臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1090號原 告 林萬進訴訟代理人 賈育民律師複 代理 人 張復興律師被 告 陳國炎訴訟代理人 羅廷祥律師
高志平洪文娥陳奕伶上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地如附圖所示B 部分、面積九十六點一七平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○路○巷○○○號之未辦保存登記建物拆除，並將前揭土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣參拾捌萬柒仟捌佰玖拾貳元，及自民國一０一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一０一年八月十日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告新臺幣柒萬玖仟陸佰貳拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第二項前段所命給付，於原告以新臺幣壹拾貳萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾捌萬柒仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下分別稱系爭655 、657 地號土地，合則稱系爭土地）上門牌號碼為臺北市○○區○○路○ 巷○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭21號房屋）拆除，將土地騰空返還原告；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）48萬1,895 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自民國101 年8 月10日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告9 萬6,379 元；㈢願供擔保，請准就訴之聲明第㈡項前段宣告假執行（見本院卷一第7 、83頁）。嗣於102 年
9 月25日本院準備程序期日更正、補充其聲明第㈠項之文字而使聲明明確，暨減縮聲明第㈡項前段之金額為如後貳、一所示（見本院卷一第144 、147 頁）。經核，原告所為係減縮其應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，於法自無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為伊所有，坐落系爭土地上之系爭21號房屋原係訴外人即被告之父陳火官（已歿）所建，於陳火官去世後，則由被告繼承並取得系爭21號房屋之事實上處分權。被告未經伊同意，即以系爭21號房屋無權占有系爭土地如附圖所示B 部分、面積96.17 平方公尺之範圍，妨害伊所有權之行使，且無法律上原因而受利益，致伊受有損害，亦應自起訴日回溯5 年即自96年8 月9 日起至101 年8 月8 日止，暨自同年月10日起至返還上開占用土地之日止，按申報地價年息6 ％計算相當於租金之不當得利。為此，依民法第76
7 條第1 項、第179 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖所示B 部分、面積96.17 平方公尺即系爭21號房屋之未辦保存登記建物拆除，將該部分土地騰空返還原告；㈡被告應給付原告47萬3,516 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自101 年8 月10日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告9 萬6,379 元；㈢願供擔保，請准就訴之聲明第㈡項前段宣告假執行。
二、被告則以：㈠陳火官及訴外人即原告之兄林福氣生前因有土地及房屋位在
陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之地主協調，陳火官及林福氣即於54年6 月21日向訴外人陳水、林寶川購地，陳火官於56年間建造系爭21號房屋，嗣林福氣亦於系爭21號房屋之隔鄰另建造門牌號碼為臺北市○○區○○路○ 巷○○號之未辦保存登記建物（下稱23號房屋）。陳火官與林福氣分別於57、58年間遷入系爭21號房屋及23號房屋，斯時房屋所坐落之土地皆未辦理移轉登記，詎原告竟委任代書搶先於62年12月26日登記為系爭土地所有權人，而陳火官因未悉系爭21號房屋坐落之基地已登記為原告所有，亦委任代書辦理移轉登記，並於63年2 月8 日取得23號房屋所坐落之基地即臺北市○○區○○段0 ○段00
0 0000 地號土地（下分別稱653 、654 地號土地）之所有權。林福氣與陳火官嗣後欲辦理建物保存登記時，即因23號房屋與系爭21號房屋互相坐落對方所有土地而未果，故其等及原告於斯時，已知悉自己所有土地上有對方所有之建物存在。次兩造於71年間臺北市政府實施地籍調查時，均曾到場指明自己所有土地之實際坐落位置，可見原告早已明知陳火官所有之系爭21號房屋坐落在系爭土地上，林福氣所有之23號房屋則坐落在被告土地上；而臺北市政府地政處於86年間，因發現系爭土地與654 、653 地號土地之地籍線與實地不符，欲辦理更正，嗣兩造均同意以系爭21號房屋與23號房屋相鄰牆壁外空間之中心線為界，計算應更正之面積。原告歷次本得藉機對被告訴請拆屋還地，猶未為之，應係早已默許被告使用系爭土地。是則，兩造為保護自己或兄弟至親之建物產權或居住利益，避免遭訴請拆屋還地致流離失所，互相容忍並默許對方使用自己之土地，復照章繳納各自土地之地價稅近40年，且陳火官與林福氣比鄰而居長達數十年均相安無事，故陳火官及被告業因原告默許使用而取得合法占用權源，原告自不得請求被告拆屋還地。
㈡縱認原告未默許被告使用系爭土地，然原告於62年間委託代
理人搶先將系爭土地登記在其名下，損及陳火官預期房屋與基地位置相符且同歸一人之計畫，原告應承擔其代理人之過失；且原告長達40年間，明知系爭21號房屋坐落在系爭土地上，仍於71年間到場指界確認系爭土地位置、於86年間參與協調同意更正界址，容任上開占用事實而未訴請被告拆屋還地，復自行繳納地價稅，故原告上開行為，足以引起被告之正當信任，認原告不欲再為權利行使，則原告現訴請被告拆屋還地，有違誠信原則，亦構成權利失效，其請求即無理由。
㈢再原告於100 年6 月20日寄發存證信函稱被告長期無權占用
系爭土地，並催告被告應於同年7 月5 日前提出占有物拆除時間及處理方式，逾期不處理，原告將自行拆除，被告不得異議等語，違反兩造長期容忍使用之和諧秩序及誠信原則，亦引發被告恐慌。被告為求自保，希望能換回土地，始向本院提起時效取得地上權之訴，並一併請求訴外人即林福氣之繼承人林高做拆除23號房屋，以作為與原告和解之方法，實非惡意且無破壞雙方和諧秩序之意，況上開訴訟事件乃律師行使策略，被告自始至終均不知情，復無請求拆屋還地之意思。又上開事件經本院以100 年度重訴字第264 號事件受理（下稱264 號事件），怎料原告於該事件中，未曾為林高做防衛權利，林高做則一口答應拆屋，該事件承審法官有鑑於此，方為被告勝訴之判決，則林高做雖於該事件中放棄抗辯，仍不等同被告在本件喪失主張原告默示同意使用或違反誠信原則之權利，且264 號事件關於拆屋還地部分，其訴訟標的及當事人與本案不同，無爭點效之既判力法則適用。
㈣另依土地法第110 條、第148 條規定，原告請求相當於租金
之不當得利，應以土地申報地價總額年息不超過8 ％之範圍計算。系爭土地僻處巷內，原告以系爭土地申報地價年息6％為計算基礎，請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬過高云云，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第61頁背面至63頁）：㈠被告之父陳火官（已歿）及原告之胞兄林福氣生前因有土地
及房屋位於陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之地主協調，由陳火官及林福氣於54年6 月21日另向陳水、林寶川購地後（斯時陳火官、林福氣所購買之嗄嘮別段關渡小段土地尚未辦理分割），陳火官於56年間建造系爭21號房屋即門牌號碼為臺北市○○區○○路○ 巷○○號之未辦保存登記房屋，林福氣嗣則於系爭21號房屋之隔鄰另建造23號房屋即門牌號碼為臺北市○○區○○路○ 巷○○號之未辦保存登記房屋，於58年間興建完成。㈡重測前臺北市○○區○○○段○○○段000 ○0 地號土地於
56年10月16日分割出同小段151 之91、151 之92地號土地，於同年11月4 日辦理分割登記完畢。上開重測前同小段151之91地號土地嗣於57年12月7 日分割出同小段151 之107 地號土地，於58年3 月3 日辦理分割登記完畢；重測前同小段
151 之92地號土地則於58年12月1 日分割出同小段151 之10
9 地號土地，於59年3 月3 日辦理分割登記完畢，又於同年
7 月1 日因實施都市○○地00000000段000 0000地號土地，於同年8 月18日辦理分割登記完畢；上揭重測前
151 之109 地號土地復於同年7 月1 日再分割出同小段151之143 地號土地。前揭6 筆土地均登記在陳水、林寶川名下，應有部分各2 分之1 （分割後之前揭6 筆土地，下分別稱重測前151 之91、151 之107 、151 之92、151 之142 、15
1 之109 、151 之143 地號土地）。㈢陳火官於57年6 月11日將全戶人口遷入系爭21號房屋居住，
並於63年1 月30日請求陳水、林寶川移轉所出售之土地所有權，經陳水、林寶川委託代書辦理，於同年2 月8 日將重測前151 之91、151 之107 、151 之92、151 之142 地號土地移轉登記予陳火官所有。嗣臺北市政府於72年間辦理地籍重測，前揭4 筆土地即於同年6 月17日經變更地號為臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下分別稱652 、62
4 地號土地）及654 、653 地號土地。㈣陳火官於63年8 月1 日死亡後，陳火官之繼承人即被告、訴
外人即被告之母陳蔥、胞兄陳金田協議分割遺產，由被告與陳金田共同繼承取得652 、624 、653 、654 地號土地，所有權應有部分各為2 分之1 ，並於64年7 月7 日辦理繼承登記完畢，另由被告繼承系爭21號房屋之事實上處分權，陳金田則繼任為系爭21號房屋之戶長。被告於57年6 月11日原隨陳火官將戶籍遷入系爭21號房屋，嗣於65年4 月22日將其戶籍遷至新北市○○區○○路處，又於同年6 月15日再將戶籍遷至系爭21號房屋，並於69年9 月間，向臺北市稅捐稽徵處士林分處申請變更系爭21號房屋納稅義務人為自己，經該分處於同年月22日准予變更，俟陳金田於73年8 月22日遷出系爭21號房屋後，被告即於是日繼任為戶長，並與其家屬共同居住在系爭21號房屋迄今。另陳金田於68年8 月4 日以買賣為原因，將其對652 、624 、653 、654 地號土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予被告所有。
㈤23號房屋於58年間興建完成後，房屋稅籍名義登記為林福氣
所有。林福氣於同年8 月23日，偕訴外人即原告之母林許嫌、林福氣之配偶林陳琴、林福氣之養子即原告之姪林國和遷入23號房屋住居，斯時林福氣尚未取得23號房屋基地所有權。嗣林福氣於62年間請求陳水、林寶川移轉所出售之土地所有權，經陳水、林寶川囑託代書辦理，於同年12月26日將重測前151 之109 、151 之143 地號土地移轉登記予原告所有。後臺北市政府於72年間辦理地籍重測，前揭土地即於同年
6 月17日經變更地號為系爭655 、657 地號土地。㈥林福氣於70年12月10日去世，23號房屋由其養女林高做繼承
，並於85年間以繼承為原因，變更納稅義務人為林高做。㈦系爭21號房屋實際坐落在系爭土地上，占用系爭655 土地之
面積為89平方公尺，占用系爭657 土地之面積為7.17平方公尺，共計占用96.17 平方公尺，占用位置詳如附圖即264 號事件100 年12月23日複丈成果圖所示B1、B2部分。
㈧23號房屋實際坐落在653 、654 地號土地上，占用之位置詳如附圖所示A1、A2部分。
㈨臺北市政府曾於71年間辦理地籍圖重測，通知兩造會同到場
指界，兩造並於確認後蓋章在如臺灣高等法院101 年度上字第864 號卷附第97至101 頁之地籍調查表上。
㈩臺北市政府曾於86年5 月2 日以北市地測字第8621407700號
函通知兩造，因653 、654 地號土地與系爭土地間地籍線與實地不符，請兩造在土地更正登記同意書及地籍調查界址標示補正處理記載表上認章同意更正。兩造復於同年4 月18日同意依實地兩牆壁外空間中心為界更正。
原告自取得系爭土地起，即繳納系爭土地地價稅迄今；陳火
官及被告自取得653 、654 地號土地起，亦繼續繳納該土地地價稅迄今。
原告曾於100 年6 月20日寄發北投郵局373 號存證信函，主
張被告無權占有系爭土地，應於同年7 月5 日前提出拆除占有物之時間及處理方式，並給付相當於租金之不當得利。
被告前於100 年7 月21日對林高做提起訴訟，請求林高做將
坐落654 、653 地號土地如附圖所示A1、A2部分上之23號房屋拆除，並將所占用之土地返還被告，以及訴請林國和，訴外人即林國和之子林子軒、及原告之姪林國安自654 、653地號土地如附圖所示A1、A2部分遷出，並將該部分土地返還被告，經264 號事件第一審為被告勝訴之判決，林高做、林國和、林國安、林子軒均未提起上訴，而告確定。
系爭土地96年1 月之公告地價為2 萬100 元，申報地價為1
萬6,080 元，99年1 月及102 年1 月之公告地價均為2 萬70
0 元，申報地價為1 萬6,560 元。
四、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，於102 年10月25日、103 年1 月13日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院卷一第230 至232 頁，卷二第63頁，並依本院論述之先後與妥適，而整併調整其順序、內容）：
㈠原告有無默許陳火官及被告使用系爭21號房屋所坐落之基地
？如有，被告得否以此為由，主張其占有系爭土地有合法權源？㈡原告請求被告拆屋還地，是否違反誠信原則，而有權利失效
原則之適用？㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有
，其數額為何？
五、茲就前開爭點分敘本院之判斷如下：㈠被告並無占有系爭土地之合法權源：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。本件原告主張其為系爭土地所有人，被告則為系爭21號房屋之事實上處分權人，又系爭21號房屋占用系爭土地如附圖所示B 部分之範圍等情，為被告所不爭執，已如前述，則被告自應就其占有系爭土地有正當權源一事，負舉證之責。
⒉被告雖執前詞辯以：兩造為保護自己或兄弟至親之建物產權
或居住利益，避免遭訴請拆屋還地致流離失所，互相容忍並默許對方使用自己之土地，故被告業因原告默許使用而取得合法占用權源云云。然：
⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2 項定有明文。當事人於訴訟上之主張及抗辯，乃為實現或防禦其實體法上權利所為，亦當受誠信原則之拘束。又按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院101 年度台上字第1814號判決意旨參照）。此即學說上所稱之爭點效理論。爭點效理論之適用，乃基於公平理念之訴訟上誠信原則，課與曾參與前、後訴訟之同一當事人，不得就業經充分攻擊防禦及經法院判斷之重要爭點為相反主張，縱令該重要爭點之認定結果不利於該當事人，亦無不同。是舉輕以明重，倘前訴訟之一造當事人已因其主張之特定事實獲得勝訴判決，復續為聲請強制執行以實現權利，竟於與他人之後訴訟中，就該事實為完全相反之主張，以圖法院為相反之判斷並能再次獲取對己有利之認定，即與訴訟法上誠信原則相違，而屬權利之不法行使，應予禁止。經查：
①依被告指稱兩造互相容忍默許對方使用自己土地之情節，可
知其係主張兩造以自己或其家屬得住居在坐落對方土地之房屋中並占有該土地，作為提供自己土地予對方或其家屬住居占有使用之對價，而有交換使用土地之默示合意，則倘被告所陳上情為可取，林福氣、其家屬或繼承人自亦係經陳火官或被告之允諾，有以23號房屋合法占有654 、653 地號土地之權利，非為無權占有甚明。
②然被告前於264 號事件，訴請23號房屋之事實上處分權人林
高做拆除該屋及返還654 、653 地號土地，林國和、林國安、林子軒則自該土地中遷出時，自始至終均明確陳稱：23號房屋使用654 、653 地號土地，未經土地所有權人之同意或自被告或陳火官取得正當權源，係屬無權占有等語，俟林高做於該事件中到庭表示對被告請求拆屋還地無意見時，被告仍續為訴訟之進行，終即就該部分獲致勝訴判決確定，後被告亦已對林高做、林國和、林國安、林子軒聲請強制執行等情，業如前述，並有本院102 年12月6 日士院景102 司執高字第68304 號執行命令在卷可稽（見本院卷二第55頁），且據本院依職權調取264 號事件全卷核閱無誤（見本院100 年度重訴字第264 號卷第7 至8 、153 、188 頁背面；上開案卷下稱264 號一審卷）；佐以被告於本件起訴之初即264 號事件仍在上訴審理期間，猶自承：除被告已因時效取得地上權外，兩造間就系爭土地無買賣、租賃、使用借貸或其他得供被告據為占有權源之法律關係存在等語（見本院卷一第27頁），則被告既於264 號事件進行期間，迭行否認占有土地情節恰與其本件立場相反之林高做等人曾經陳火官或被告之允諾而得使用654 、653 地號土地，或兩造有何默示互換使用土地之意，竟於對林高做等人獲取該事件勝訴判決後，始在本件中改稱兩造係為保護自己或兄弟至親之建物產權或居住利益，互相容忍默許對方使用自己土地云云，顯悖於訴訟法上之誠信原則，揆諸上揭規定及說明，其所述前詞，已非可採。被告就此固辯稱：林高做在264 號事件未為抗辯不影響被告在本件答辯之權利，264 號事件之認定亦無爭點效效力云云。惟被告不得於本件為與264 號事件相反之主張，係基於其違反訴訟法上之誠信原則，並非本件有爭點效理論之適用。是被告前開陳詞，殊無足取。
⑵次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。查：
①陳火官與林福氣係經陽明山管理局協調後，始向陳水、林寶
川買受斯時尚未經分割之嗄嘮別段關渡小段土地，並分別在上興建系爭21號房屋與23號房屋完訖，嗣林福氣於62年間請求陳水、林寶川移轉所出售之土地所有權，經陳水、林寶川囑託代書將重測前151 之109 、151 之143 地號土地移轉登記予原告所有，已如前述。衡諸常理，林福氣既為在嗄嘮別段關渡小段土地上建屋使用而向陳水、林寶川買受部分土地，顯無於房屋興建完畢後，故不請求陳水、林寶川移轉自己建物占用基地之所有權，反將他人建物占用之基地登記為自己或其指定之人所有之可能；參以被告自承：當初陽明山管理局作法是先建房子，被告申請核准蓋房子時，陽明山管理局就是認定那塊土地是被告的，土地所有權後來才登記，土地所有權幾乎是全村同一時間發下來，才會有這樣的錯誤空間。本來是要有核准函才可以登記土地，但是登記當時，全村都委託同一個代書去登記，代書在當中搞錯了；整個錯誤就是登記發生錯誤；被告將核准函統一交給代書，結果代書夾到給原告登記之證件上等語（見本院卷二第60頁背面至61頁），堪認系爭土地及654 、653 地號土地先後登記在原告及陳火官名下，應係出於承辦人員之疏失，方導致房屋與所坐落基地之所有權人相歧異之登記錯誤，並非兩造有意造成此種結果，亦與原告是否先行委請代書辦理所有權移轉登記並經登記完畢等節無關。被告指摘原告搶先委任代書將系爭土地登記在其名下云云，僅屬其主觀猜測，且無從為有利於其認定之憑據。據此，已難認原告或陳火官於登記時，即有何默示同意互為交換使用土地之意思。
②次縱兩造於欲辦理建物保存登記時，已能知悉自己所有土地
上有對方所有之建物存在，惟兩造主觀上認知其土地遭他人占用，與是否默許同意該他人使用，要屬二事。再兩造於71年間地籍圖重測時，固均曾到場指明系爭土地與654 、653地號土地之實際坐落位置並簽章確認；於86年間，亦曾同意依系爭21號房屋與23號房屋兩牆壁外空間中心為界更正界址。惟凡此僅可推知兩造知悉所有土地上有他人建物存在，及因系爭土地與654 、653 地號土地本屬相鄰，為使各自所有之土地產權範圍明確俾解決地籍線與實地不符之現況問題，方經協調後同意更正界址等事，尚難逕認兩造確已達成互換使用土地之默示合意。又原告與被告分別為系爭土地及654、653 地號土地之所有權人，依法本有照章繳納地價稅之義務，苟未為繳納，亦將遭國家處以罰鍰，況兩造復非本於現況占有情形，互為繳付所占用土地之地價稅，即尤不得以其等各對國家履行原應負擔之公法上納稅義務，遽謂兩造有何互相容忍默許對方使用自己土地之意思。至原告雖歷經辦理建物保存登記未果、地籍圖重測指界及更正界址等事件，而長期未向被告行使拆屋還地之權利，亦核僅屬單純之沈默，否則當可互相出具土地使用權同意書，以完成建物保存登記，是顯難認原告有同意被告使用系爭土地之意思表示。此外，被告復未提出其他證據，證明兩造確有交換使用土地之默示合意，揆之前開民事訴訟法第277 條前段規定及說明，自應受不利之認定，是其辯以有權占有云云，要乏所憑。
③退步言之，即令兩造前確有交換使用土地之默示合意乙情為
真，然徵諸原告業於100 年6 月20日寄發存證信函，主張被告無權占有系爭土地，被告猶旋於同年7 月21日對林高做訴請拆屋還地，主張林高做亦屬無權占有654 、653 地號土地；佐以林高做於264 號事件中，復稱：被告告其就會拆還給被告等語（見264 號一審卷第188 頁背面），則依此事件發展歷程，益見兩造均已以客觀行為，明示不欲繼續往日互換土地使用之狀態，而達成解消該法律關係之意思合致，則被告自斯時起，尤不得再對原告主張有合法占有之權源，至為明灼。
⑶被告固以上情辯稱：因原告先寄發存證信函請求被告拆屋還
地，被告為求自保，始對林高做提訴以為與原告和解之方法，並無請求拆屋還地之意思，且此乃264 號事件委任律師之策略，被告實不知情云云。惟查，被告確有委任訴訟代理人對林高做提起拆屋還地訴訟，亦於264 號事件第一審程序承審法官至現場履勘及測量23號房屋占用654 、653 地號土地面積時，到場參與程序，有264 號事件卷附起訴狀、委任狀、100 年12月23日勘驗筆錄可稽（見264 號一審卷第6 至14、138 至141 頁），誠難認被告有何不知其業對林高做提起拆屋還地訴訟之情事，或起訴係違背其本人意願。被告辯以提起264 號事件訴訟係律師之策略，其不知情亦無請求拆屋還地之意思云云，洵非可採。次被告上開起訴行為，客觀上顯已表明無繼續互換使用土地之意思及林高做等人屬無權占有，自應就其表示所創設之外部狀態，賦予相應之法律上效力，而致其所指互換使用土地之法律關係歸於消滅，且被告於獲取該訴訟勝訴判決確定後，亦不得再為相反之主張，方符誠信。又被告雖一再指摘係原告先破壞兩造長年來之信賴關係，其為求與原告和解，方為上開行為云云。然被告既決意採取提起訴訟之行為，無論其起訴之初始緣由或動機為何，或該行為客觀上所致結果是否與其主觀動機期能達成之結果相合，被告均應就其表示行為之客觀結果自負其責，斷不能諉為無庸受此拘束。況果被告仍有維持交換土地使用關係之意思，焉有於林高做同意拆除23號房屋後，仍繼續遂行26
4 號事件，復於取得勝訴判決確定後，對林高做等人聲請強制執行之理。是被告前開辯詞，均無從採為有利於其認定之憑據。
㈡原告請求拆除系爭21號房屋，並未違反誠信原則，亦無權利失效原則之適用：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查被告占有系爭土地並無合法權源，業如前述，是原告請求被告將系爭土地上如附圖所示B 部分、面積96.17 平方公尺之系爭21號房屋拆除，並將上開土地返還原告，自屬有據。
⒉次按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依
正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，方得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使。此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法，是必權利人除單純沈默外，尚有其他行為或事實，足使義務人產生信任，並考量相關情狀，認如許權利人行使權利，依社會通念已達於違反誠實信用原則之程度者，始可限制權利人之權利行使，要不能端以權利人之單純沈默、不知或怠於行使權利，率認其權利失效而不能行使。
⒊被告固執上情陳謂因原告長期未向被告行使權利，且以前載
事由引起被告之正當信任，故原告現為權利行使，違反誠信原則，而有權利失效原則之適用云云。然原告既為系爭土地所有權人，被告亦無合法占用權源，則原告本於所有人之地位請求被告拆除系爭21號房屋及交還土地，自屬權利之正當行使。次系爭土地誤為登記在原告名下，並非原告或林福氣故意所致，亦同損原告與林福氣預期23號房屋與基地位置相符且歸於其等家族所有之計畫；酌以被告自承原告與陳火官均係委由同一代書辦理，因代書疏漏誤夾文件致登記錯誤等語，可見該名承辦人同屬原告與陳火官之代理人，其之疏失當由原告與陳火官共同承擔，不能僅歸咎於原告，尤難以原告係先經辦理移轉登記完畢而為所有權人，即遽指其係「搶先」登記或有何較高之可責性，遑論執此推認其行使權利違反誠信原則。再縱原告主觀上知悉土地遭占用而長期未積極為權利之行使，除不能逕認被告為有權占用外，誠僅為單純沈默或怠於行使權利；而原告於71年間到場指界、86年間同意更正界址等舉措，亦僅屬使其所有之系爭土地範圍明確之權利維護行為，至兩造各依登記內容繳付地價稅，不過為履行公法上之義務，上開各節均難認得使被告正當信任原告已不欲行使權利。況姑不論被告之初始動機為何，被告既先行對占用654 、653 地號土地之林高做訴請拆屋還地並獲致勝訴判決確定，則無論兩造間前曾存在何種法律關係，均已因被告自己之行為遭終局改變與破壞，如不許原告行使權利，反將致兩造之權益失衡，顯非事理之平。是綜核上揭各情，依一般社會通念，不能認原告請求被告拆屋還地有違誠信原則，更無權利失效原則之適用。被告辯以原告提起本件訴訟違反誠信原則，而有權利失效原則之適用云云，殊乏所據。㈢原告得請求依系爭土地申報地價年息5 ％計算之相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181條分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受占有使用土地之利益，並已致土地所有權人無法管領使用而受有損害，土地所有權人即得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還該利益，又因該利益依其性質不能返還，依前揭規定，無權占有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利。本件被告占有系爭土地並無合法權源，則其無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，揆之上揭說明，原告自得依民法第
179 條、第181 條但書之規定，請求被告給付占有系爭土地相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而土地法第148 條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。則依上開說明，土地法第97條第1 項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
⒊本院審酌系爭土地之地目為田，系爭21號房屋係作為住家使
用，位在臺北市○○區○○路○ 巷內，距離知行路主幹道約40公尺，周圍多為二層樓之獨棟建物或五層樓公寓，知行路上有水果攤、便利商店、臨時黃昏市○○○○路○ 巷寬約3.
2 公尺，步行約2 、3 分鐘可達臺北市立關渡醫院、臺北市立浩然敬老院、關渡國中、公園，步行約4 分鐘可至關渡宮，附近亦有公車站牌、小吃店、早餐店等情，有土地登記謄本（見本院卷一第10至11頁）、地圖（見本院卷一第252 頁）、現場照片（見本院卷一第253 頁，卷二第17、20至23頁）在卷可稽，並經被告陳述明確（見本院卷一第145 頁），復據本院勘驗現場屬實，有勘驗測量筆錄可佐（見本院卷一第264 至265 頁），足認系爭21號房屋及系爭土地所在生活機能尚稱完善，附近交通亦屬便利，且被告實亦將之作為住宅使用。是依此等基地位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等項，暨系爭土地自96月1 日至今之申報地價金額等一切情狀，認原告請求以申報地價年息5 ％計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當；逾此範圍之請求，即屬無據。至被告辯以依土地法第110 條規定，原告請求相當於租金之不當得利，應以土地申報地價總額年息不超過8 ％之範圍計算云云。惟按以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者，為耕地租用。前項所稱耕地，包括漁牧，土地法第106 條規定定有明文。參諸農業發展條例第3 條第11款規定：「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」，92年2 月7 日修正理由則略謂：「加入WTO 後，糧食生產用地面積可適度縮小，且多年來政府已不再辦理地目等則調整工作，逐漸廢除以田、旱地目別作為土地管制之依據，實有配合刪除本款耕地定義中所列「田、旱地目土地」文字之必要，故將耕地之定義範圍縮小，這些保留為耕地之農牧用地，悉以區域計畫土地使用編定之用地別作為界定耕地之分際，符合辦理土地使用編定之精神；同時，將「依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地」、「非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地」及「國家公園區內，依國家公園法劃定之分區別及使用性質，經該法主管機關會同有關機關認定屬於前目（指田、旱地目）規定之土地」，改列為「耕地以外之農業用地」，以符實際。」是所謂「耕地」，應不包括依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地；至坐落都市計畫法所定其他使用區（如住宅區、商業區、工業區、行政文教風景區等）內之土地，尤非為耕地。系爭土地位在臺北市內，而臺北市全區均業經實施都市計畫，則系爭土地自屬耕地以外之農業用地，當無土地法第110 條規定之適用，併此敘明。
⒋又依上開方式計算，原告自96年8 月9 日起至101 年8 月8
日止，請求被告給付相當於租金之不當得利38萬7,892 元【計算式：96年8 月9 日起至98年12月31日止共2 年4 月又23日，金額為16,080元×96.17 平方公尺×5 ％×（2 ＋4/12＋23/365）＝182,039 元；99年1 月1 日至101 年8 月8 日共2 年7 月又8 日，金額為16,560元×96.17 平方公尺×5％×（2 ＋7/12＋8/365 ）＝205,853 元；182,039 元＋205,853 元＝387,892 元（小數點下均四捨五入，下同）】；及自同年月10日起至返還系爭土地如附圖所示B 部分之日止，請求被告按年給付7 萬9,629 元【計算式：16,560元×96.17 平方公尺×5 ％＝79,629元】，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則乏所憑，不應准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，此觀同法第203 條規定即明。本件原告於10
1 年8 月9 日起訴，起訴狀繕本於同年月23日送達被告，此有本院送達證書可證（見本院卷一第17頁）。是原告就前開得請求之金額，併請求其中38萬7,892 元（即96年8 月9 日至101 年8 月8 日止相當於租金之不當得利）部分自起訴狀繕本送達翌日即同年月24日起至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據。
七、從而，原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示B 部分、面積96.17 平方公尺即系爭21號房屋之違章建物拆除，將前揭土地返還原告；並給付原告38萬7,892 元，及自101 年8 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；暨自同年月10日起至返還前揭土地之日止，按年給付原告7 萬9,629 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、原告陳明就其訴之聲明第㈡項前段之請求願供擔保，聲請宣告假執行；被告則謂願供擔保，聲請免為假執行。經核就原告聲明第㈡項前段請求勝訴部分，兩造所為假執行及免為假執行之聲請，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。又原告並未就他項聲明部分陳明願供擔保請准宣告假執行，被告以前詞稱請准宣告免為假執行，容有誤會，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 詹淳涵