臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1237號原 告 許淑鈴訴訟代理人 羅筱茜律師
羅翠慧律師複代理人 魏小嵐律師被 告 祭祀公業許世勇法定代理人 許春來訴訟代理人 吳啟玄律師複代理人 郭芳瑜訴訟代理人 吳啟豪律師
彭若鈞律師上列當事人間給付祭祀公業分配款事件，經臺灣臺北地方法院以
101 年度訴字第3591號裁定移送本院管轄，本院於民國103 年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明原請求被告給付新臺幣（下同）129 萬元及遲延利息。嗣於訴訟進行中變更其聲明為請求被告給付129 萬6,296 元及遲延利息。核其所為，要屬應受判決事項聲明之擴張。依據首揭規定，應認於法尚無不合，應予准許。
二、本件被告提起反訴後，嗣於言詞辯論終結前撤回反訴，亦經對造同意，故反訴部分已生撤回訴訟之效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為被告祭祀公業之派下員，且接獲被告管理委員會於10
1年3月15日函文，通知原告於同年3月27日前往領取分配款（即被告處理被告祭祀公業所有位於臺北市○○區○○段○○○○○○號土地之分配款129萬6,296元），惟原告嗣接獲被告通知有關原告之派下權仍有爭論，故原告尚未領得上揭分配款。
㈡原告依下列規定，應為被告之派下員：
⒈被告公業未曾訂立規約，關於派下權之繼承，應依祭祀公業
條例第4條第1項明文及有權機關解釋為據。按最高法院70年第22次民事庭會議決議意旨、及內政部65年8 月11日台內民字第697380號函釋均明文奉祀本家祖先之女子有權繼承派下，原告之父許鍛松於83年11月6 日去世，並無男性子孫，而原告依其父指示出嫁時即約定應奉祀本家祖先，且原告亦有奉祀之事實，則原告取得被告公業之派下權。且被告最遲已於97年間將原告有祭祀事實，且列為派下員之事公告周知，並無人異議，是原告已取得派下權。
⒉依內政部85年4 月25日台（85）內民字第8576875 號函釋，
原告已經派下員大會過半數同意列為派下員，有被告第一屆第三次派下員大會會議紀錄載明「應到25人、實到17人、委任2 人」、「同意一致通過」等語，則97年3 月31日公聽會並非如被告所述無人同意而不了了之，若97年3 月31日公聽會無人同意，為何於其後即97年5 月16日召開派下員大會會議紀錄竟記載，該次公聽會有「一致共識」派下員並決議依該共識授權管理人全權處理？為何被告97年7 月21日臨時派下員大會亦載明「有關補列大致整理齊全，近日皆可先送審核…預定97年10月底即可完成」，足認被告實同意補列含原告在內29名派下員。且原告已經被告派下員三分之二以上之派下員即20人出面書面同意列原告為派下員，且於97年5 月16日被告全體派下員人數為25人，同意人數已超過三分之二，則原告已取得三分之二以上之派下員書面同意取得派下權。
⒊況原告有祭祀之事實，亦得依祭祀公業條例第5 條規定取得派下權。
⒋被告並無繼承慣例存在，被告辯稱之慣例係經101 年2 月19
日派下員大會通過，亦因違反強行規定而無效，縱認有效，亦應自通過之日起，向後發生效力。且原告否認該次會議紀錄簽到簿及會議紀錄後面「許淑鈴」簽名為原告所簽。
㈢為此，依派下員間之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠
被告應給付原告129 萬6,296 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告不得依內政部65年8 月11日台內民字第697380號函釋取得派下權：
⒈內政部65年8 月11日函雖表示「祭祀公業派下員無男性，僅
存出嫁之女性直系親屬，且於出嫁時曾有約定需奉祖先，亦有奉祀事實，准其公告無異議後，取得祭祀公業之權義。」，然原告就其符合內政部函釋意旨等事實（於出嫁時曾有約定需奉祖先、有奉祀事實、准其公告無異議後）均未舉證以實其說，其主張自不足採。
⒉內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函，明示「
祭祀公業條例第5 條規定『共同承擔繼承者』係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費者」，查原告雖一再主張參與祭祀活動，惟被告否認之，原告僅能提出97年以後參與祭祀之照片，顯見原告在97年以前從未參與祭祀活動，然原告對於伊並未負擔祭祀經費則不爭執，顯見原告自非「共同承擔繼承者」。
⒊依照被告之繼承慣例，除「派下員死亡無男性直系卑親屬，
且女性未出嫁」、「女子招贅夫」等兩種情形外，女性原則上並無派下權，且此繼承慣例早經原告簽名確認，足見原告早已明知伊並無派下員身分之事實，且事實上，祭祀公業許世勇從未有任何已出嫁女性取得派下權，原告現竟空言否認伊曾親筆簽名確認被告繼承慣例之事實，實令人遺憾！⒋被告之繼承慣例，除經「原告親筆簽名確認」外，亦經「全
體派下員40餘人簽名確認（合計已過三分之二）」。易言之，被告祭祀公業許世勇之繼承慣例，經全體派下員過三分之二簽名確認，加上根本不具派下員身分之原告簽名確認，顯見被告確有繼承慣例之存在。若無此繼承慣例，何致除原告親筆簽名確認外，又有其他40餘名派下員簽名確認呢？且除原告訴訟代理人代理之許淑鈴及另案代理之許顏進、許健興外，根本無人否認繼承慣例存在，顯見原告僅係為圖派下之分配款而臨訟否認。
⒌被告之繼承慣例，係自許世勇於西元1794年不幸仙逝後即反
覆施行迄今，根本並無任何業已出嫁之派下女子曾取得派下權。原告如否認有此消極事實，自應就「祭祀公業許世勇曾有業已出嫁之派下女子曾取得派下權」之積極事實負舉證責任。
⒍楊志寬於101 年7 月16日開庭時，已具結證述內容可知原告
業已仔細看過會議記錄後才簽名，且會議記錄上祭祀公業的印章及騎縫章均早已蓋好，且已有其他派下員簽名。
㈡原告不得依內政部85年4 月25日台85內民字第8576875 號函釋取得派下權：
⒈內政部85年4 月25日台85內民字第8576875 號函釋雖表示「
該派下員大會之決議，除規約另有規定者依規約辦理者外，應經全體派下過半數之決議得將派下女子、養子女、贅婿列入派下員」云云。
⑴按民法第1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無
習慣者，依法理。」，足見祭祀公業條例尚未公布施行前，應依被告之繼承慣例決定原告是否得為派下員。
⑵依照被告之繼承慣例，除「派下員死亡無男性直系卑親屬，
且女性未出嫁」、「女子招贅夫」等兩種情形外，女性原則上並無派下權，且此繼承慣例早經原告簽名確認，足見原告早已明知伊並無派下員身分之事實。
⑶依最高法院102 年度台上字第928 號判決，明示「……末查
祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第四條第三項規定，經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，雖可取得派下員資格。惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。至祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第八百二十八條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意。原審依此所為上訴人無派下權之認定，核無違背法令之情形，附此敘明。」。姑不論原告並未取得派下現員三分之二之派下員同意，原告並未於祭祀公業條例施行前取得全體派下員同意，亦係其所不爭執，顯見依最高法院判決意旨，原告顯根本不能取得派下權。原告主張可依內政部85年4 月25日台85內民字第8576875 號函釋取得派下權，不足採信。
㈢原告不得依祭祀公業條例第4 條第3 項規定取得派下權。⒈最高法院100年度台上字第790號民事判決，明示「……按民
政機關依祭祀公業條例第十一條、第十三條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第十七條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明。」、「查台北市中正區公所核發之派下現員名冊雖列派下員為九十二人，依上說明，尚無確認私權之效力。又其中已死亡者有派下員林周輓等十人，為原判決所確定之事實，則事實審法院即應詳加調查，審慎勾稽該九十二人是否確為派下員，依系爭祭祀公業規約第五條規定，繼承已死亡之十人之派下究為何人，並予列入派下員，以計算系爭祭祀公業之派下現員人數究竟若干，俾資判斷被上訴人獲選為管理人，實際上有無經派下現員人數過半數之同意，乃原審見未及此，未予調查審認，徒以系爭祭祀公業所列已死亡者十人，既無主張係繼承派下權之人，並於公告期間內提出異議，亦未依祭祀公業條例第十七條報經公所更正，即逕以派下現員名冊所列九十二人扣除已死亡之十人，率謂被上訴人已經派下員過半數之同意選任為管理人，據為上訴人敗訴之判決，適用法律自有可議。」，足見派下現員名冊所列派下員，並非即屬現存合法之派下員，且事實審法院應詳加調查派下現員名冊所列派下員，是否確有派下員身分。
⒉原告一再聲稱伊列於派下現員名冊，即取得派下員資格，顯
然誤解祭祀公業條例規定，亦違反最高法院判決意旨，其主張自不足採。
⒊被告於97年10月9 日送請中山區公所備查時，派下現員人數
應為44人，備查名冊並無確定私權效力，已如前述，故該備查名冊所列派下員人數是54人，扣除被告有爭執的許淑霞、許淑鈴、許美惠、許金龍、許金燦、許進福、許糖、許健泰、許健興、許罔市等10人，兩造不爭執的派下員人數應為44人。則被告於97年3 月21日派下員補列公聽會之派下現員人數至少為44人，則原告至少應取得派下現員三分之二以上之書面同意（即至少為30人），原告既從未取得30名派下員之書面同意，顯見原告不得依祭祀公業條例第4 條第3 項第1款規定取得派下權。況縱依原告所述，其係依97年7 月1 日祭祀公業條例施行前的97年3 月31日派下員公聽會而取得派下權，因祭祀公業條例施行前，派下女子欲取得派下員資格，應得全體公同共有人同意，業經最高法院102 年度台上字第928 號判決明確闡釋在案，顯見原告根本無法取得派下員資格。
㈣依第一屆第三次派下員大會會議紀錄第一點可知，當時出席
人數僅有17人，惟派下員當時未經清理，兩造不爭執之派下員人數至少為44人，顯見該次決議並未符合全體派下員過半數之出席要件。又該次派下員大會會議之決議內容是「有關未補列之派下員經97年3 月31日公聽會一致共識，依法能補列即給予補列……」，而依祭祀公業許世勇派下員補列公聽會之會議記錄，表示【現場休息20分鐘，會場有系統表，請諸位宗親參考，並請各房討論爭議之派下是否補列，現有同意書，如果同意請於同意書上簽名。】，因當場無人表示同意補列爭議之派下，故根本並無派下員於同意書上簽名，顯見第一屆第三次派下員大會會議之決議依照97年3 月31日派下員補列公聽會共識，必須有其他派下員同意方可補列。故縱第一屆第三次派下員大會會議出席人數符合法定門檻，但根本並未同意原告補列為派下員，原告聲稱可依祭祀公業條例第4 條第3 項第2 款規定取得派下員資格，顯屬無稽。
㈤縱依原告所述，其係依97年7 月1 日祭祀公業條例施行前的
97年3 月25日派下員公聽會而取得派下權，因祭祀公業條例施行前，派下女子欲取得派下員資格，應得全體公同共有人同意，業經最高法院102 年度台上字第928 號判決明確闡釋在案，顯見原告根本無法取得派下員資格。
㈥綜上所述，不論依照祭祀公業條例第4 條或第5 條之規定，
原告均無法取得派下權，遑論，原告早已簽名確認繼承慣例，顯見原告早知伊並無派下權之事實等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於97年7 月1 日祭祀公業施行時，並無制定規約。㈡原告之被繼承人許鍛松為被告之派下員，許鍛松於83年11月
6日去世，並無其他男性子孫，僅有原告一繼承人，原告為女子，並為嫁娶婚，而非招贅婚。
㈢若原告享有被告之派下權，其派下房份為54分之1 ，可分得之分配款為129 萬6,296 元。
四、本院之判斷：㈠按96年12月12日公布，97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第
4 條第1 、2 、3 項規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：1.經派下現員三分之二以上書面同意。2.經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」。參諸祭祀公業條例第4 條第
1 、2 項之立法理由為：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」。可見於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未有規定者，始應依民事習慣（祭祀公業條例第1 項後段、第2項規定，係將民事習慣明文化）定之。
㈡原告主張其依祭祀公業條例第4條第1項對被告有派下權云云
，為被告所否認，並辯稱：依被告之繼承慣例，原告為女子已出嫁，非招贅婚，當無享有派下權等語。
⒈祭祀公業條例第4 條第1 、2 項規定，如前所述，其立法意
旨係為基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
⒉本件被告為祭祀公業條例施行前，即已存在之祭祀公業，並
未制定規約，此為兩造所不爭執，則依上揭祭祀公業條例第
4 條第1 項規定，應由設立人及其男系子孫為派下員。且依臺灣民俗習慣無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。則出嫁之女子依臺灣民俗習慣並無享有派下權。故原告之父許鍛松雖為被告之派下員，惟原告為女性且為嫁娶婚，並非招贅婚，為兩造所不爭執，則原告尚難謂依上揭習慣而取得成為被告之派下員。
⒊被告辯稱：依原告明知被告之繼承慣例，原告不得繼承派下
權等語，惟原告所否認，並主張：被告並無繼承慣例，被告所稱之繼承慣例係於101年2月19日派下員大會始為決議制定，並無溯及既往效力，並否認101年2月19日派下員大會會議紀錄及簽到簿上「許淑鈴」之簽名為其所簽等語。證人楊志寬到庭證稱：我有看過被告101年2月19日召開之第二屆第二次派下員大會會議記錄，其上「許淑鈴」之簽名（本院卷一第172頁）確為原告所親簽，而該份文書是因為101年3月要分3天發放分配款，二房的部分係於101年3月27日發放，當時發放有二房及三房之委員在場監督，我負責簽收收據及會議紀錄，並請派下員簽會議紀錄，我有請他們仔細看過，再請他們在空白處簽名，所以我確定是原告所簽。又於101年2月19日派下員大會，管理人有將繼承慣例發給所有在場的人看過，每人都有1份；且於101年2月19日召開派下員大會時，我負責簽到，當天開會地點在臺北市○○○路○○○號金玉禪寺地下一樓，簽到的位置與開會位置在同一場地內，約本院第八法庭整間的空間，大約從法官席台到第八法庭最後一排旁聽席椅子的空間，而且我面向主席台，但當天開會內容，我並沒有參與開會，所以不了解等語。足認101年2月19日簽到簿上「許淑鈴」的簽名是原告於101年2月19日所親簽，而會議紀錄上「許淑鈴」亦係原告於同年3月27日所親簽，則於101年2月19日被告召開第二屆第二次派下員大會，原告亦有出席並有簽到，此有簽到名簿影本1份在卷可稽（本院卷一第158頁），原告否認其上之簽名為其所簽，尚難採信。又依101年2月19日第二屆第二次會議紀錄決議內容記載：
「許春來：各位宗親，法人的章程已定，祭祀公業許世勇管委會於本次大會再定規約，⑴規定每年農曆4月1日和農曆7月6日無故不來參加祭祖的派下員，日後不得享有祭祀公業派下員福利與參予意見。⑵祭祀公業許世勇繼承慣例：本祭祀公業派下權以文佐公所傳男性直系血親卑親屬冠許姓為限，女性無派下權。派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性出嫁者無派下權。男性直系血親卑親屬有被收養或出贅時，自被收養或出贅時起即喪失派下權。決議：一切依規約行使辦理祭祀公業法人。」等語，可認被告派下權之繼承慣例以文佐公所傳男性直系血親卑親屬冠許姓為限，女性無派下權。派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性出嫁者並無派下權。而男性直系血親卑親屬有被收養或出贅時，自被收養或出贅時起即喪失派下權等情明確。且依被告提出被告於86年間之函文暨所附繼承慣例記載「本祭祀公業派下權，以文佐公所傳男性直系血親卑親屬冠許姓為限。派下員死亡有男性直系血親卑親屬者，其女性無派下權，但派下員死亡時，無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男性冠許姓者，亦具派下權。養子女與婚生子女亦同。男性直系血親卑親屬有被收養或出贅時，對於本生家祭祀公業自被收養或出贅起，喪失派下權。但因單傳（無其他男子或子女或養子女），該被招婿之男子所生之子女冠許姓，適用前項規定，享有派下員之繼承權。前述派下員資格以未經終止親屬關係為限。已經清理派下員完竣，並向政府機關備查有案之派下員，均承認其派下員。」等語綦詳（臺灣臺北地方法院101 年度訴字第3591號卷第29頁至第30頁）。是堪認被告祭祀公業派下員權利之繼承確有上揭繼承慣例存在，不論原告知悉或不知悉均不受影響。被告派下員即被繼承人許鍛松雖無男性子孫，原告為許鍛松之繼承人，惟原告為女性且已出嫁，依上揭被告之繼承慣例，亦不符合派下員之資格，當不能繼承派下權。況原告亦不否認其已出嫁而非招贅婚，故縱認上揭許春來所述之繼承慣例及上揭被告86年函文所附繼承慣例並非被告行之已久之繼承慣例，而係於101 年2月19日派下員大會始為決議制定，惟依所述之臺灣民俗習慣，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員；該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。出嫁女子並無派下權。故原告亦無從依臺灣民俗習慣取得派下權。
㈢原告主張其依內政部65年8月11日台內民字第697380號函釋
及最高法院70年第22次民事庭會議決議意旨，其於出嫁時曾有約定須奉祀祖先，亦有祭祀事實，准其公告無異議後，取得繼受公業之權義等語，為被告否認。原告所提出之證明書中許士坤、許登漢、許登仕、許振隆、許成華、許仁傑、許瑞松、許堯棠、許美惠等人之簽名，被告否認許振隆、許瑞松部分之簽名，係未經許振隆、許瑞松同意而由他人代簽，許堯棠部分則係原告故意遮掩其上之文字而請許堯棠簽名，許登漢、許成華、許美惠則非被告之派下員，渠三人簽立證明書無意義等語，被告既否認該證明書之真正，且依原告所提出之照片、簽到表、乘車分配表等件影本（本院卷一第21頁至第22頁、第123頁至第25頁、第130頁至第134頁）均係97年以後其參與被告祭祀公業活動紀錄、或其前往掃墓之照片，並未提出其於97年以前有奉祀本家之事實。又被告於97年10月9日補列原告於派下員名冊內，並向區公所報備，且經公告期滿，並無人提出異議，惟按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號民事判決可資參照），故尚難遽此即認原告依上揭函釋及最高法院民事庭決議、或其名字已記載於陳報區公所之派下員名冊，未經異議，而取得被告之派下權。
㈣原告主張其依被告第一屆第三次派下員大會會議紀錄記載及
97年3月31日公聽會，其得依內政部85年4月25日台85內民字第8576875號函釋；或其已依派下員三分之二以上書面同意，且其業經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，其應為被告派下員云云。按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第4條第3項規定，經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，雖可取得派下員資格。惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。至祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意。（最高法院102年度台上字第928號民事裁定要旨參照）。本件被告為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，且原告之被繼承人許鍛松於祭祀公業條例施行前即83年11月6日去世，有戶籍記載1份可佐（本院卷一第107頁），斯時即已發生派下權繼承，為尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，於祭祀公業條例施行前，原告欲取得派下權，應先經全體公同共有人即被告全體派下員之同意，始得取得派下權。原告雖主張其於施行前即97年5月16日經被告派下員計20人為書面同意其為派下員，又經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，其應為被告派下員，然並未經全體派下員同意，故尚難謂原告據此取得派下權。
㈤原告主張其依祭祀公業條例第5條規定，為被告之派下員云
云，亦為被告所否認。按祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，按祭祀公業及按祭祀公業條例法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人以共同承擔祭祀者列為派下員」，參以其立法理由其於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗，排除女性繼承下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，可知該條已明定於祭祀公業條例施行後派下員始發生繼承事實時始有適用，本件原告之被繼承人許鍛松於83年11月6日去世，則本件派下員發生繼承之事實係發生在該祭祀公業條例施行前，自當無該條例第5 條之適用。故原告主張不足採。
五、綜上所述，原告並非被告之派下員，其基於派下員關係，而向被告請求給付分配款129 萬6,296 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件至兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
書記官 卓怡芳