臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1462號原 告 陳俊志被 告 黃永元上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十五年度執字第二一七一二號清償票款強制執行事件，於民國一○一年九月二十六日所製作之分配表，次序六被告受分配之金額新臺幣叁拾陸萬柒仟零壹拾柒元，應予剔除為零，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣陸仟貳佰捌拾元，由被告負擔新臺幣叁仟玖佰柒拾元，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第
262 條第1 項、第2 項分別有明文規定。查原告原係對被告陽信商業銀行股份有限公司（下稱：陽信銀行）及黃永元提起本件訴訟，嗣原告於起訴後之民國102 年3 月5 日本院言詞辯論期日，當庭表示撤回對於被告陽信銀行之訴訟，並經被告陽信銀行當庭表示同意（本院卷第107 頁背面），揆諸前開規定，原告所為上開訴之撤回，已生撤回之效力，被告陽信銀行已脫離本事件之訴訟繫屬，合先敘明。
二、本件被告黃永元（以下稱被告即指黃永元）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、次按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。經查，本件被告執原告於92年3 月17日所簽發、面額為新臺幣（下同）5400萬元、到期日為93年3 月30日之本票1 紙（下稱：系爭本票），聲請臺灣臺北地方法院裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於93年4 月6 日核發93年度票字第14240 號本票裁定（下稱：系爭本票裁定）。被告嗣於95年8 月22日以系爭本票裁定為執行名義，聲請本院以95年度執字第21712 號清償票款強制執行事件（下稱：系爭執行事件），對原告在本院92年度執字第1921號強制執行事件甲標得領取之分配款285 萬6858元為強制執行，經本院於101 年8 月21日製作分配表，並定於101 年9 月25日實行分配，原告於分配期日前之101 年9 月21日具狀對上開分配表中所列次序六被告受分配之金額36萬3502元表示應剔除為零而聲明異議，本院民事執行處未依原告之異議更正分配表，僅就臺北市稅捐稽徵處北投分處來函更正稅款，於101 年
9 月26日另製作更正之分配表（下稱：系爭分配表），其中所列次序六被告受分配之金額增加為36萬7017元，原告之異議尚未終結，本院民事執行處復於101 年9 月28日發函請原告於10日內提起分配異議之訴，原告於101 年10月5 日向本院提起本件分配表異議之訴等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛。從而，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告前執伊於92年3 月17日所簽發、面額為5400萬元、到期日為93年3 月30日之系爭本票，聲請臺灣臺北地方法院裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於93年
4 月6 日核發系爭本票裁定。被告嗣於95年8 月22日以系爭本票裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行事件，對伊在本院92年度執字第1921號強制執行事件甲標得領取之分配款28
5 萬6858元為強制執行，經本院於101 年9 月26日製作系爭分配表，其中所列次序六記載被告受分配之金額為36萬7017元，因系爭本票為擔保票性質，被告因擔任伊向陽信銀行及訴外人臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱：臺東企銀）及新光人壽保險股份有限公司（下稱：新光人壽公司）房屋貸款之連帶保證人，如被告有幫伊付錢給上開債權人，始能持系爭本票對伊強制執行已付之款項，然被告從未幫伊付過任何款項，系爭本票之票款債權並不存在。況依兩造於95年4 月7 日簽立和解書（下稱：系爭和解書）之內容，被告應將其所持有之執行名義交給伊保管，不能再持系爭本票裁定對伊為強制執行。被告卻以系爭本票裁定作為執行名義，由本院於系爭執行事件，將被告陳報之票款債權（即票款本金492 萬3015元及利息28萬2433元，合計520 萬5448元，下稱：系爭票款債權）列入分配，且於101 年9 月26日製作之系爭分配表中次序六記載被告受分配之金額36萬7017元，自應予剔除為零，不得列入分配等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，依先前陳述及所提書狀略以：原告於92年3 月17日簽立系爭本票，係用以提供伊作為原告向陽信銀行、臺東企銀及新光人壽公司房屋貸款之連帶保證人之擔保，並約定1 年內撤換伊之連帶保證人資格或去除保證責任，否則只要伊一旦收到任何支付命令就視為系爭本票到期，有系爭本票及同日簽立之切結書（均影本）可證，因原告於系爭本票到期後仍未履約，伊為保障自身權益始對原告為強制執行。嗣原告欲騙取伊撤銷強制執行，於94年11月24日與伊簽立和解書，約定債務金額及保證債務事項，伊依約撤銷強制執行後，原告卻未履約，甚至於95年3 月17日委由永然聯合法律事務所發文向伊表示前開和解書不生效力。嗣兩造於95年4 月7 日再簽立系爭和解書，然原告於給付90萬元後即未再履約，則系爭本票應回歸原意，伊自得依收到前開債權人之支付命令，向原告要求支付，以確保及維護伊之權利。而伊於90年間曾被臺東企銀假扣押，另於92年初收到陽信銀行之支付命令，於95年8 月又遭陽信銀行假扣押約450 萬元，故系爭票款債權確實存在，原告提起本件分配表異議之訴，為無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在者負舉證之責。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條定有明文。又按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付；如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315 號判決意旨參照）。
四、本院之判斷：㈠本件被告以系爭本票裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行
事件，對原告在本院92年度執字第1921號強制執行事件甲標得領取之分配款285 萬6858元為強制執行，被告所陳報依系爭本票對於原告有票款本金492 萬3015元及利息28萬2433元，合計520 萬5448元之系爭票款債權存在乙節，已為原告所否認，則揆諸前開說明，自應由被告就系爭票款債權存在乙節負舉證之責。
㈡經查，系爭本票係由原告於92年3 月17日簽立並交予被告，
兩造並於同日簽立切結書，約定系爭本票係作為被告擔保原告向陽信銀行、臺東企銀及新光人壽公司房屋貸款之連帶保證人之用途，且系爭本票之債權應以上開債權人行使支付命令為準。嗣經被告執系爭本票，聲請臺灣臺北地方法院裁定准予對於原告強制執行，由臺灣臺北地方法院於93年4月6日核發系爭本票裁定，該裁定已於93年4 月19日確定等情，業據被告提出切結書及系爭本票影本各1 紙（本院卷第86、87頁）為佐，並據本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實，復為原告所不爭執，應堪信為真。
㈢然查，依被告提出兩造於94年11月24日簽立之和解書、被告
委託永然聯合法律事務所於95年3 月17日所發之律師函及兩造於95年4 月7 日簽立之系爭和解書（均影本，本院卷第88至96頁），其中系爭和解書之內容略以：「‧‧兩造重新就雙方權利義務達成和解‧‧同意共同達成和解條款如下，俾資共同遵守：一、原告同意雙方間之債權債務以263 萬5719元達成和解，且被告於簽訂本和解書之同時，將撤回強制執行程序之所有文件整理齊全，由原告向臺灣臺北地方法院、臺灣士林地方法院及臺灣基隆地方法院遞狀聲請撤回強制執行程序，且遞狀之後若需被告用印或補正書面資料，被告應立即全力配合原告辦理撤回法院之強制執行程序。原告應支付之和解金期限如下：㈠簽訂本和解書同時原告支付被告30萬元（由訴外人沈其晃擔保支付）；㈡原告應於被告撤回強制執行程序所有文件齊全，並交由原告向臺灣臺北地方法院、臺灣士林地方法院及臺灣基隆地方法院聲請遞狀撤回強制執行程序，並由被告將其所持有對原告之執行名義交由原告保管之同時，給付被告現金120 萬元（由沈其晃擔保支付）及1 張面額113 萬5719元之原告本票（由沈其晃於台北縣○○鎮○○段○○○ ○號過戶完成後擔保支付）。‧‧六、本和解書簽訂完成後，被告應協同原告共赴陳德峰律師處解除前項和解書並取回原告所開立面額1000萬元之本票（於94年11月24日交付陳德峰律師保管，且該票載有「闕浩杰與羅卿文共同背書保證」），並交由被告保管，此張本票乃作為被告擔保原告於陽信銀行、新光人壽公司及臺東企銀等三家不動產抵押貸款之連帶保證人之保障。惟當這幾筆不動產過戶後未塗銷被告之連帶保證責任或遭拍賣後不足額償還銀行貸款時，銀行要對連帶保證人即被告求償致被告損失時，此張本票始生效力。‧‧」等語，可知兩造於94年11月24日簽立和解書，以及被告委託永然聯合法律事務所於95年3 月17日寄發律師函之後，兩造已於95年4 月7 日簽立系爭和解書，重新達成合意，即被告不再對於原告為強制執行，且被告於簽立系爭和解書之前，所持有對原告之執行名義（包括系爭本票裁定）亦同意交由原告保管。另被告因擔任原告於陽信銀行、新光人壽公司及臺東企銀之連帶保證人受有損失時，兩造亦同意被告可持原告所開立於94年11月24日交付訴外人陳德峰律師保管之面額1000萬元之本票行使權利。亦即因兩造簽立系爭和解書，被告已不能再持系爭本票裁定作為執行名義，對於原告為強制執行，而被告因擔任原告於陽信銀行、新光人壽公司及臺東企銀之連帶保證人受有損失時，僅能以上開1000萬元之本票行使權利。因此，應認系爭和解書之內容，為兩造以他種之法律關係替代原有之法律關係而成立，屬於創設性之和解，揆諸前開說明，縱令原告於簽立系爭和解書後未依約履行，被告亦僅能依系爭和解書所創設之新法律關係請求原告履行，故依被告所提之證據，尚難認系爭本票所擔保之系爭票款債權存在，被告自不得持系爭本票裁定作為執行名義，對於原告為強制執行。
五、綜上所述，依兩造於95年4 月7 日簽立系爭和解書之內容，被告已不能再持系爭本票裁定作為執行名義，對於原告為強制執行，且被告因擔任原告於陽信銀行、新光人壽公司及臺東企銀之連帶保證人受有損失時，被告僅能以系爭和解書所載之新法律關係請求原告履行，不得依系爭本票主張對於原告仍有系爭票款債權存在。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求將本院於101 年9 月26日製作之系爭分配表中所列次序六被告受分配之金額36萬7017元剔除為零，不得列入分配，為有理由，應予准許。並依職權確定本件訴訟費用為6280元（即原告繳納之第1 審裁判費），因原告撤回對於陽信銀行之訴訟，故應由被告負擔其中之3970元（即被告敗訴部分計算之第1 審裁判費），餘由原告負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第二庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 莊達宏