臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第195號原 告 賴雨泓
黃素卿共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師被 告 空軍軍官學校法定代理人 柯文安訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 楊仁欽上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國101 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告賴雨泓及黃素卿如臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所九十四年度雄院民公弘字第七一六號公證書所載之債權於新台幣肆拾玖萬肆仟伍佰玖拾貳元之範圍內不存在。
臺灣士林地方法院一○○年度司執字第五三八○九號、臺灣台北地方法院一○○年度司助執字第六四一三號、臺灣花蓮地方法院一○○年度司執助字第二七八號執行事件，就原告賴雨泓及黃素卿所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、民國93年間，原告賴雨泓入被告學校就學，後自行申請退學，經被告以94年3 月4 日效忠字第940001682 號令准予退學（自94年3 月3 日24時生效），併檢附退學賠款應收款項統計表1 紙，原告賴雨泓應賠償公費待遇及津貼計新台幣（下同）65萬5,966 元。兩造就前揭應賠償款項達成分期給付之協議（下稱系爭協議書），並於94年5 月20日作成臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所94年度雄院民公弘字第716 號公證書（下稱系爭公證書），原告賴雨泓復於96年
9 月14日轉服志願士兵，於97年間申請免賠退學餘款（當時已解繳14萬5,246 元，待解繳金額51萬0,720 元），經被告以97年1 月21日空官校教字第970000506 號函覆原告免賠退學餘款。嗣被告於100 年9 月間執系爭公證書為執行名義聲請強制執行，經臺灣士林地方法院100 年度司執字第53809號受理，並囑託臺灣台北地方法院100 年度司執助字第6413號、臺灣花蓮地方法院100 年度司執助字第278 號（下合稱系爭執行案件）執行在案，聲請執行金額為49萬4,592 元。
二、先位聲明部分：
㈠、就國防部所設立之軍事學校提供公費使學生接受軍事教育後並負擔一定年限之常備兵役義務，實務見解向認係行政契約關係，如法務部法律字第999000078 號函釋、最高行政法院
100 年度判字第1235號判決、高雄高等行政法院100 年度簡字第62號判決、高雄高等行政法院99年度訴字第652 號判決、台北高等行政法院100 年度簡字第174 號判決、台北高等行政法院99年度簡字第224 號判決、高雄高等行政法院98年度訴字第726 號判決、最高法院行政法院98年度判字第774號判決、最高行政法院96年度判字第146 號判決、最高行政法院95年度判字第92號判決、台北高等行政法院94年度訴字第540 號判決、最高行政法院94年度判字第1824號判決等。
㈡、93年8 月間，原告賴雨泓入被告空軍軍官學校就學，後自行申請退學，經被告以94年3 月4 日效忠字第940001682 號令准予退學（自94年3 月3 日24時生效），原告賴雨泓應賠償被告公費待遇及津貼計65萬5,966 元，原告二人與被告就前揭應賠償款項達成分期給付之協議，作成系爭協議書，並於94年5 月20日作成系爭公證書，且經被告據以聲請執行在案。然按公證法第2 條明文：「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。公證人對於下列文書，亦得因當事人或其他關係人之請求予以認證：一、涉及私權事實之公文書原本或正本，經表明係持往境外使用者。二、公、私文書之繕本或影本」，而兩造間既為行政契約關係，復以「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9 條第1 項前段規定係基於行政契約所生之賠償請求權（公法上金錢給付），要非私權之事實，足徵該執行名義顯有違誤，依法應屬無效。為此提起本件訴訟，先位聲明請求：確認系爭公證書無效；系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷。
三、備位聲明部分
㈠、茲因原告提起之公證書異議事件，業經駁回確定，則本件應審究者即限縮為「於系爭執行名義成立後，是否有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，亦即本件是否符強制執行法第14條第1 項前段之要件。查：
１、原告前就系爭執行名義依法提出異議，經臺灣高雄地方法院以101 年度抗字第37號裁定駁回確定在案，並謂：「本院前係以：系爭協議書乃再抗告人（即原告賴雨泓）入學後違約，應依規定為賠償且再抗告人亦同意賠償後，由空軍官校與再抗告人就賠償之履行方式所為之約定，與軍校生於『入學時』所簽立、填寫之志願書、保證書等資料性質上屬行政契約之基本事實不同，且系爭協議書並無涉『行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務』，亦非『原本應作成行政處分而以系爭協議書代替』，約定內容係與再抗告人違反規定後應如何履行其已生之賠償責任有關，並無涉及另一公法上權利義務關係，是空軍官校與再抗告人就其應負擔之賠償及保證責任，以空軍官校允之分期償還而言，應係雙方立於對等之地位而為協議，並非以新發生另一公法上之法律效果為契約之標的，而再抗告人提供給付之目的，乃係就其先前所為行政契約發生違約情形時所生，亦非在促使空軍官校另依法作成特定之職務上行為，故系爭協議書內所載之權利義務，應非屬公權力之行使而已為私法上之給付等理由，認定系爭協議書係就私權事項為約定。是本院上揭理由係本於系爭協議書之內容及簽訂系爭協議書之目的，認定系爭協議書已非屬行政契約... 」，是系爭執行名義業經審認為私法契約。
２、被告確曾以97年01月21日空官教字第0970000506號函覆原告免賠餘款，而被告固稱：原告據為足以消滅或妨礙債權人請求事由之97年01月21日空官教字第970000506 號免賠餘款函文，已業經被告於100 年6 月16日以空官校教字第1000004382號函予以撤銷，並已於100 年6 月28日合法寄存送達而生送達之效力云云，然就上開撤銷函文之送達效力暫且不論，原告早於100 年初即搬離被告送達該函文之處所即臺北市○○區○○路○○○○○ 號，另搬遷至臺北市○○區○○○路住居，原告確未曾收受被告提出之上開撤銷免賠函文，迨至被告於前開執行程序時至原告實際住居之南港處所（即執行標的臺北市○○區○○○路○段○○巷○ 號）進行相關程序時（約莫於100 年11月間），經被告之代理人告知，原告始悉曾有以上開函文撤銷原告免賠餘款之情；又按民法第88條、第90條規定，本件被告之免賠函文有適用法規錯誤之情，業據被告於民事答辯狀自認「賠償辦法根本未有可以申請免予賠償之規定，則上開因行政疏失誤核免予賠償餘款顯法規範不符」等語，顯見免賠函文之錯誤純因被告過失所致，被告依法自不得撤銷，足徵被告之撤銷權行使，於法未合；再退步言，縱被告得行使撤銷權，依法亦應於意思表示後1 年內為之，而被告於97年初以97年1 月21日空官教字第0970000506號函覆原告免賠餘款，卻遲至100 年間始為撤銷之意思表示，是縱認被告有撤銷之原因，亦逾民法第90條規定1 年之除斥期間，自不生撤銷之效力，要屬無疑。又被告固稱：「前揭函覆（97年01月21日空官教字第0970000506號函）之性質，乃屬行政機關之被告學校就原告申請免賠之具體事項經審查後單方對原告直接發生免予賠償法律效果之決定，故前揭函覆當屬『行政處分』之性質」、「免予賠償之通知業已撤銷之情... ，則依行政程序法第118 條本文規定，既經撤銷而溯及既往失其效力」云云，然系爭執行名義業經審認並無涉「行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務」，亦非「原本應作成行政處分而以系爭協議書代替」，約定內容係與原告賴雨泓違反規定後應如何履行其已生之賠償責任有關，並無涉及另一公法上權利義務關係，而屬私法上給付，是系爭執行名義所載權利義務既為私法上之給付，則有關發生、變更、消滅該私法上給付效力之行為，自應依私法上法律關係認定其效力，被告嗣後就該執行名義所載原告之賠償義務以97年01月21日空官教字第0970000506號函覆免賠，亦僅生私法上法律效果而已，要無發生、變更為公法上法律效果之可能，被告稱97年01月21日空官教字第0970000506號函係行政處分云云，顯於法無據；退步言之，縱如臺灣高雄地方法院100 年度聲字第254 號裁定所肯認，系爭執行名義為行政契約之公法上法律關係，而按當事人與國家機關成立公法上契約關係，而國家機關就契約所涉公法上事項作成單方決定者，原則上即已排除該單方決定為行政處分之可能性，此即為學說所稱之「兩行為併用禁止」之原則，並為最高行政法院92年度裁字第1549號裁定明示「其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限」，是揆諸前揭原則、實務見解，本件業已排除97年1月21日空官教字第0970000506號函為行政處分之可能，益足徵被告所稱97年01月21日空官教字第0970000506號函屬行政處分性質等語云云，誠屬無據，況行政契約與行政處分係競爭與取代之擇一關係，一旦締結行政契約時，即應以對等關係形成雙方之權利義務，倘如容許行政機關得回復以高權、下命之地位而以行政處分干預當事人間之法律關係時，便對人民造成突襲，亦違「兩行為併用禁止」原則無疑。
３、綜上，被告確有於94年間系爭執行名義成立後，以97年1 月21日空官教字第0970000506號函覆原告免賠餘款之事實，然被告之撤銷權行使，於法未合，自不生撤銷之效力，是本件確有執行名義成立後，消滅或妨礙債權人請求之事由發生，符合強制執行法第14條第1 項前段之要件。為此，原告備位聲明請求：確認系爭公證書所載之債權於49萬4,592 元（暨其遲延利息）範圍內不存在，對原告不得強制執行；系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷。
四、聲明：
㈠、先位聲明
１、確認台灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所94 年度雄院民公弘字第716 號公證書無效；
２、臺灣士林地方法院100 年度司執字第53809 號、臺灣台北地方法院100 年度司助執字第6413號、臺灣花蓮地方法院100年度司執助字第278 號執行事件，就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷；
３、訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位聲明
１、確認被告對原告如臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所94年度雄院民公弘字第716 號公證書所載之債權於新台幣肆拾玖萬肆仟伍佰玖拾貳元（暨其遲延利息）範圍內不存在，對原告不得強制執行；
２、臺灣士林地方法院100 年度司執字第53809 號、臺灣台北地方法院100 年度司助執字第6413號、臺灣花蓮地方法院100年度司執助字第278 號執行事件，就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷；
３、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則辯以：
一、兩造間系爭分期償還協議書之性質為私法契約，故不生系爭公證書無效之爭議：
㈠、按如何判別契約標的之法律性質，依司法院釋字第533 號解釋意旨觀之，係採「契約目的說」，然契約之目的，不能僅憑模糊之「公益目的」或「私益目的」，即由形式上遽斷契約之屬性，否則行政機關所締結之契約，經擴大目的或任務，皆會被歸類為「公法契約」，以致行政機關訂立之任何「私法契約」，均無存在之空間。本件系爭協議書非係被告單純立於行政機關之高權地位而與原告所簽訂，內容並未過度偏袒被告，且就系爭協議書而言，被告亦非基於行政上之目的而本得以行政處分為之，此乃係當事人雙方立於「平等」之地位就原告之金錢給付債務「合意」所為之分期償還協議，究其簽訂之目的當與公益無涉，應屬一般之私人金錢債務清償爭議，故縱認被告係軍事院校而負有培育國家優秀軍事人才之公益政策目的，尚需就個別案件性質為具體之判斷，不得援此遽認被告所簽訂之任何契約皆屬公法契約。觀原告起訴書所引數則裁判，探悉其意旨，其裁判之客體皆係指軍費生與軍事院校所簽訂附有賠償條款之「入學契約」，而非指本案之「分期償還在校費用協議書」，兩者標的客體既為相異，原告自不得等同一觀之並比附援引而冒言本案系爭協議書即具行政契約性質。再查原告認系爭公證書應屬無效而向管轄之臺灣高雄地方法院聲明異議，後雖經臺灣高雄地方法院以100 年度聲字第254 號民事裁定廢棄系爭公證書並發回臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所另為適當之處置，然嗣經該民間公證人就前揭民事裁定提起抗告，案又經臺灣高雄地方法院以101 年度抗字第37號民事裁定廢棄前揭裁定，惟原告就此仍表不服並提起再抗告，終經管轄之臺灣高雄地方法院於101 年5 月14日駁回原告之再抗告並確定在案。
㈡、綜前所述，被告立於私人平等地位而與原告簽訂之分期償還在校費用協議書，既係單純約定雙方間金錢債務之清償而無涉任何行政上之政策目的，故與一般私人與私人間所訂之契約無異，且原、被告就系爭協議書共同前往臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所完成公證程序，亦足證簽立系爭協議書之雙方當事人皆認本案系爭協議書乃私法契約性質，而共同合意依公證法之規定請求公證，苟非如此，則該民間公證人為何依法予以公證。復援依前揭臺灣高雄地方法院以101 年度抗字第37號民事確定裁定，亦認前開分期償還在校費用協議書係屬私法契約無訛，故系爭公證書當屬有效，而無原告指稱系爭公證書是否無效之疑義。
二、原告依強制執行法第14條提起債務人異議之訴係無理由：
㈠、原告先位聲明無理由：依上所述，本案「轉（退）學、開除學籍軍費生分期償還在校費用協議書」確係「私法契約」，是就系爭協議書依法所為之公證書自屬有效，且此亦經原告於101 年6 月6 日之民事準備（一）狀所承認。本件執行名義之系爭公證書，乃係由臺灣高雄地方法院所屬民間公證人依公證法第2 條就兩造間之「私法契約」法律行為所為之合法公證文書，當具合法之法律效力，是被告以系爭公證書為執行名義對原告強制執行自屬適法；又揆諸系爭公證書之公證客體乃係兩造「合意」製成之協議書，究諸該協議書之內容亦具體明確並符合雙方當事人之真意而無足以消滅或妨礙債權行使之事由，是原告當不得援此提起債務人異議之訴。退萬步言，縱倘本案系爭執行名義之公證書果如原告所指顯有違誤而依法無效者，亦不得即否定系爭協議書之效力，蓋揆諸強制執行法第14條第1 項前段規定，該消滅或妨礙債權人請求之事由需發生於「執行名義成立後」，然原告所指系爭公證書無效之理由無非係認前開「轉（退）學、開除學籍軍費生分期償還在校費用協議書」之性質為公法契約，惟此當應係民間公證人於「完成公證前」依法應審酌之事項，意即縱原告所述為真，該消滅或妨礙債權人請求之事由於執行名義「成立前」實已存在，原告如有疑義理當即時提出而不得事後方為異議，故縱認原告所述有據，該無效事由之發生亦係發生於執行名義成立前，故原告自不得援以發生於執行名義成立前之事由，而依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴。
㈡、原告備位聲明無理由：
１、原告前向被告申請免予賠償公費待遇及津貼，案經被告審查後以97年1 月21日空官教字第970000506 號函覆免予賠償，然就前揭函覆之性質，乃係屬行政機關之被告就原告申請免賠之具體事項經審查後單方對原告直接發生免予賠償法律效果之決定，故前揭函覆當屬「行政處分」之性質。案經被告事後發覺原告賴雨泓係於93年7 月19日入學就讀被告學校，後因伊無意願就讀而「自行申請退學」，並經被告以94年3月4 日效忠字第0940001682號令准予自94年3 月3 日24時退學生效，而自當適用其退學生效時之賠償費用辦法，亦即93年7 月27日修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」為是否准予免予賠償之依據，然揆諸上開93年7 月27日修正之賠償辦法第14條第1 項、第2 項，及同法第15條等規定，未有「軍事學校學生退學3 年內重新錄取就讀軍事學校」、「軍事學校學生退學轉服志願士兵」得申請免予賠償之明文，是被告前開函覆免予賠償之97年1 月21日空官教字第970000506 號函顯與前開辦法不符，而為被告於100 年6 月16日以空官校教字第1000004382號函予以撤銷，並已於100 年6 月28日合法寄存送達，而生送達之效力，且原告曾委任律師於100 年11月23日以尚法貞字第1001142號函向被告表示異議情事，足證前開100 年6 月16日空官校教字第1000004382號函業已合法生效並生撤銷前准予免賠處分之效力，而依行政程序法第118 條本文規定，既經撤銷而溯及既往失其效力。又縱認上開賠償辦法有「軍事學校學生退學3 年內重新錄取就讀軍事學校」、「軍事學校學生退學轉服志願士兵」得申請免予賠償之規定，惟乃係於96年1 月
9 日修正後始為規範，而不適用於原告；且依96年1 月9 日修正後之賠償辦法第15條第1 款之規定，如係「自動申請辦理退學」而有第14條第2 項辦理「分期賠償」之情形者，亦不得申請免予賠償，故原告自不得援前開規定而申請免賠。
２、觀原告101 年6 月6 日之民事準備書（一）狀所載，原告於承認系爭分期償還在校費用協議書為「私法契約」之前提下，援依民法第88條及第90條，以上開誤准以免予賠償乃係被告之過失所致，且被告自意思表示後已逾1 年方為撤銷為由，認被告撤銷權之行使顯有違誤，然：⑴查前開97年1 月21日空官教字第970000506 號函之性質乃「違法之行政處分」，已於前述，是被告學校依行政程序法第117 條、第118 條撤銷前開處分並使其溯及既往失其效力，自屬無誤，原告陳稱「系爭執行名義既經肯認為私法契約，就與行政處分何干？且系爭執行名義亦與行政程序有間，何有適用行政程序法之餘地？」云云，有混淆誤導之嫌。蓋雖系爭執行名義業經法院裁判為「私法契約」而為原告所不爭，惟被告學校撤銷之客體並非前開原告所稱之系爭執行名義，而係「違法准予被告賴雨泓免予賠償之行政處分」，又撤銷行政處分之要件及效力乃係行政程序法所規範，非一般民法規範涵攝所及，自應適用行政程序法相關規定，故被告自係依法行使撤銷權，而無任何違誤之處；⑵據上，被告撤銷前開違法之行政處分，既應適用行政程序法而非一般民法，是原告憑民法第88條認因事出被告之過失，故被告不得行使撤銷權，自不足採；又被告行使撤銷權既非適用一般民法，自亦當無原告所稱因逾民法90條所定除斥期間而消滅之情。
三、綜覽上情，兩造間系爭協議書既經裁判認定係「私法契約」，並為原告所肯認，則依法就系爭協議書所為之系爭公證書自屬有效而不容原告異議；且原告不符合免予賠償之規定，而原告亦無法證明確有強制執行法第14條第1 項前段之於執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，故本件原告異議之訴，並無理由。
四、聲明：
㈠、原告先、備位之訴均駁回；
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告賴雨泓於93年7 月19日入學就讀被告學校，嗣自行申請退學，經被告以94年3 月4 日效忠字第0940001682號令准予自94年3 月3 日退學生效，該函併檢附附件退學賠款應收款項統計表一份；
二、兩造就原告賴雨泓應賠償之公費待遇及津貼共計65萬5,966元達成分期給付之協議，且由原告賴雨泓之母即原告黃素卿擔任保證人，作成系爭協議書，並於94年5 月20日至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所公證，而作成系爭公證書；
三、原告賴雨泓於96年9 月14日轉服志願役士兵，於97年間申請免賠退學餘款（已付款14萬5,246 元，餘款51萬0,720 元），經被告以97年1 月21日空官校教字第0970000506號函覆原告免賠退學餘款；
四、被告於100 年9 月間執系爭公證書為執行名義，對原告二人聲請強制執行，經本院100 年度司執字第53809 號受理並囑託臺灣台北地方法院100 年度司執助字第6413號、臺灣花蓮地方法院100 年度司執助字第278 號，即以系爭執行事件執行在案，聲請執行金額為49萬4,592 元；
五、上情並有被告94年3 月4 日效忠字第0940001682號令、空軍軍官學校轉（退）學、開除學籍軍費生分期償還在校費用協議書、94年度雄院民公弘字第716 號公證書、被告97年1 月21日空官校教字第0970000506號函等件（見本院訴字卷第23至26、28頁）附卷可稽，並有本院100 年度司執字第53809號執行事件卷宗在卷足考。
肆、兩造之爭點
一、先位聲明部分：系爭協議書之性質為何？系爭公證書是否無效？
二、備位聲明部分：被告97年01月21日空官教字第0970000506號函之性質為何？該函是否業經被告以100 年6 月16日空官校教字第1000004382號函合法撤銷？
伍、得心證之理由：
一、先位聲明部分：
㈠、原告主張兩造間系爭分期償還費用協議，性質上屬行政契約之公法上法律關係，而非私權之法律關係，依公證法第2 條規定，非屬得依公證法公證之法律行為，公證人未拒絕公證而作成系爭公證書，顯有違誤，應為無效，故為先位聲明，請求確認系爭公證書無效，並執此依強制執行法第14條第1項前段規定，訴請系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷等語。被告則以：系爭協議書之性質為私法契約，不生系爭公證書無效之爭議，退萬步言，縱系爭公證書無效，惟該消滅或妨礙債權人請求之事由係於執行名義「成立前」即已存在，原告亦不得依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴等語，資為置辯。
㈡、按「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限」，公證法第2 條第1 項定有明文。次按「行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依㈠契約之一方為行政機關、㈡契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務、㈢執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替、㈣約定內容涉及人民公法上權利義務關係、㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷」，最高法院95年度台抗字第341 號裁判意旨參照。
㈢、查系爭協議書雖當事人一方之被告空軍官校為行政機關，惟細繹系爭協議書之內容，無非係以原告賴雨泓被退學後依規定所應賠償之金額予以確定，並就分期清償之方法、期限及原告黃素卿之保證責任而為約定，且載明原告違反分期清償協議時，被告得依系爭公證書逕予依法強制執行，及就系爭協議書所生之爭執合意以臺灣高雄地方法院為管轄等，觀其契約內容並無涉「行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務」，亦非「原本應作成行政處分而以系爭協議書代替」，且約定內容均是與原告違反原規定後應如何履行其已生之賠償有關，並無「涉及人民另一公法上權利義務關係」，至此約定內容雖係有關原告之給付義務，但此乃違約後為分期賠償協議之本質使然，此分期之利益難認有「顯然偏袒行政機關一方之條款，或使行政機關享有特權或優勢之約定」，是被告與原告就其應負擔之賠償及保證責任，以被告允之分期償還而言，應係雙方立於對等之地位而為協議，且並非新以發生另一公法上之法律效果為契約之標的，而其協議之目的未涉及公共利益，亦非為實現行政機關之行政任務或執行其法定職權，而原告賴雨泓及黃素卿現之提供給付之目的，乃係就其先前違約情形時所生，亦非在促使被告另依法作成特定之職務上行為，故系爭協議書內所載之權利義務，應非屬公權力之行使而已為私法上之給付。又系爭協議書針對強制執行之約定內容，係被告得依法院公證書逕予依法聲請強制執行，此一約定顯係依據強制執行法第4 條第
1 項第4 款而來，益證系爭協議書係就私權事項為約定，原告主張系爭協議書為行政契約，應有誤會。原告前以系爭公證書無效為由，向臺灣高雄地方法院聲明異議案件，經臺灣高雄地方法院所為101 年度抗字第37號確定裁定亦同此見解，有上開裁定書附卷可參（見本院訴字卷第63至67頁）。準此，系爭協議書既屬私法契約性質，則公證人依公證法第2條規定就系爭協議書所載兩造間私法權利義務關係而為公證所作成之系爭公證書，自屬有效。原告先位聲明主張系爭執行事件之執行名義即系爭公證書為無效，並執此提起債務人異議之訴，訴請系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，予以撤銷，並無理由。
二、備位聲明部分：
㈠、原告主張系爭公證書作成後，原告賴雨泓於97年間申請免賠退學餘款，經被告以97年1 月21日空官校教字第0970000506號函覆原告免賠餘款，是被告業已變更、消滅、免除原告賠償未到期金額義務，足徵本件確有執行名義成立後，消滅或妨礙債權人請求之事由發生，故為備位聲明，請求確認系爭公證書所載之債權於49萬4,592 元（即系爭執行事件被告聲請執行之金額）範圍內不存在，並執此依強制執行法第14條第1 項前段規定，訴請系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷等語。被告則以：被告97年1 月21日空官教字第970000506 號函覆之性質，乃屬行政機關之被告就原告申請免賠之具體事項，經審查後單方對原告直接發生免予賠償法律效果之決定，屬「行政處分」之性質，惟原告應不符合免予賠償之規定，上開因行政疏失誤核免予賠償餘款，與法規範不符，故被告於100 年6 月16日以空官校教字第1000004382號函予以撤銷，並已於100 年6 月28日合法寄存送達，而生撤銷前准予免賠處分之效力，依行政程序法第118 條本文規定，被告97年1 月21日空官教字第0970000506號函之行政處分業經撤銷而溯及既往失其效力等語，資為置辯。
㈡、查兩造就原告賴雨泓退學後應賠償之金額，另行訂立系爭協議書，就分期清償之方法、期限及原告黃素卿之保證責任等為約定，屬私法契約性質，業如前述，則有關發生、變更、消滅該協議書約定給付之行為，自應依私法之法律關係定其效力。本件原告賴雨泓於退學後轉服志願役士兵，於97年間申請免賠退學餘款（當時已解繳14萬5,246 元，待解繳金額為51萬0,720 元），經被告以97年1 月21日空官教字第0970000506號函告原告賴雨泓稱：依國防部96年月8 日選逵字第0960011403號令修正「軍事學校預備學校軍費生公費待遇及津貼作業要點」第參條第17款第7 項規定... 經審合於免賠規定等語，有被告97年1 月21日空官教字第0970000506號函附卷可稽（見本院訴字卷第28頁），該函通知原告賴雨泓免予賠償退學餘款，而免除原告依系爭協議書繼續分期償付債務之義務，屬依民法第343 條規定向債務人表示免除債務之意思表示。被告辯稱97年1 月21日空官教字第0970000506號函為公法上之「行政處分」，與前揭說明不符，尚無可採。
㈢、又被告復主張上開97年1 月21日空官教字第0970000506號免賠函係誤為核發，被告業於100 年6 月16日以空官校教字第1000004382號函予以撤銷云云，惟查，被告固於100 年6 月16日以空官校教字第1000004382號函告原告賴雨泓稱：主旨－函知台端免予賠償就讀本校受領公費待遇及津貼撤銷事宜；說明－台端原為本校正期97年班學生，於94年3 月4 日自願退學生效，後因錄取憲兵202 指揮部志願役士兵，來函申請免予賠償公費待遇及津貼... 本校... 函覆台端免賠事宜，惟依據上開作業要點第3 條第17款規定：「除依前項各款實施審查外，並須將賠償辦法第15條有關不得申請免賠之規範一併納入審查作業」，復依據國防部96年1 月9 日制創字第0960000017號令修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第15條第1 款：「除中等學校及預備學校以外之學生，經學校開除學籍、自動辦理轉學或退學」，不得以「轉服志願役士兵」之理由申請免予賠償，故台端免賠資格不符，須賠償未繳納之金額計49萬4,592 元...因本校行政疏失，造成台端之困擾，深感致歉等語，有被告
100 年6 月16日空官校教字第1000004382號函在卷可按（見本院訴字卷第27頁），該函於100 年6 月28日寄存送達於原告賴雨泓當時之戶籍地址等情，有送達證書及原告戶籍謄本附卷可參（見本院訴字卷第33頁、100 年度司執字第53809號卷內被告100 年10月11日陳報狀所附戶籍謄本），然按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條定有明文，本件如前述被告以97年1 月21日空官教字第0970000506號函為免除原告退學餘款債務之意思表示，被告嗣自承因自己之過失而欲以100 年6 月16日空官校教字第1000004382號函撤銷前揭意思表示，依民法第88條但書規定，其撤銷權依法應不得行使，不生撤銷之效力，不影響原告之退學餘款債務業因被告前揭免除債務之意思表示而生消滅債之關係之效果。至被告辯稱100 年6 月16日空官校教字第1000004382號函係針對97年1 月21日空官教字第0970000506號函之行政處分而為撤銷，依行政程序法第118 條本文規定，前揭免賠處分效力經撤銷而溯及既往失其效力，並無民法規定之適用云云，惟本件被告97年1 月21日空官教字第0970000506號函並非行政處分，業如前述，被告主張依行政程序法規定撤銷該行政處分，自屬無據，並無可採。
㈣、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。本件被告於系爭執行事件之執行名義即系爭公證書於94年間成立後，於97年間對原告為免除債務之意思表示，而發生消滅原告退學餘款債務之效果，乃屬消滅債權人請求之事由，從而，原告備位聲明請求確認系爭公證書所載之債權，於被告以系爭執行事件聲請執行之退學餘款債務金額49萬4,592 元範圍內不存在，並執此依強制執行法第14條第1 項前段規定，訴請系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，予以撤銷，應屬有據。
三、綜上，原告先位聲明請求確認系爭公證書無效，並執此依強制執行法第14條第1 項前段規定，訴請系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，予以撤銷，為無理由，應予駁回；又備位聲明請求確認系爭公證書所載之債權於49萬4,592 元範圍內不存在，並執此依強制執行法第14條第
1 項前段規定，訴請系爭執行事件就原告所為之強制執行程序，除已終結者外，予以撤銷，為有理由，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
書記官 詹佳佩