臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1498號原 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣律師
邱永欽被 告 許伯彥訴訟代理人 李傑儀律師上列當事人間請求給付退夥結算金事件，本院於103 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於87年11月1 日成為原告合夥人之一，嗣於90年6 月5 日聲明退夥，退夥生效日經判決確定為90年
8 月6 日。被告於退夥時未結清與合夥相關之事務，包括：㈠未結清其歷年向原告暫支之款項、㈡未返還私自收取之原告公款、及㈢其他待結算之合夥損益等。其中第㈡項原告已另案請求，並判決被告應還原告新臺幣（下同）4,245,025元，現繫屬於臺灣高等法院審理中。被告應結算如下：⒈上開㈠事務，被告應返還原告9,006,412 元。⒉上開㈢事務，原告共虧損145,710,693 元，依被告於退夥時所佔合夥比例6%計算，被告應負擔8,742,642 元之虧損。就上開㈠事務，被告未結清其歷年向原告暫支之款項部分，其性質上為被告向原告之借款，原告爰併依民法第478 條規定請求。基上，被告應給付原告17,749,054元（即9,006,412 元+8,742,642元) ，本件原告為一部請求，請求被告給付原告450 萬元。
並聲明：㈠被告應給付原告450 萬元，暨自101 年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：原告所提之票據支出明細表等證物，乃伊依約定書請求執業之酬勞。且原告所提之票據支出明細表，至多僅得證明有金錢交付關係，無法證明兩造間確有消費借貸合意。另伊所屬「正大聯合會計師事務所」，因真正合夥人6 人中林寬照等5 人（不含被告）於90年6 月5 日退夥，剩訴外人羅森1 人而告解散；原告實為羅森另組之「同名」合夥團體，與伊無關，故原告對伊並無退夥結算請求權。伊自87年
8 月12日起至90年6 月5 日止，係正大聯合會計師事務所之「協議分成會計師」，依據約定書按一定比例計算酬勞（該約定書第3 條），並非真正合夥人，自無進行退夥結算之必要。若伊倘為合夥人之一（假設語），依約定書第4 條規定：對正大聯合會計師事務所任何負債不負連帶責任，則伊亦無需對正大聯合會計師事務所之負債負連帶責任。且退夥結算應以伊「退出正大聯合會計師事務所聯合執業當日（90年
6 月5 日）正大聯合會計師事務所之財產狀況」計算盈虧。原告主張退夥結算方式（包含僅計算90年單一年度損益、以天數比例計算盈虧、將90年度服務公費扣除、90年至101 年費用亦算入等）與法未合等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠被告曾與羅森於87年8 月12日簽訂約定書（本院卷一第49頁）。
㈡90年6 月5 日以前，正大聯合會計師事務所所長為羅森，管理部協理為訴外人賴美麗（即羅森之妻）。
㈢被告於88年8 月27日於正大聯合會計師事務所簽呈請領87
年7 月至88年6 月之酬勞佣金50萬元與交際費333,081 元，及剩餘未給付之薪資及費用計1,833,913 元，其中833,
913 元擬請給付扣繳憑單，另100 萬元擬請給付現金，由羅森批示「照付並即辦」（本院卷一第50頁），正大聯合會計師事務所並分別於88年9 月6 日及同年月10日給付許伯彥100 萬元及833,081 元（本院卷一第53頁背面），另給付166,514 元之扣繳稅額（本院卷一第433 頁）；被告另於89年5 月6 日於正大聯合會計師事務所簽呈依前揭羅森批示之簽呈再次請求剩餘之667,399 元，並由羅森批示「先知會張榕枝會計師後憑辦」（本院卷一第51頁），正大聯合會計師事務所於89年7 月11日給付被告667,399 元（本院卷一第54頁背面）。
㈣被告於89年9 月1 日於正大聯合會計師事務所簽呈請領88
年7 月至89年6 月之剩餘未給付酬勞及費用3,543,077 元，其中2,043,077 元擬請給付現金，另150 萬元擬請給付付款日為90年12月31日支票以替代扣繳憑單，並由所長羅森簽核、管理部協理賴美麗（即羅森之妻）簽名蓋章（本院卷一第52頁），正大聯合會計師事務所即於89年10月7日支付被告150 萬元（本院卷一第55頁背面），後經賴美麗於被告88年7 月至89年6 月之所得計算表將剩餘金額修改為596,744 元（本院卷一第340 頁），並由正大聯合會計師事務所於89年11月6 日給付被告596,744 元（本院卷一第56頁）。
㈤被告曾於87年11月1 日簽署「正大聯合會計師事務所合夥
契約書」（本院卷一第242 、243 、243-1 頁），另簽署自00年0 月0 日生效之「正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書」（本院卷一第148-151 頁背面）。㈥對正大聯合會計師事務所合夥人會議紀錄形式上為真不爭
執（士簡卷第14-18 頁）。另該會議係被告於90年6 月5日以代理所長之名召開合夥人會議，並於該合夥人會議之議案三聲明：「共有8 人聲明退夥（包含被告）」，被告於該會議紀錄之最後一頁「正大聯合會計師事務所合夥人會議」出席簽到親自簽名在案（士簡卷第14-17 頁）。
㈦86年度至89年度，正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契
約之會計師人員及契約內容有變動時，均向主管機關臺北市政府財政局、臺灣省政府財政廳、財政部證券及期貨管理委員會、財政部臺灣省中區國稅局申報，並經該等主管機關同意備查（本院卷一第195-215 頁）。
㈧對於臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號民事判決關於被告已確定之部分不爭執。
㈨臺灣臺北地方法院91年度訴字第2421號民事判決、臺灣高
等法院93年度上字第250 號民事判決、最高法院97年度台上字第17號民事判決（本院卷一第216-221 頁）、臺灣高等法院以97年度上更㈠字第22號和解成立（本院卷一第222-231 頁）。
㈩另臺灣臺北地方法院91年度重訴字第824 號民事事件，經
上訴後，現由臺灣高等法院審理中（案號：100 年度重上字第683 號）。
兩造對臺灣高等法院96年度重上更㈠字第145 號判決（本院卷一第232- 238頁）已確定一事不爭執。
本件若原告勝訴，就原告勝訴部分之法定延遲利息自101年10月10日起算。
原告於本案為一部請求。
乙、兩造所爭執之事項：㈠被告是否曾向原告借款9,006,412 元？㈡若無上揭借款，則被告是否曾為原告合夥人之一？㈢承上，若係合夥人之一，則被告是否應給付原告退夥結算
虧損8,742,460 元？
四、本院得心證之理由：
（一）被告是否曾向原告借款9,006,412 元？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。最高法院20年上字第2466號判例可資參照。
２、原告主張，被告並未結清向伊暫支之款項9,006,412 元，屬被告對原告之借款等語，並提出合夥人暫支款明細表為憑（本院卷二第42頁，下稱系爭明細表）。然查，依照一般會計習慣所稱「暫支款」，係指「暫時支付款項」，為一臨時會計科目。即凡暫時墊付之款項，因其性質及數額尚未確定，於確定該筆款項之適當會計科目前，短期以「暫支」名義列記，嗣後再回轉為正常之會計科目而言，尚與民法之消費借貸關係有別。是以，若該筆款項確為借款，則於列記款項之始即應載明其會計科目為「短期借款」或「內部往來」，而非列記為暫支款。經查：
⑴就系爭明細表中被告「89年薪資暫支」項下所載1,949,04
0 元部分，對照被告所提87/9-88/6 所得計算表中，「87/9-88/06薪資」欄位記載所得為195 萬元（本院卷二第77頁），佐以證人張榕枝到庭結證：上揭明細不是借款，而是按照約定書支領的業務酬勞，從該文件上所載「1,949,
040 」款項是被告一個月領15萬，領了12月的15萬元，再加上第13個月是15萬減去960 元即1,949,040 元，這是遷就會計師與銀行轉撥系統才會這樣計算，這就是約定書上的「按月支領」酬勞等語（本院卷二第103 頁）。是核上揭證人所述，均與系爭明細表及所得計算表所載相符，顯見系爭明細表所載1,949,040 元，僅係一暫時墊付款項，於尚未確定適當之會計科目前計入「暫支」名義，而所得計算表所載之「薪資支出--許伯彥」始為上揭款項之適當會計科目。足徵上揭1,949,040 元之記載，實為被告支領之薪資，而非兩造間之借款。
⑵就系爭明細表中被告「分配89年扣繳憑單」項下所載844,
593 元部分，與89年度執行業務（其他）所得損益計算表所載被告部分「扣繳稅款分配數」項下載明844,593 元之數額相符（本院卷二第43頁）。復觀證人張榕枝到庭結證稱：明細表中「844,593 」就是被告分配到的扣繳憑單，因為扣繳憑單是可以抵稅的，所以視同現金分給被告。該扣繳憑單比照現金，從被告應該支領的款項扣除等語（本院卷二第103 頁、第104 頁）。亦徵系爭明細表所載844,
593 元部分，僅暫列於暫支款中，實應列入被告之「扣繳稅額」項下，仍屬被告所受報酬之一部，自非兩造間之借款。
⑶就系爭明細表中被告「合夥人暫支89/2/2」項下所載30萬
元部分，與原告89年2 月2 日之票據支出明細表所載相符（本院卷二第44頁），固足徵原告確曾支出此一款項，並經被告簽收。然若此款項係屬借款，按理應於列記之始即記明其會計科目為「短期借款」一節，已如上述。而上揭暫支項目仍屬原告暫列之項目，並未記明為借款，原告對此亦未提出其他事證以實其說，尚難逕認此一項目所載係屬借款。
⑷就系爭明細表中被告「合夥人暫支89/5/11 」項下所載66
7,399 元部分，與卷內所附89年5 月11日之轉帳傳票，會計科目記載「暫收款- 其他」、摘要為「88年許CPA 分紅差額」項下所載金額相符（本院卷二第78頁），且被告曾於89年5 月6 日，以簽呈請求以現金給付87年7 月至88年
6 月之酬勞結算給付扣繳憑單之金額後所生之差額相符，並獲批示先會之張榕枝會計師後憑辦等語（本院卷一第51頁）。堪認此部分記明之項目實應列為被告88年分紅差額支出，而非屬借款。
⑸就系爭明細表中被告「合夥人暫支89/10/5 」項下所載15
0 萬元部分，核與被告於89年9 月1 日簽呈第2 項所載88年度執行業務酬勞之一部之數額相符（本院卷一第52頁），且與被告88年7 月至89年6 月所得計算表載明「89.10.
7 入1,500,000 」之數額相合（本院卷一第340 頁），亦足認此部分記明之項目實應列為被告88年分紅差額支出，而非屬借款。
⑹就系爭明細表中被告「合夥人暫支89/11/2 」項下所載59
6,744 元部分，與卷內所附89年11月2 日之轉帳傳票，會計科目記載「暫收款- 其他」、摘要為「許CPA 工作酬勞」項下所載金額相符（本院卷二第79頁），且與被告88年
7 月至89年6 月所得計算表載明「89.11.6 入596,744 」之數額相合（本院卷一第340 頁），堪認此部分記明之項目實應列為被告之酬勞支出，亦非借款。
⑺就系爭明細表中被告「89/12/31餘額（分配前）」項下所
載10,706,411元部分，衡以上揭㈠之２、之⑴至⑹所述明細表所載上揭暫支款，其真正對應之會計帳目實為薪資支出、代收扣繳稅額、分紅差額支出、執行業務支出等項；並佐以證人張榕枝到庭結證稱：前開金額係被告根據約定書截至89年12月31日止所領取的報酬等語（本院卷二第10
4 頁背面），核與上揭明細表所載其他款項難認為係借款，且均有應給付被告之特定目的一貫，足見上揭10,706,411元之金額確屬被告應有之報酬，而非借款。
３、綜上所述，系爭明細表所載之款項，均難認係被告對原告之借款，且原告復未就其主張更為舉證，揆諸首揭規定與說明，自無從單以明細表所載為有利原告之認定。故原告主張，明細表所載之金額9,006,412 元為被告向原告之借款云云，自不可採。
（二）若無上揭借款，則被告是否曾為原告合夥人之一？
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。民法第667 條第1 項定有明文。次按訂立合同文據，並非合夥契約成立之要件，故合夥人間雖未訂立合同文據，或其合同文據未經合夥人簽名畫押，如依其他證憑足以證明其為合夥者，亦應認其合夥契約為有效成立。最高法院18年上字第1675號判例可資參照。再按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第2 項亦定有明文。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決要旨參照）。是依上揭說明，合夥契約既非以訂立書面契約為必要，則原告主張合夥契約存在，固僅需證明兩造有合夥契約之合意即足。然倘被告提出足認合夥契約之書面係虛偽意思表示，而隱藏他項法律行為之反證，足使待證事實回復真偽不明之狀態，自應由原告就其主張更為舉證，始得謂原告已克盡舉證責任。
２、原告主張被告曾為原告合夥人之一，並提出87年10月31日合夥同意書、89年8 月1 日正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書、90年度執行業務（其它）所得損益計算表、原告報請各政府機關許伯彥會計師加入正大聯合會計師事務所聯合執業，各機關准予備查之函文、87年11月1 日正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書等件為據（士調卷第12-13 頁、第28-31 頁、第35-38 頁；本院卷一第204-209 頁、第242-243 之1 頁）。觀上揭文書之作成，均係出於「合夥」之名義。然被告對此以：兩造雖以合夥名義製作上揭文書，然此係為供行政機關備查、報稅之用，實則兩造間內部關係為分成之協議，非以合夥為真意等語置辯。經查：
⑴兩造間請求確認合夥決議無效事件，曾經最高法院97年度
台上字第17號判決在案。上揭判決記載：「4.許伯彥部分：兩造均自認許伯彥迄至90年6 月30日止，僅係按併入之客戶執業收入，抽取約定比例為酬勞之會計師，並未共負正大所之經營盈虧責任，且參諸羅森與許伯彥於87年8 月12日共同簽署之約定書第三條約定，堪認許伯彥在系爭90年6 月5 日合夥人會議召集時，尚非正大所之實際上合夥人。」等語（本院卷一第129 頁），已與原告之主張不符。
⑵次觀甲方羅森會計師與乙方許伯彥會計師（即被告）在見
證人林寬照會計師見證下於87年8 月12日所立之約定書內容提及：「三、…乙方同意按淨業務收入金額支領一定比率（簽證業務30% 、會計業務15% 登記業務45% …）…；合併後第四年度（90年7 月1 日）起，則正式合夥，屆時依業務收入情況訂定合夥持分比例。四、乙方於正式合夥前僅支領上款酬勞，對甲方任何負債不負連帶責任。…。」等語（本院卷一第49頁）。核上揭約定所載，第三款係提及兩造間就收入為分成之約定、敘明「正式合夥」一語，以示約定書之當事人於上載第四年度前非依合夥財產為損益分配，並以第四款約明「正式合夥」前僅按第三款支領酬勞，並不負連帶責任等情，要與一般合夥之損益分配，並就合夥財產負連帶責任之性質顯然有別。佐以證人張榕枝到庭結證稱：「…當初約定書就是約定被告只能按照他帶進來的業務量分成，正大聯合會計師事務所的盈虧與被告無關。」等語（本院卷二第102 頁），核與上情相合，更徵被告擔任原告之會計師伊始，並非本於合夥之真意。
⑶又觀87年度至89年度之盈餘分配表所示，其中製作表格部
分僅載明「羅、保留、林、張、邱、李、施」等人，並載有「正大盈餘分配」一欄，而未於上揭正大盈餘分配項中將被告之姓氏與上揭姓氏並列（本院卷一第97-99 頁），亦徵上揭正大盈餘分配部分並無被告之分配盈餘比例。
⑷又被告就其上揭抗辯，另以證人林寬照、張榕枝到庭結證為據：
①觀證人林寬照結證稱：「原證30（即本院卷一第第242 至
243-1 頁）與原證14（即本院卷一第148-151 頁）性質一樣，都是合夥契約書，其用途向臺北市財政局備查所用；而原證32（即本院卷一第358 頁）是備查時之附件。」、「這文件（即上揭3 份文件）僅止於向臺北市財政局備查用的，跟實際的合夥關係、分配盈餘無涉。」、「這張計算表（即本院卷二第43頁）都是每年報稅期間，約5 月底前事務所才交給我們的，我們是根據這文件下去報稅，但實際上事務所不是按照該份所得損益計算表來分配盈餘的，這份計算表僅供報稅使用。」、「…我是根據正大聯合會計師事務所提供鈞院卷二第43頁的資料報稅，但我的實際所得與正大聯合會計師事務所提供給我的鈞院卷二第43頁報稅資料是不一樣的。」（本院卷二第100 頁至背面）、「我和被告沒有成立合夥關係，只有業務分成關係…」等語（本院卷二第105 頁）。
②又證人張榕枝亦結證稱：「這三份文件（即本院卷一第14
8-151 頁、第000-000-0 頁、第358 頁）只是正大聯合會計師事務所為了向臺北市政府財政局登記所用，並非正大聯合會計師事務所所實際的合夥情況，而這三份文件是我製作的，所以我很清楚，原證14（本院卷一第148-151 頁）的措詞，我們不敢只寫合夥契約書，而是加上「聯合執業」合夥契約書，…。且第一條「本聯合事務所由…聯合執業」，我們不會寫該16位會計師是合夥事務所；另第3條是應主管機關要求一定要寫分配比例，故沒有人在乎第
3 條比例的記載…，所以這樣的記載有很大的成份是基於報稅考量…。」等語（本院卷二第103 頁背面）。
③核上揭證人所述，對照本院卷一第148 頁確載明係「聯合
執業」合夥契約書一語，顯見原告所提上揭書證所明揭之「合夥」法律關係，未必與兩造間實際執業、責任歸屬及損利之分配合致。況若89年度執行業務（其他）所得損益計算表其申報為真實，則系爭明細表所載分配89年扣繳憑單844,593 元（即本院卷二第42頁）與上揭損益計算表申報之扣繳稅額分配數844,593 元（即本院卷二第43頁），應為給付國庫之代收稅額，不應列記為暫支款項下。且按一般會計之習慣，上揭數額自始應載明其會計分錄為「借：本期損益；貸：合夥人往來- 許伯彥」、「借：合夥人往來- 許伯彥；貸：現金或銀行存款代收稅款」、借：代收稅款；貸：現金或銀行存款」。且原告固主張兩造為合夥法律關係，然就上揭損益計算表所示被告盈餘分配數1,088,189 元一事，均未舉證證明此部分確已給付被告，更徵上揭證人所述，與一般會計習慣相合，堪認為實在。亦足認原告所提上揭書證，至多僅能證明兩造曾以上揭文書對外表徵為合夥之法律關係，並以之為申報稅捐之依據，而與兩造間實際上為分成協議之法律關係不同。
３、綜上，原告固就其主張提出上揭書證為據，然被告對其抗辯亦提出相當之反證，足認兩造間實為分成執業協議，而非上揭書證所載之合夥法律關係。此外，原告更無其他事證以實其說，揆諸上揭說明，自難認原告業已盡其舉證責任。故原告主張兩造屬合夥關係云云，仍非可採。
（三）本件兩造間既無合夥關係，則原告依民法第689 條之規定請求被告給付退夥結算虧損，自屬無據。則兩造間其餘爭點，本院自無庸再為審酌。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，請求被告給付如其訴之聲明所為之請求，並無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
民事第二庭法 官 陳梅欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 蔡昀潔