過失者，得減輕其賠償責任」，又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第213 條第1 項、第215 條、第216條第1 項分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第277 條、第222 條第
2 項亦有明文，是損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛而顯失公平，亦不符訴訟經濟之原則，此時法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。經查：
１、依系爭服務合約之約定，系爭線上遊戲之電磁紀錄支配權屬於遊戲參與者，則遊戲參與者基於線上遊戲契約所衍生之債權享有支配權，而該等遊戲建構成果之電磁紀錄，乃基於遊戲參與者支付金錢享受遊戲服務業者所提供服務之契約關係架構而存在並發生權利義務關係，不僅對遊戲參與者具有主觀上之價值，客觀上亦有現實交易價值存在，應認屬財產權之一種；又上訴人自99年6 月3 日起至100 年4 月20日止，共儲值熱血三國WGS 點數新台幣4 萬5,430 元，而儲值新台幣1 元就等於有1 個點數及元寶，且玩家可以不同之元寶數兌換系爭線上遊戲之道具乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第217 至222 頁之上訴人102 年6 月19日民事陳報狀、本院卷第258 至261 頁之被上訴人102 年7 月22日民事陳報狀），並有被上訴人系爭線上遊戲官網之「熱血三國商城」之元寶購買道具價目表之網頁資料（見本院卷第227 至242 頁）附卷可稽，再該官網所連結出去之「巴哈哈拉版」網頁，亦有玩家就系爭線上遊戲電磁紀錄進行交易之內容，有單獨賣將領者、有賣道具者、有賣帳號者，另於「8591寶物交易網」網頁，亦有玩家公開出售道具等之商品資訊等情，有上訴人所提出之上開網頁資料（見本院卷第266 至287 頁）可參，雖各該交易因後續以私下密訊留言方式進行而難以窺知最後之實際交易金額，惟已足認線上遊戲之電磁紀錄支配權確實具有財產上之價值；而本件被上訴人所舉其他法院之判決縱有與此不同之見解，惟並無拘束本院之效力，併為敘明。至被上訴人另辯稱：上訴人僅就系爭電磁紀錄有使用權，該使用權應以遊戲本身可進行為前提；兩造間之遊戲服務合約根本禁止交易行為；線上遊戲中虛擬之電磁紀錄如得易為實際金錢之損害賠償，具有射倖之賭博性質，有違公序良俗云云，惟查：線上遊戲之電磁紀錄不得脫離遊戲平台加以支配，僅係該財產之使用受有環境或條件上之限制而已，此與電器用品不得在無供電環境憑空驅動使用，並受堪用環境條件限制之情狀無異，尚不得因此推謂該物即無財產價值；又被上訴人就系爭線上遊戲於其網站所公告之遊戲管理規章，固於說明第9 點記載：「若您將遊戲內道具、金錢、寶物或帳號試圖與他人進行現金、有價物品、帳號之間互相交易，本公司將終止合約... 」、於第10點記載：「您若涉嫌非法取得及買賣玩家金錢、道具、帳號、點數... 等情形，本公司將與您終止合約... 」等語（見原審卷第10 8頁），然按約定或法定禁止融通與禁止融通物之有無財產價值為二事，蓋財產除交換處分之價值外，尚有使用、收益價值，故縱依遊戲管理規章之規定禁止融通交易，仍無礙於系爭電磁紀錄為財產權性質之判斷，況該遊戲管理規章第9 點、第10點規定，僅規範如遊戲玩家有交易行為時，被上訴人享有終止遊戲契約之權，其買賣、互易或其他交易行為依法並非當然無效，無從據此推認遊戲參與者所享有之電磁紀錄支配權即無財產價值；再遊戲參與者為取得參與遊戲之建構成果，除須投入時間、金錢、精神外，尚賴於技術、智能之提升，方得在遊戲規則下取得相當之成果，非純粹基於機率或冒險、投機牟取不相當之獲利，果因此經由交易取得對價，亦無射倖性可言，並未違於何種公共秩序或善良風俗；綜上，被上訴人所辯上述各節，均無可採。
２、又關於上訴人系爭電磁紀錄之內容，上訴人主張依其記憶所及，包括：19座城池、190 名將領（至少包含95名名將）、
630 件裝備、3 、4 千顆珠寶、3 、4 千萬兵力、儲值新台幣4 萬5,430 元之WGS 點數元寶，及史詩進程已完成討伐董卓而準備攻打洛陽等情（見本院102 年7 月25日、102 年8月14日準備程序筆錄），查上訴人自99年6 月3 日起至100年4 月20日止儲值參與系爭線上遊戲，時間長逾10個月，而其享有支配權之系爭電磁紀錄內容為被上訴人單方所保管，該等紀錄因滅失無法回復，無從具體列明或得知其內容，是上訴人雖受有財產上之損害，但因可歸責於被上訴人之事由致系爭電磁紀錄滅失而無法舉證其數量進而計算金額，應認如令上訴人負擔此部分之舉證責任顯失公平，依民事訴訟法第277 條但書、第222 條第2 項規定，應由本院依職權酌量上訴人受損害之數額。本院審酌上訴人所受系爭電磁紀錄損害之內容，應包括其儲值新台幣4 萬5,430 元WGS 點數及元寶後使用之餘額（如前述新台幣1 元等於有1 個點數及元寶，而玩家於進行遊戲期間可以不同之元寶數購買兌換系爭線上遊戲之道具），及於系爭事件發生前其得支配之城池、將領、裝備、道具、武器及史詩進行等，而因相關電磁紀錄之內容不明，致不能究明數量進而計算回復原狀之損害金額，惟參考兩造系爭服務合約第24條第1 、2 項約定：「甲方（即玩家）得隨時終止本契約」、「契約終止時，乙方（即被上訴人）於扣除必要成本30% 後，應於30日內將甲方未使用之儲值以現金、匯票或掛號寄發支票方式退還... 」（見原審卷第92頁），即如玩家主動終止系爭服務合約時，被上訴人得主張扣除必要成本30% ，則於本件屬可歸責於上訴人之情形而無法繼續合約時，上訴人相對應地亦應得主張加計30% 作為損害賠償，而本件被上訴人亦認為以遊戲參與者投入金錢所換取之等值遊戲點數加成為1.3 倍計算賠償為相當（見原審卷第140 頁之被上訴人100 年11月15日民事辯論意旨狀）等情，認本件被上訴人應賠償上訴人系爭電磁紀錄支配權喪失之損害賠償金額，以上訴人已支付儲值之金額新台幣
4 萬5,430 元加成為1.3 倍計算即以5 萬9,059 元計算為相當，從而，本件上訴人主張被上訴人應給付其損害賠償10萬元部分，於5 萬9,059 元及加計自起訴狀繕本送達翌日即10
0 年8 月10日起至清償日止按年息5 % 計算之法定利息之範圍內為有據，逾此範圍之請求則屬無據。又被上訴人依法應以金錢賠償上訴人，其逕自決定以加成之遊戲點數補償，既未經上訴人同意受領，亦非依債之本旨為給付，要不生消滅損害賠償債務之效果，即不影響於此之判斷。再上訴人就其請求被上訴人給付損害賠償部分，主張依兩造系爭服務合約第18條第3 項、消費者保護法第7 條、民法第184 條第1 項前段，及民法第226 條、第256 條、第260 條規定，請求法院擇一為勝訴之判決，而本院已依兩造系爭服務合約第18條第3 項約定，准上訴人請求被上訴人對其為損害賠償，並依職權酌量其數額，自毋庸再就上訴人所主張之其他請求權基礎為審究。
㈡、另按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2 項規定，致生損害於消費者或第3 人時，應負連帶賠償責任」、「依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害金額3 倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金」，消費者保護法第7 條、第51條分別定有明文。本件被上訴人係以建置之遊戲伺服器提供遊戲平台等服務，向上訴人收取對價，上訴人為消費者，被上訴人為企業經營者，固無疑義，惟依上開消費者保護法所規定企業經營者應負無過失侵權責任者，所受保護之利益為生命、身體、健康、財產，而所謂「財產」應作限縮解釋，不包括具有瑕疵（安全上危險）商品本身的損害及其他純粹經濟上損失，以與契約責任有所區別，本件上訴人因系爭事件所受之損害，乃系爭線上遊戲本身電磁紀錄支配權之損害，依前揭說明，上訴人不得主張依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金。從而，本件上訴人主張被上訴人除給付其損害賠償以外，應再加1 倍以下之懲罰性賠償金，而請求被上訴人給付懲罰性賠償金10萬元部分，洵屬無據。
三、揆諸以上各節所述，被上訴人未盡維持電磁紀錄完整性之義務，未符合提供服務當時科技或專業水準可合理期待之安全性，致系爭電磁紀錄滅失無法回復，造成上訴人系爭電磁紀錄之支配權受損害，而有違反系爭服務合約第15條第1 項及第2 項、第18條第1 項及第2 項約定義務之情形，本件上訴人主張依系爭服務合約第18條第3 項約定訴請被上訴人給付損害賠償10萬元部分，於請求被上訴人給付5 萬9,059 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回；又上訴人主張依消費者保護法第51條規定訴請被上訴人給付懲罰性賠償金10萬元部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅准許上訴人請求被上訴人給付3 萬1,801 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
0 年8 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘應准許部分之請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並命被上訴人再為其餘應准許部分之給付，如主文第二項所示；至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 古振暉法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 江俐陵