臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1514號原 告 蔡致仁訴訟代理人 沈政雄律師被 告 蔡秀蓮訴訟代理人 陳志斌律師
陳伯勳被 告 周國華上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡秀蓮就被告周國華所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○號建物，以臺北市士林地政事務所士林字第０三六一七０號收件，民國一百年二月十八日登記，擔保債權總金額新臺幣九百九十萬元之最高限額抵押權及抵押債權不存在。
被告蔡秀蓮應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。次按前揭法條所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。本件原告於起訴時以先位聲明：㈠確認被告蔡秀蓮就被告周國華所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○000地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○號建物，以臺北市士林地政事務所士林字第036170號收件，民國100 年2 月18日登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）990 萬元之抵押權及抵押債權不存在。㈡被告蔡秀蓮應將上開抵押權登記予以塗銷。以備位聲明：㈠被告周國華、蔡秀蓮間就坐落於臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○號建物，以臺北市士林地政事務所士林字第036170號收件，100 年2 月18日登記，所為擔保債權總金額最高限額990 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。㈡被告蔡秀蓮應將上開抵押權登記予以塗銷。嗣原告於本院審理中，將前開備位聲明列為第一備位聲明，另追加第二備位聲明為：㈠確認被告蔡秀蓮就被告周國華所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○號建物，以臺北市士林地政事務所士林字第036170號收件，100 年
2 月18日登記，擔保債權總金額最高限額990 萬元之抵押權及抵押債權，於超出340 萬元（或以被告蔡秀蓮結算金額為準）部分不存在。㈡被告蔡秀蓮應將上開最高限額抵押權，變更為擔保金額340 萬元（或以被告蔡秀蓮結算金額為準）之普通抵押權。（見本院卷三第178 、179 頁；第262 頁）。經核原告就前揭備位訴之聲明所為之追加部分，於追加前後所主張之基礎事實相同，兩造之主要爭點有其共同性及關連性，訴訟資料均可相互援用，俾供統一解決紛爭，尚無明顯妨礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告就備位訴之聲明部分所為之追加，核與上揭法條規定相符，在程序上應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為坐落臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被告周國華則為坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○街○○號建物（下稱系爭建物）之所有權人，系爭土地為原告於100 年6 月7 日以買賣為原因，受讓自前手周美惠，而周美惠係於99年3 月9 日自法院拍賣取得，系爭土地之拍賣公告上記載：「依最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5 次民事庭會議決議意旨，周國華與本件債務人間，有租賃關係」，故系爭土地由周美惠拍定取得後，該租賃關係即由周美惠承受，而原告嗣後既受讓系爭土地所有權，該租賃關係亦自100 年
6 月7 日起由原告承受，周美惠並於100 年6 月10日，將其自99年3 月9 日拍定之日起對被告周國華之土地租金債權讓與原告。後經原告對被告周國華提起請求給付租金之訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度訴字第3745號判決被告周國華應給付原告自99年9 月13日起至100 年7 月10日止之租金306,056 元，及自100 年9月30日起至清償日止按年息5 ％計算之遲延利息，另應自
100 年7 月11日起至系爭建物不堪使用之日或被告周國華喪失其所有權之日止，按月於每月10日給付原告30,811元，及按月於每月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息；嗣雖經被告周國華提起上訴，亦經臺灣高等法院以102 年度上字第384 號判決、最高法院以103 年度台上字第2436號判決駁回其上訴而確定在案，是原告對被告周國華確有土地租金債權存在。
（二）被告周國華就原告前開租金債權，始終予以否認而未有任何清償，原告受讓周美惠之租金債權後，始發現被告周國華竟以系爭建物，為被告蔡秀蓮設定以臺北市士林地政事務所士林字第036170號收件，100 年2 月18日登記，擔保債權總金額990 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭建物屋齡已達40餘年，又無基地所有權，經鑑定價格至多亦不逾25萬元，且被告周國華已於96年5 月15日設定擔保債權總金額630 萬元之最高限額抵押權予訴外人彭藍秀霞，又超值抵押予被告蔡秀蓮，有違常情。又被告周國華雖表示被告蔡秀蓮自101 年9 月27日起至10月29日止曾先後匯款340 萬元予被告周國華，供其籌措優先購買系爭土地款項及短期週轉之用，然其中101 年10月23日、10月29日之匯款合計290 萬元均已在原告提起本件訴訟之後，顯係臨訟補具，而非真實借貸關係。且系爭抵押權所擔保之最高限額債權數額達990 萬元，其利息及遲延利息均載為「無」，而其中101 年10月29日之250 萬元竟由被告蔡秀蓮以現金存入，亦有違借款交易之常情。又被告周國華雖聲稱被告蔡秀蓮存入款項中，有200 萬元係轉帳予訴外人廖均卉，以清償被告周國華對廖均卉之借款，另有部分再轉出借款予訴外人李國然云云，然證人廖均卉對各次借款之地點與交付方式等節，均未明確證述，且依卷內所查得被告周國華之所得與財產資料，其並無固定收入，名下土地均設定高額抵押，訴外人廖均卉對於何以願高額借款予被告周國華，亦未加以陳明，足認被告周國華與廖均卉間並無借款關係存在；而轉匯予訴外人李國然之30萬元並非出於被告周國華之自有資金，且被告周國華與訴外人李國然間設定抵押權之他項權利證明書，亦無利息與遲延利息之約定，與一般借款之常情有違，難認被告周國華與李國然間有借款關係存在。
（三）被告蔡秀蓮對於永豐商業銀行（下稱永豐銀行）尚有連帶保證陳伯勳債務至少688 萬元迄未清償，何來為被告周國華籌措優先購買系爭土地之資金，且被告2 人間關於系爭抵押權設定之緣由，究係被告周國華為履行其與陳伯勳間買賣契約有關陳伯勳應出資合作之約定而設定，或與該買賣關係無涉，係被告蔡秀蓮願代被告周國華籌措資金以優先購買系爭土地而設定，說詞有所矛盾，可見渠等並無擔保債權之真意，且被告周國華既已自被告蔡秀蓮處收受借款，卻未行使優先購買權，而轉匯予第三人廖均卉，亦不合理。綜依前情，足認系爭抵押權應無用以作為擔保債權之真意而設定，係屬被告2 人間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，爰依民法第87條、第184 條第1 項、第242 條規定，訴請確認被告蔡秀蓮就系爭建物所設定系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在。
（四）縱認系爭抵押權之設定確屬真正，然依被告周國華所述，係因其與被告蔡秀蓮夫婦間十餘年來債務餘額尚未理清，而有債權債務關係存在，則系爭抵押權之設定即為無償行為，被告蔡秀蓮於設定系爭抵押權之時並未基於借款關係而交付金錢予被告周國華，此項行為自有害於原告之租金債權，得依民法第244 條第1 項規定請求法院撤銷之；退步言之，縱使被告2 人間於設定系爭抵押權時有借款行為，而屬有償行為，然因系爭建物與系爭土地非屬同一人所有，被告蔡秀蓮於設定系爭抵押權時應可得知被告周國華就系爭土地負有租金債務，此項行為仍有損於原告之債權，原告亦得依民法第244 條第2 項規定請求法院予以撤銷。
（五）系爭建物業經本院民事執行處囑託地政機關於102 年2 月
1 日辦理查封登記在案，並已通知被告蔡秀蓮，原告亦於
102 年4 月3 日檢附系爭建物登記謄本送達予被告蔡秀蓮之訴訟代理人收受，則系爭抵押權所擔保之原債權應已確定，如認被告蔡秀蓮所稱其共借貸340 萬元予被告周國華週轉屬實，則原告為保全債權，自得依民法第242 條、第
881 條之13規定，代位債務人周國華請求抵押權人即被告蔡秀蓮結算實際發生之債權，並請求確認其所擔保債權於超過340萬元之部分不存在。
（六）聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告蔡秀蓮就被告周國華所有系爭建物，所設定系爭抵押權及抵押債權不存在。
⑵被告蔡秀蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷。
2.第一備位聲明：⑴被告周國華、蔡秀蓮間就系爭建物所為之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。
⑵被告蔡秀蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷。
3.第二備位聲明：⑴確認被告蔡秀蓮就被告周國華所有系爭建物，所設定系爭
抵押權及抵押債權於超出340 萬元（或以被告蔡秀蓮結算金額為準）部分不存在。
⑵被告蔡秀蓮應將系爭抵押權，變更為擔保金額340 萬元（或以被告蔡秀蓮結算金額為準）之普通抵押權。
二、被告抗辯：
（一）被告蔡秀蓮辯稱：
1.其與被告周國華自十餘年前起，即有借貸、合作買賣房地等往來，迄今仍有部分差額尚未理清，又因系爭建物為被告周國華向被告蔡秀蓮之夫陳伯勳所購買，依雙方買賣契約約定，陳伯勳應協助被告周國華購得系爭土地，被告周國華取得系爭土地所有權後，尚應依約給付陳伯勳購屋尾款，故被告周國華與被告蔡秀蓮夫婦協議該價購土地款應由被告蔡秀蓮與周國華共同籌措，被告蔡秀蓮又於101 年
9 月至10月間共計貸予被告周國華340 萬元助其週轉，故被告2 人間乃設定系爭抵押權以為被告蔡秀蓮上開債權之擔保，並無悖於常情。
2.被告蔡秀蓮連帶保證陳伯勳對銀行之債務業已清償，縱該筆債務尚存，亦不能推論被告蔡秀蓮無能力向外週轉340萬元借予被告周國華，被告周國華知悉就系爭土地有優先購買權後，請求被告蔡秀蓮代為籌措部分資金，以供其作為短期週轉及適時優先購買系爭土地，為擔保債權獲得清償，乃設定系爭抵押權；被告蔡秀蓮又向妹妹蔡秀美借款
5 萬元匯入被告周國華帳戶，供其繳交臺北地院100 年度訴字第3745號給付租金事件之上訴裁判費，俟被告周國華確認優先購買權訴訟勝訴確定後，被告蔡秀蓮更將代籌部分資金供其行使優先購買權進而買受系爭土地。被告蔡秀蓮至102 年4 月3 日之結算日止，除上開所述345 萬元外，於結算日前後尚有代付本件所有相關訴訟裁判費、律師費及其他雜支尚未陳報。
3.原告前手周美惠規避土地法所定通知義務，向執行法院拍定系爭土地，已難謂適法，其後原告夫婦通謀虛偽非法買賣系爭土地，更由原告非法取得租金債權，業經被告周國華向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出偽造文書告訴，原告須以周美惠合法拍定系爭土地，且由原告合法買受土地為前提，始有權訴請被告周國華給付地租，並進而質疑系爭抵押權及所擔保債權之真正。
（二）被告周國華辯稱：
1.執行法院未依法通知被告周國華表示意見，即拍定系爭土地，是原告前手周美惠向執行法院拍定系爭土地，及原告夫婦間就系爭土地所為虛偽買賣俱屬不法，被告周國華就系爭土地應有優先購買權，並已向臺北地檢署對原告及周美惠提出偽造文書告訴，尚在續行偵查中，原告提起本訴並無訴之利益。
2.被告周國華十餘年來與被告蔡秀蓮夫妻間所為買賣、借貸尚有差價未予理清，被告周國華於101 年9 月27日、28日、101 年10月23日、29日，分別向被告蔡秀蓮短期借款30萬元、20萬元、40萬元、250 萬元，合計340 萬元，嗣後作為清償對訴外人廖均卉另筆房地抵押貸款200 萬元債務，及分期貸款予訴外人李國然之用，又依據被告周國華與被告蔡秀蓮之夫陳伯勳間就系爭建物之買賣契約，被告周國華未能優先購買系爭土地，陳伯勳與有責任，是被告周國華於簽約時保留部分尾款尚未給付，陳伯勳應代理相關訴訟，並出資合作適時優先購買系爭土地。被告2 人間因有上述合作買賣及資金借貸關係，乃設定系爭抵押權以擔保被告蔡秀蓮之權益。
3.縱使原告確有租金債權，然被告周國華除系爭建物外，尚有其他多筆不動產，及將近1,500 萬元之債權，足堪清償原告，並無原告所稱有害及債權之情事存在。又被告蔡秀蓮與其夫陳伯勳前固與永豐銀行有債務糾葛，惟均已獲致解決。
（三）被告2 人均聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其為系爭土地所有人，對土地上之系爭建物所有人即被告周國華有租金債權，而被告2 人間所設定系爭抵押權登記應屬無效，有害於原告之債權，而以先位聲明訴請確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在等語，並提出系爭土地及系爭建物之登記謄本各1 份為證（見臺北地院101 年度訴字第3339號卷第12至14頁）；被告2 人雖抗辯原告前手周美惠非法拍定取得系爭土地，被告周國華仍可行使優先購買權，原告與前手周美惠間乃虛偽買賣系爭土地，並未合法取得對被告周國華之土地租金債權，原告就本件訴訟無訴之利益云云，然查：
1.原告取得系爭土地所有權後，主張因系爭建物占用系爭土地，有租賃關係存在，依民法第425 條之1 規定對被告周國華訴請核定租金及請求給付租金，經臺北地院以100 年度訴字第3745號判決被告周國華應給付原告自99年9 月13日起至100 年7 月10日止之租金306,056 元，及自100 年
9 月30日起至清償日止按年息5 ％計算之遲延利息，另應自100 年7 月11日起至系爭建物不堪使用之日或被告周國華喪失其所有權之日止，按月於每月10日給付原告30,811元，及按月於每月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息；嗣經被告周國華提起上訴，亦經臺灣高等法院以102 年度上字第384 號判決、最高法院以103 年度台上字第2436號判決駁回其上訴而確定在案，此有原告所提前開事件歷審判決書影本附於本院卷宗內可稽（見本院卷二第25至32頁、卷三第120 至136 頁、第206 至213 頁；臺北地院判決另有更正裁定），是原告對被告周國華確有土地租金債權存在。
2.原告主張其前手周美惠於99年3 月9 日拍得系爭土地，同年9 月13日取得權利移轉證書，同年月20日辦理所有權移轉登記，嗣原告於100 年6 月7 日以買賣為原因，自周美惠受讓並移轉登記取得系爭土地所有權；周美惠曾於100年1 月22日以存證信函通知被告周國華是否願以其與原告間買賣契約之相同條件行使優先購買權，被告周國華則向臺北地院起訴請求確認就系爭土地有依同樣條件拍定價格之優先購買權，並請求塗銷周美惠與原告間、周美惠與訴外人郭萬得間之土地所有權移轉登記，暨請求訴外人郭萬得於被告周國華給付相同金額後，將系爭土地所有權移轉登記予被告周國華等情，為兩造所不爭執。惟按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之；土地法第104 條第1 項定有明文。其立法意旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，非在使巧取利益。是優先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法秩序之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符。而系爭土地於99年3 月9 日以1,588 萬元拍定，執行法院於同年月11日通知被告周國華於文到10日內聲明願否依同樣條件優先購買，該通知於同年月12日送達被告周國華戶籍地，由其弟媳楊美蘭以同居人身分收受，嗣楊美蘭以其不知被告周國華居住何處為由，於同年月16日退回執行法院（見臺北地院100 年度訴字第3745號卷第156頁；臺灣高等法院102 年度上字第384 號卷二第161 頁）。而土地法前揭規定優先購買權之通知方式，法律並無明文限制，只要能有效將可行使優先購買權之通知使優先購買權人知悉，即於該時起認定優先購買權人已處於可行使優先購買權之狀態，非必須具有書面。被告周國華於99年
3 月11日以其有優先購買權為由，向執行法院提出聲請閱卷書狀，請求閱覽98年度司執字第54507 號執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗。上開優先購買權通知函稿及置於信封內經退回之優先購買權通知函，均附於系爭執行事件卷宗內，被告周國華於同年月19日閱覽系爭執行卷宗，已知悉其優先購買系爭土地之條件為1,588 萬元及其得向執行法院聲明行使優先購買權。被告周國華於同年4 月1 日向執行法院提出民事聲明異議狀，陳稱：「本案歷債權人精心操弄層層剝削，優先購買權對聲明人並無實益可言」等語；同年7 月19日另提民事緊急聲明異議狀，陳稱：「縱拍定人美其名承讓，由聲明人依非法拍定金額1,588 萬元優先購買系爭土地，然周美惠…勢必從中獲致近約七百餘萬元不法暴利，則聲明人未蒙其利反受其害，而法律所明定之優先購買權豈非形同虛設」等語（見臺灣高等法院
102 年度上字第384 號卷二第116 、136 頁），可知被告周國華因恐行使優先購買權致受害，並使拍定人獲有暴利，被告周國華迄執行法院於同年9 月8 日製作權利移轉證書，已逾5 月餘，僅就執行程序提出異議、抗告、再抗告，惟未向執行法院或債務人郭萬得聲明願以拍定價格之同樣條件行使優先購買權，執行法院因認被告周國華無行使優先購買權之意，准由拍定人周美惠繳足價金，核發權利移轉證書，自無不當。被告周國華於102 年5 月19日始起訴主張願以1,588 萬元購買系爭土地，距其於99年3 月19日知悉得行使優先購買權，已逾3 年，系爭土地於99年3月之公告現值為每平方公尺106,175 元，至102 年1 月則為每平方公尺139,500 元（見臺灣高等法院102 年度上字第384 號卷一第194 頁），漲幅高達31％，如仍許被告周國華以原拍定價格行使優先購買權，將致法律關係陷於不安定，有失公平，不符土地法第104 條規定保障優先購買權人之立法意旨，是原告前手周美惠已經由拍賣合法取得系爭土地所有權。而周美惠於100 年1 月22日以存證信函通知被告周國華是否願以其與原告間買賣契約之同樣條件行使優先購買權，被告周國華於同年2 月1 日收受，同年
2 月9 日以存證信函通知周美惠，表示其將於執行法院合理合法遂行執行程序之法定先決條件（即合法送達上開優先購買通知）適時行使優先購買權，周美惠要求給付地租並優先購買，於法無據，無從照辦等語（見臺北地院100年度訴字第3745號卷一第58至63頁；臺灣高等法院102 年度上字第384 號卷一第80至83頁），足見被告周國華已表明無依同樣條件行使優先購買權之意，應認其已不得行使優先購買權。
3.次按民法第87條第1 項所定通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。被告2 人雖空言辯稱原告與其前手周美惠間就系爭土地為虛偽買賣云云，然未見渠等就此提出何種具體之舉證方法足以證明前開待證事實，而被告周國華雖曾據此對原告及周美惠提出偽造文書之刑事告訴，亦經臺北地檢署檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足，先後以102 年度偵字第2273號、102 年度偵續字第673 號、103 年度偵續一字第
102 號為不起訴處分在案（見本院卷三第189 至195 頁、第199 至203 頁），是被告前開所辯尚非可採。
4.依前所述，被告辯稱原告前手周美惠非法拍定取得系爭土地，被告周國華仍可行使優先購買權，原告與前手周美惠間乃虛偽買賣系爭土地，並未合法取得對被告周國華之土地租金債權，原告就本件訴訟無訴之利益云云，均非足採。
（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。而最高限額抵押權之成立，固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設定之根本要求（最高法院89年度台上字第1621號判決意旨參照）。
（三）原告主張被告周國華以系爭建物，為被告蔡秀蓮設定系爭抵押權，並於100 年2 月18日完成抵押權登記等情，業據其提出建物登記謄本1 份在卷可稽（見臺北地院101 年度訴字第3339號卷第13至14頁），且為被告2 人所不爭執，堪信為真實。就系爭抵押權設定之緣由，被告蔡秀蓮陳稱：其與被告周國華自十餘年前起，即有借貸、合作買賣房地等往來，迄今仍有部分差額尚未理清，又因系爭建物為被告周國華向被告蔡秀蓮之夫陳伯勳所購買，依雙方買賣契約約定，陳伯勳應協助被告周國華購得系爭土地，被告周國華取得系爭土地所有權後，尚應依約給付陳伯勳購屋尾款，故被告周國華與被告蔡秀蓮夫婦協議該價購土地款應由被告蔡秀蓮與周國華共同籌措，被告蔡秀蓮依被告周國華之需求，於101 年9 月至10月間共計貸予被告周國華
340 萬元；被告蔡秀蓮又向妹妹蔡秀美借款5 萬元匯入被告周國華帳戶，供其繳交臺北地院100 年度訴字第3745號給付租金事件之上訴裁判費，俟被告周國華確認優先購買權訴訟勝訴確定後，被告蔡秀蓮更將代籌部分資金供其行使優先購買權進而買受系爭土地等語（見本院卷一第153頁、第280 至281 頁）。而被告周國華亦陳稱：其十餘年來與被告蔡秀蓮、陳伯勳夫妻間所為買賣、借貸尚有差價未予理清，被告周國華於101 年9 月27日、28日、101 年10月23日、29日，分別向被告蔡秀蓮短期借款30萬元、20萬元、40萬元、250 萬元，合計340 萬元，分別作為清償對訴外人廖均卉另筆房地抵押貸款200 萬元債務，及分期貸款予訴外人李國然之用，且依據被告周國華與陳伯勳間就系爭建物之買賣契約，被告周國華未能優先購買系爭土地，陳伯勳與有責任，是被告周國華於簽約時保留部分尾款尚未給付，陳伯勳應代理相關訴訟，並出資合作適時優先購買系爭土地，被告2 人間因有上述合作買賣及資金借貸關係，乃設定系爭抵押權以擔保被告蔡秀蓮之權益等語（見本院卷一第28頁）；被告蔡秀蓮並提出臺灣中小企業銀行存款憑條、彰化銀行匯款回條聯、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、新光銀行匯款申請書影本、本票影本5 紙等件為證（見本院卷一第156 至157 頁正反面、第285 頁），被告周國華亦提出其設於臺灣企銀之活期儲蓄存款帳戶存摺內頁影本相佐（見本院卷一第64頁），堪認被告周國華確有自被告蔡秀蓮及其妹蔡秀美處收受前開
5 筆匯入款項合計345 萬元之事實。然查：
1.依被告蔡秀蓮之夫陳伯勳與被告周國華間於94年6 月30日所簽訂不動產買賣契約書（見本院卷一第166 至169 頁，下稱系爭不動產買賣契約書）所載，係約定由陳伯勳將系爭土地及系爭建物一併出售予被告周國華，買賣總價款為1,610 萬元，關於付款之方式，依系爭不動產買賣契約書第2 條㈠、㈡、㈣約定，被告周國華除於簽約時給付10萬元為第1 期款、以系爭建物前所設定抵押權實際債權餘額
700 萬元轉為支付第2 期款、承受系爭建物供訴外人曾健男、彭藍秀霞設定抵押貸款餘額500 萬元（以上合計1,21
0 萬元）外，因系爭土地並非登記為出賣人陳伯勳名義，雙方乃於第2 條㈢約定，應俟出賣人陳伯勳督促原地主郭萬得出面理清增值稅暨積欠稅款後，續行辦理產權移轉登記手續，被告周國華則於取得系爭土地所有權狀時，應同時給付陳伯勳尾款400 萬元（見本院卷一第166 頁）。雙方另於系爭不動產買賣契約書第14條特約事項㈡約定：出賣人陳伯勳應無條件協助被告周國華取得土地所有權，並不得以任何理由再向被告周國華收取尾款400 萬元外之任何款項，倘由被告周國華自法院標購取得土地，其總成本如超過本買賣尾款400 萬元，其超過部分亦應由出賣人陳伯勳自行承受，與被告周國華無涉（見本院卷一第169 頁）。是依系爭不動產買賣契約書之約定，被告周國華以1,
610 萬元之價金，向陳伯勳所買受之標的，除系爭建物外，尚包括系爭建物所坐落之系爭土地在內，然因簽約當時系爭土地之所有權仍登記於訴外人郭萬得名下，並非陳伯勳名義，買賣雙方乃約定應由出賣人陳伯勳督促郭萬得理清稅款後辦理系爭土地之所有權移轉登記手續，被告周國華則於取得系爭土地所有權狀之同時給付買賣尾款400 萬元，陳伯勳除應無條件協助被告周國華取得系爭土地所有權外，不得再向被告周國華要求收取尾款400 萬元以外之其他任何款項，且因買賣雙方所約定之總價款1,610 萬元業已包含系爭土地及系爭建物之價金在內，倘若被告周國華向法院標購系爭土地之總成本超過尾款400 萬元，其超過部分均應由陳伯勳負擔。而被告周國華於99年3 月間即已經由閱覽系爭執行卷宗，知悉其得向執行法院聲明優先購買系爭土地之條件為1,588 萬元，此一價格超過系爭不動產買賣契約書所定尾款400 萬元之數額，達1,188 萬元（1,588 萬－400 萬＝1,188 萬），依前揭約定，此項差額均應由出賣人陳伯勳負擔，而非由被告周國華負擔。是被告2 人雖均表示：因陳伯勳依系爭不動產買賣契約對被告周國華負有協助取得系爭土地所有權之義務，被告蔡秀蓮於101 年9 月27日、28日、101 年10月23日、29日共匯款340 萬元予被告周國華，以籌措購買系爭土地之款項等語，然依前揭不動產買賣契約書之約定，被告蔡秀蓮上開匯予被告周國華之款項，應係其夫陳伯勳為履行系爭不動產買賣契約書第14條特約事項㈡所約定關於系爭土地價購款項超過400 萬元部分之出資義務，而非出於被告周國華向被告蔡秀蓮所為之借貸關係，換言之，就前開340 萬元匯款部分，被告蔡秀蓮並非因此而取得對被告周國華之借貸債權，否則倘謂被告周國華係向被告蔡秀蓮借貸前開款項，以籌措其優先購買系爭土地之價款，日後尚需返還該借貸款項予被告蔡秀蓮，則被告周國華出資向陳伯勳買受系爭土地之後，又需另行付出向法院優先承買系爭土地之款項，無異重複支出購買系爭土地之價金，非但與系爭不動產買賣契約書之上開約定不符，亦與常理有違。
2.再者，經本院向永豐銀行函詢結果，被告蔡秀蓮對該銀行尚負有連帶保證其夫陳伯勳之債務兩筆，分別為：⑴本金4,896,017 元，及自85年2 月1 日起之遲延利息、自85年
3 月1 日起之違約金；⑵本金1,000,000 元，及自84年6月2 日起之遲延利息、自84年7 月2 日起之違約金；此有永豐銀行個金債管部102 年6 月11日永豐銀個金債管部（
102 ）字第00014 號函文、永豐銀行陳報狀各1 份在卷可憑（見本院卷二第62頁、卷三第164 頁）。而被告蔡秀蓮自陳其匯款予被告周國華之款項，並非全係自有，尚有部分係向其親朋好友告貸等語（見本院卷二第69頁）；又觀諸系爭建物登記謄本及系爭抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保債權，均無利息及遲延利息之約定（見臺北地院101 年度訴字第3339號卷第13至14頁、本院卷一第
205 頁）。衡諸常情，被告蔡秀蓮及其夫陳伯勳既仍對永豐銀行負有債務未償，倘若被告蔡秀蓮尚有多餘之資力，應優先用於清償自己之保證債務或其夫即主債務人陳伯勳對銀行之負債，然被告蔡秀蓮卻表示其將自己所有及向親友借貸所得之款項合計340 萬元，出借予被告周國華，作為協助被告周國華優先購買系爭土地之用，且上開款項雖有部分係被告蔡秀蓮向親友借貸得來，然其與被告周國華間就該筆高額借款卻無任何關於利息之約定，凡此各節，均與一般消費借貸關係之常情有悖，應係被告蔡秀蓮及陳伯勳夫妻為履行系爭不動產買賣契約中協助被告周國華取得系爭土地之出資義務，較為合理。
3.抑有進者，抵押權之設定，其目的既在於擔保債權之實現，衡諸常理，一般債權人在判斷是否設定抵押權及約定擔保債權數額之際，自當詳為評估抵押物之價值是否足夠；惟因系爭建物與所坐落之系爭土地非屬同一人所有，是系爭建物之市場價值，自不能與擁有坐落土地所有權之建物相提並論，經本院囑託遠見不動產估價師事務所就系爭建物之價格鑑定結果，系爭建物於101 年8 月17日、102 年
3 月12日之正常價格分別為220,133 元、190,385 元，此有該估價師事務所出具之估價報告書在卷可按，足知系爭建物於100 年2 月18日設定系爭抵押權時之價值，亦與前開價格相去不遠。而系爭建物於96年5 月15日即已設定擔保債權總金額最高限額630 萬元之第一順位抵押權予訴外人彭藍秀霞，有系爭建物登記謄本附卷可參（見臺北地院
101 年度訴字第3339號卷第13頁），縱於系爭抵押權設定時，前順位抵押權人彭藍秀霞之實際債權數額為零，然在該抵押權未經塗銷且存續期間未屆至前，被告周國華仍得隨時向彭藍秀霞借款，在系爭建物已設定第一順位擔保債權數額630 萬元最高限額抵押權之情形下，倘再設定擔保債權數額990 萬元之系爭抵押權予被告蔡秀蓮，因抵押物之價值與所擔保之債權數額顯不相當，而有難以全額受償之虞，被告2 人間就顯然不足擔保價值之系爭建物設定系爭抵押權後，倘謂被告蔡秀蓮在擔保不足之情況下，卻願將高達340 萬元之款項出借予被告周國華，亦屬有違常理。綜依前情，堪認被告蔡秀蓮匯款前開340 萬元予被告周國華，並非以債權人之身分出於借貸關係所交付，而係為履行系爭不動產買賣契約書中關於陳伯勳對被告周國華所負協助取得系爭土地之出資義務，渠2 人間就系爭抵押權亦非為擔保被告蔡秀蓮前開債權之真意而設定。
4.另關於被告蔡秀蓮所稱向其妹妹蔡秀美借款5 萬元匯入被告周國華帳戶，供其繳交臺北地院100 年度訴字第3745號給付租金事件之上訴裁判費部分，被告蔡秀蓮所提出之彰化銀行匯款回條聯，係由訴外人蔡秀美匯款5 萬元予被告周國華，且被告周國華所開立之本票，亦未載明受款人為何人（見本院卷一第285 頁），尚難認為係由被告蔡秀蓮出借予被告周國華；至被告2 人間所稱渠等之間自十餘年前起，即有借貸、合作買賣房地等往來，迄今仍有部分差額尚未理清乙節，則未據被告2 人提出任何債權債務相關資料以供本院參酌，被告2 人亦未具體陳明渠等間除前開
345 萬元之外，尚有若干金額之債權債務關係，自難認被告2 人間有其他之債權債務關係存在，並為系爭抵押權所擔保之範圍。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；民法第87條第1 項前段定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院67年度第5 次民事庭庭推總會決議參照）。據上所述，依被告2 人之陳述及卷內所存之書證資料，難認渠2 人間有所稱345 萬元之債權債務關係存在，系爭抵押權應非以擔保被告蔡秀蓮債權之真意而設定，而屬被告2 人間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，從而原告依民法第184 條第1 項、第242 條規定，以先位聲明訴請確認被告蔡秀蓮就系爭建物所設定系爭抵押權，及被告2 人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告蔡秀蓮塗銷系爭抵押權登記，尚非無據，應予准許。而本院既已就原告先位聲明部分為其勝訴之判決，則其備位聲明部分有無理由，已無再予審究之必要，併予敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第二庭 法 官 邱光吾以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 林郁菁