臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1108號原 告 陳惠雯訴訟代理人 曾江山被 告 劉淑美訴訟代理人 洪明立律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一００年度司執第六五九一０號強制執行事件於民國一百零一年八月九日上午九時三十分在民事執行處實行之分配表，次序五被告之債權違約金金額應變更為新臺幣壹萬柒仟零肆拾元，分配金額應變更為新臺幣柒拾肆萬零玖佰捌拾伍元，次序七被告之債權原本應更正為新臺幣捌萬元，利息應更正為新臺幣叁仟柒佰叁拾伍元，分配金額應更正為新臺幣捌萬叁仟柒佰叁拾伍元，次序八發還原告之金額應更正為新臺幣貳佰柒拾捌萬叁仟玖佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經查，本院100 年度司執字第65910 號拍賣抵押物強制執行事件於民國101 年7 月12日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年8 月9 日實施分配，嗣原告於101 年8 月6 日具狀就上開分配表聲明異議，並於同年月16日提起本件分配表異議之訴，及向本院執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取前述強制執行卷宗查閱無訛，是提起本件分配表異議之訴，自與前揭法條規定相符，應屬合法。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明係請求將系爭分配表次序5 之利息變更為新臺幣（下同）3 萬元、違約金變更為0 元、另應增列委任費用8 萬元，分配金額更正為71萬元，次序7 之債權金額、利息、分配金額均變更為
0 元，次序8 發還原告金額變更為2,898,660 元（本院卷第
6 、15頁）；嗣變更為請求將系爭分配表次序5 之利息金額變更為3 萬元，違約金金額變更為0 元，分配金額變更為63萬元，次序7 被告之債權原本更正為8 萬元，利息更正為0元，分配金額更正為8 萬元，次序8 發還原告之金額更正為2,898,660 元（本院卷第104 頁），經核其變更前後之主要爭點均相同，相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一，揆諸前揭法條規定，原告所為訴之變更，自可准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：其為籌措60萬元之提存金，以辦理如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）之移轉登記，於100 年5 月
4 日向被告借款60萬元，約定清償日期為100 年8 月4 日，利息為年息20% ，原告並同意於取得系爭不動產之所有權後，以該不動產為被告設定債權金額72萬元之普通抵押權，以資擔保。另原告亦委任被告為其處理前述提存、所有權移轉登記、抵押權設定、聲請撤銷假扣押裁定等相關事務，且約定原告僅需負擔被告因處理委任事務所支付之必要費用，而無庸給付其他委任報酬。嗣被告依約借款60萬元，並完成前述抵押權設定後，原告即委任友人曾江山全權處理還款事宜，並於100 年7 月21日以臺北北門郵局第2667號存證信函，通知被告於同年月25日上午10時於曾江山辦公室結清雙方債權債務關係，原告並於當天備妥現金準備清償，惟被告並未依通知前往，而以存證信函通知原告改於100 年8 月3 日上午10時至民間公證人葉詠翔所屬之敏律聯合事務所（下稱公證人事務所）辦理債務結清事宜，原告依約前往後，被告卻藉詞拒絕受領，原告遂於100 年8 月18日、25日再分別以臺北敦南郵局第836 號、第927 號存證信函，通知被告得至曾江山辦公室受領原告之給付，然被告均未出面，並持鈞院
100 年度司拍字第231 號准許拍賣系爭不動產之民事裁定及確定證明書，向鈞院聲請拍賣系爭不動產，經鈞院以100 年度司執字第65910 號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，又另持鈞院100 年度司票字第7538號本票裁定及確定證明書聲請參與分配，嗣經鈞院將系爭不動產拍賣後，於101 年7 月12日製作系爭分配表，定於同年8 月9 日實施分配。惟原告就系爭借款債務並無遲延清償之情事，而係被告受領遲延，其自不得請求原告給付自100 年8 月4 日以後之利息及違約金，另以一般行情而言，系爭委任契約所需之必要費用應不超過8 萬元，故被告主張原告應給付171,000 元之必要費用，亦非有據，為此，原告已於101 年8 月6 日就系爭分配表具狀聲明異議，爰依法於分配期日起10日內，提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：鈞院100 年度司執第65910 號強制執行事件於101 年8 月9 日上午9 時30分在民事執行處實行之分配表，次序5 被告之債權利息金額應變更為3 萬元，違約金金額應變更為0 元，分配金額應變更為63萬元，次序
7 被告之債權原本應更正為8 萬元，利息應更正為0 元，分配金額應更正為8 萬元，次序8 發還原告之金額應更正為2,898,660 元。
二、被告則以：㈠被告已於100 年7 月間某日，與原告之代理人即其弟陳志欣會算兩造間之債務總額為80萬元，詎原告另行委任之代理人曾江山於100 年8 月3 日至公證人事務所處理債務清償事宜時，不僅未提出任何現金，且一再向被告表示原已談妥之80萬元需扣除5 萬元請兄弟喝茶，經被告堅詞拒絕後，雙方不歡而散，且此後原告均未再表示欲依債之本旨清償債務之意，是以，原告顯有遲延清償借款債務之情事，被告依約請求原告給付利息及違約金，洵屬有據。㈡原告與被告簽訂委任契約後，即簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票），以作為日後將依約支付委任必要費用之擔保，又兩造業已商定原告應返還之金額，除借款及利息共63萬元之外，尚包含委任部分之公證費用、代書費用、車資、介紹費等17萬元，兩者合計80萬元，原告自不得事後反悔，主張委任契約之必要費用僅8 萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為籌措60萬元之提存金，以辦理系爭不動產之移轉登記，曾於100 年5 月4 日向被告借款60萬元，約定清償日期為100 年8 月4 日，利息為年息20% ，另又委任被告為其處理前述提存、所有權移轉登記、抵押權設定、聲請撤銷假扣押裁定等相關事務，且約定原告應負擔被告因處理委任事務所支付之必要費用，其後，被告業已依約借款60萬元予原告，原告亦以系爭不動產為被告設定債權金額72萬元之普通抵押權，以資擔保。又兩造雖曾約妥於100 年8 月3 日至公證人事務所辦理債務結清事宜，惟因雙方對於還款金額意見不一，故原告之代理人曾江山當日並未實際返還被告任何款項，被告遂持本院100 年度司拍字第231 號准許拍賣系爭不動產之民事裁定及確定證明書，向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以100 年度司執字第65910 號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，又再持本院100 年度司票字第7538號本票裁定及確定證明書聲請參與分配，嗣由本院於101 年7 月12日製作分配表，定於同年8 月9 日實施分配，然經原告於
101 年8 月6 日就上開分配表具狀聲明異議等情，有卷附本院民事執行處函、土地及建物登記謄本、委任契約及其公證書、金錢消費借貸契約及其公證書等影本為證（本院卷第11-16 、18、19、25、26、60-64 頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件原告主張其就系爭抵押權所擔保之借款債務，已於約定之清償日前，備妥足額現金擬作清償之用，然被告竟拒絕受領，且原告嗣後多次通知被告至曾江山辦公室受領原告之清償，被告亦置之不理，被告自應負受領遲延之責任，而原告則無給付遲延可言云云，為被告所否認，經查：
㈠按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，民法第234 條、第235 條分別定有明文。是依上開規定可知，債權人需對於債務人依債之本旨所提出之給付，或對債務人依民法第235 條但書所為之通知，有拒絕受領或不能受領之情事，始負受領遲延之責任。
㈡經查，兩造就借款60萬元部分，約定之清償期為100 年8 月
4 日，利息為年息20% ，故原告於清償期屆至時，應返還之借款本息為63萬元（000000＋600000×20% ×3/12＝630000），此為兩造所不爭執。另關於原告依系爭委任契約應支付之必要費用部分，被告雖主張應包含公證費9,000 元、代書費32,000元、車資3 萬元、介紹費10萬元，合計171,000 元，且兩造業於100 年7 月間就借款本息及委任之必要費用進行結算，同意總還款金額應為80萬元云云，然查，被告所主張之10萬元介紹費，乃指原告因訴外人蔡如煥介紹其向被告借款，而同意由被告代為支付予蔡如煥之佣金，此業據被告自承在卷（本院卷第88頁），並經證人蔡如煥到庭證述明確（本院卷第78頁背面），惟依系爭委任契約所載，原告委任被告處理之事務為辦理提存、所有權移轉登記、抵押權設定、聲請撤銷假扣押裁定等相關事務，與借款60萬元乙事並無關連，自難認被告所稱之介紹費，乃屬其處理委任事務時所需支出之必要費用。又證人蔡如煥雖到庭證稱其在原告之弟陳志欣委託其介紹向被告借款時，即與兩造約明應由原告支付其10萬元之介紹費，並先由被告暫為墊付，且陳志欣與被告亦曾於100 年7 月間，就系爭借款本息及委任之必要費用進行結算，同意總還款金額為80萬元云云（本院卷第78頁背面），然此不僅為證人陳志欣所否認（本院卷第85、86頁），且衡諸常情，倘原告於簽訂系爭借款契約及委任契約時，即已與被告及蔡如煥達成應支付10萬元介紹費之協議，被告或蔡如煥當會要求將此一重要之約定記載於前述契約中，以免日後爭議，然觀諸系爭借款契約及委任契約之內容，竟對此金額高達借款總額1/6 之「介紹費」隻字未提，甚且於系爭委任契約第2 條中，尚有原告同意被告複委任代書處理相關事務，由原告負擔該代書費用，被告即不另向原告請求委任報酬之約定（本院卷第26頁），更難認原告於簽訂系爭委任契約時，除同意支付代書費、公證費、交通費等處理委任事務之必要費用外，尚曾同意支付前述10萬元之介紹費；另倘若陳志欣與被告已於100 年7 月間達成需還款80萬元之協議，因該金額與借款本息63萬顯有差距，依情依理，亦應書立契據以資遵循，詎被告就此竟無法提出任何書面文件加以佐證，顯與常情有違，自不能僅憑與此介紹費有利害關係之蔡如煥所為前揭證詞，率認兩造間就還款金額業已達成以80萬元結算之協議；至原告提領並拍照存證之現金數量雖為80萬元，此有存摺影本及照片數幀附卷可憑（本院卷第21、27-29 、32、33、36頁），然此乃因被告曾要求原告以80萬元結清所有債務，故原告遂預先提領80萬元以為備用，此業據證人陳志欣到庭證述明確（本院卷第86頁），經核與常理尚無不符，自不能將原告為清償本件債務而預先備妥80萬元之行為，解釋為其業已同意以80萬元結清兩造間之債務。是以，被告既無法證明原告曾同意其代墊10萬元之介紹費予蔡如煥，亦無法證明兩造曾就系爭借款本息及委任之必要費用進行結算，且同意總還款金額為80萬元，則截至系爭借款之約定清償日即100 年8 月3 日止，原告積欠之債務應僅包含借款本息63萬元，及原告所不爭執之委任必要費用8 萬元，合計71萬元，洵堪認定。
㈢再查，原告曾委託代理人曾江山於100 年7 月21日，以臺北
北門郵局第2667號存證信函通知被告於同年月25日至曾江山辦公室處理結清債務之事，然經被告於同年月27日以臺北光復郵局第1197號存證信函改約100 年8 月3 日至公證人事務所處理清償事宜，而當日曾江山雖表示已備妥80萬元，惟因被告堅持原告應清償80萬元，且拒不提出債務明細以供核對，故曾江山當場並未交付任何現金予被告等情，業據曾江山陳述明確（本院卷第87頁），並經證人蔡如煥、蔡定瑜等人到庭證述屬實（本院卷第78、79、102 、103 頁），顯見原告之代理人曾江山並未於100 年8 月3 日實際交付任何金錢予被告，則縱如其所述，其已將80萬元現金裝於袋中，且當場打開拉鍊證明其已備妥現金，仍難認其已有「提出給付」之行為甚明；且依前開證人之證詞，曾江山於100 年8 月3日當天，亦未曾以口頭向被告表示願當場清償71萬元以上之金額，則原告之代理人曾江山既未於100 年8 月3 日實際提出任何金錢於被告，表示願予清償之意，或向被告表示其願將備妥之現金先交付部分予被告作為清償，自無從認定其於當日業已為任何現實或言詞提出之給付。且查，被告當天雖堅持原告之欠款總額應為80萬元，惟並無任何證據顯示被告曾拒絕受領原告所提出之給付（如曾江山曾拿出75萬元現金交付被告，遭被告拒收；或曾江山表示願清償75萬元，然遭被告以金額不足80萬元為由，拒絕受領75萬元），則亦難認被告有何拒絕受領之情事。是以，原告主張其已於100 年8月3 日提出給付，惟遭被告拒絕受領，應由被告負受領遲延之責云云，即非可採。
㈣復查，原告主張其另於100 年8 月18日、25日，分別以臺北
敦南郵局第836 號、第927 號存證信函，通知被告得至曾江山辦公室受領原告之給付，然被告均未前往受領等情，固據其提出上開存證信函影本為證（本院卷第34-35 、37-39 頁），然查，被告於原告寄發上開存證信函前，並未向原告預示拒絕受領其清償之意思，前已詳述，且民法第235 條但書所稱「給付兼需債權人之行為」者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形（最高法院92年度台上字第1065號判決意旨參照），與本件僅需由原告為金錢之給付，而無需被告為受領以外之其他協力行為之狀況，顯然有別，則原告自不得依民法第235 條但書之規定，以準備給付之事情，通知被告以代現實提出。況按，「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：1.以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。2.其他之債，於債權人之住所地為之。」，民法第314 條定有明文，則原告既未能證明兩造就系爭借款及委任契約業已約定清償地得由原告自行決定，或依習慣或債之性質，得認原告有片面決定清償地之權利，則其以前揭存證信函自行指定被告應至曾江山之辦公室受領原告之清償，亦難認其通知準備給付之內容與債之本旨相符，從而，原告主張其業以前揭存證信函將準備給付之事情通知被告，以代現實提出，然遭被告拒絕受領云云，亦非可採。
㈤綜上所述，原告就借款60萬元部分，既未於約定之清償期為
清償，且被告並無受領遲延之情事，則被告主張依系爭消費借貸契約之約定及民法第233 條第1 項之規定，原告應自借款之100 年5 月4 日起至清償日止，給付按年息20% 計算之利息，共計123,945 元（000000×20% ÷365 ×377 ＝123945 ， 元以下四捨五入），自屬有據。原告所稱其自
100 年8 月4 日起，即無庸給付利息云云，尚非可採。
五、另查，系爭消費借貸契約第4 條第2 項約定：「乙方（即原告）如未按期繳息或本金時，應給付甲方（即被告）每遲延給付1 日以3 千元（每日以借款餘額5/1000計算，本處以本金全未返還時之金額計算，視借款餘額為準）之違約金。」，此有系爭消費借貸契約影本1 件在卷可參（本院卷第63頁），是被告主張依上開約定，其得請求原告自100 年8 月
5 日起至清償日止，給付按日息5/1000計算之違約金，固非無據。惟按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，是以，本院經斟酌被告因原告遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可能獲取之利益損失，而被告業與原告約定以法定最高利率年息20% 計算利息，並已於計算債權數額時一併列入，及現今社會經濟狀況並非繁榮鼎盛，投資獲利實屬不易等情狀，認上述違約金之約定，確屬過高，應酌減為按日息1/10000 計算，較為適當，是依此方式計算之結果，被告所得請求之違約金金額應為17,040元（000000×1/10000 ×284 ＝17040 ）。
六、末查，被告主張原告曾開立如附表二所示之本票1 紙，用以擔保原告依系爭委任契約應支付之必要費用乙節，未據原告否認，則如前所述，被告既無法證明其得依系爭委任契約請求原告支付171,000 元之必要費用，又原告業已自承其應支付之必要費用應為8 萬元，且迄今仍未給付，則被告自得依票據關係，請求原告支付8 萬元，及自100 年8 月5 日起至清償日止，按年息6%計算之利息共計3,735 元（80000 ×6%÷365 ×284 ＝3735，元以下四捨五入）。
七、從而，原告提起本件分配表異議之訴，於請求將系爭分配表次序5 被告之債權違約金金額變更為17,040元，分配金額變更為740,985 元，次序7 被告之債權原本更正為8 萬元，利息更正為3,735 元，分配金額更正為83,735元，次序8 發還原告之金額更正為2,783,940 元之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第二庭法 官 馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 劉欣怡