臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1384號原 告 趙天民訴訟代理人 鄭惠蓉律師被 告 李瑾
王吳鶯鶯上 1 人訴訟代理人 林殷廷律師被 告 林燕堂上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李瑾應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地，於民國七十四年四月一日，以臺北市士林地政事務所七四年士林字第○七七五六○號收件所為之抵押權登記（設定第一順位，權利範圍為全部、擔保債權總金額新臺幣參佰萬元）予以塗銷。
確認被告王吳鶯鶯、林燕堂就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地，於民國八十年二月五日，以臺北市士林地政事務所八○年士林字第○二五二八○號收件所為之抵押權（設定第二順位，權利範圍各為二分之一、擔保本金最高限額抵押權新臺幣壹佰壹拾萬元）所擔保之債權不存在，被告王吳鶯鶯、林燕堂應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地，於民國八十年二月五日，以臺北市士林地政事務所八○年士林字第○二五二八○號收件所為之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告李瑾負擔百分之七十三，餘由被告王吳鶯鶯、林燕堂負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：被告李瑾未於言詞辯論期日到場、被告林燕堂未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣伊於民國87年1 月24日繼承取得父親即被繼承人趙弼所有坐落臺北市○○區○○段○○段○000 ○0 地號土地（面積232 平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地），並於87年5 月25日辦理所有權移轉登記。惟系爭土地上，於74年4 月1 日，設定予被告李瑾之第一順位抵押權（擔保債權金額為新臺幣《下同》3,000,000 元、設定權利範圍：
全部、收件字號為74年北士字第077560號、權利存續期間自74年3 月27日起至75年3 月26日止，設定義務人為趙弼，下稱系爭第一抵押權），及於80年2 月5 日，設定予被告王吳鶯鶯、林燕堂之第二順位抵押權（擔保本金最高限額1,100,
000 元、設定權利範圍：各2 分之1 、收件字號為80年北士字第025280號、權利存續期間自80年2 月4 日起至80年4 月
3 日止，設定義務人為趙弼，下稱系爭第二抵押權）。然系爭第一抵押權之實際債權債務不明；而系爭第二抵押權為最高限額抵押權，存續期間趙弼與被告王吳鶯鶯與林燕堂間並無任何債權債發生，縱認確有債權債務關係，惟上開抵押權權利存續期間均已屆滿，且其所擔保之債權請求權，亦至遲應各至90年3 月26日、95年4 月3 日屆滿15年而消滅，而其所擔保之抵押權則亦於95年3 月26日、100 年4 月3 日因除斥期間屆滿而消滅，被告亦應各自塗銷系爭第一、第二抵押權。被告王吳鶯鶯雖曾於90年間，就鈞院89年度執字第5058號強制執行拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）程序中，聲明參與分配，惟系爭執行事件拍賣之土地並非系爭土地，而為同段420 之1 地號土地，則被告參與分配與系爭第二抵押權無關，應不生中斷時效之效力；且被告僅係以抵押權人身份就拍賣所得金額聲明參與分配，並非民法第129 條第2項第5 款規定開始執行行為或聲請強制執行，而不生中斷時效之效力；又系爭執行事件業依強制執行法第95條第2 項規定視為撤回而終結，則依民法第136 條第2 項規定，其時效視為不中斷，則系爭抵押權仍因除斥期間屆滿而消滅。爰依民法第767 條之規定提起本訴，就被告李瑾部分聲明求為：
被告李瑾應將系爭第一抵押權登記予以塗銷。而就被告王吳鶯鶯、林燕堂部分則先位聲明：㈠、確認被告王吳鶯鶯、林燕堂就系爭第二抵押權所擔保之債權不存在，被告王吳鶯鶯、林燕堂應將系爭第二抵押權予以塗銷。備位聲明：㈡、被告王吳鶯鶯、林燕堂應將系爭第二抵押權登記予以塗銷。
二、被告李瑾未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告王吳鶯鶯則以：趙弼於80年間，有資金需求，透過他人介紹，向伊及林燕堂共借款1,000,000 元，約定借款期間為2 個月，利息共100,000 元，並同時設定抵押權，因林燕堂僅有400,000 元，伊即於80年2 月4 日自其配偶王芳習帳戶提領現金600,000 元，其中500,000 元由伊借款予趙弼，剩餘100,000 元則交由林燕堂，由林燕堂另借款500,000 元予趙弼，並在臺北市士林地政事務所交付借款，並以訴外人郭民德為連帶保證人，同時設定系爭第二抵押權，系爭第二抵押權擔保之債權確係存在。又伊既曾於89年間，於系爭執行事件中，就系爭第二抵押權擔保債權聲明參與分配，與拍賣土地地號無涉，依民法第129 條規定，系爭執行事件事後既係視為撤回，自與民法第136 條第2 項撤回文義不相同，系爭第二抵押權擔保之債權自生中斷時效之效力，並應自系爭執行事件90年11月13日終結後重新起算時效，故系爭第二抵押權自無民法第880 條所規定消滅之情形，原告請求塗銷，自無理由等語，聲明求為駁回原告之訴。被告林燕堂於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論，聲明求為駁回原告之訴，其陳述略稱：原來說好伊與王吳鶯鶯一人借500,000 元予趙弼，但當時伊只有400,000 元，伊就請王吳鶯鶯領600,000 元，由伊向王吳鶯鶯借其中100,000 元，伊轉借湊500,000 元借趙弼等語。
三、本院之判斷：
㈠、系爭第一抵押權部分：⒈經查，原告主張於87年1 月24日繼承取得父親即被繼承人趙
弼系爭土地之所有權，惟系爭土地上，有於74年4 月1 日，設定予被告李瑾之第一順位抵押權（擔保債權金額為3,000,
000 元、設定權利範圍：全部、收件字號為74年北士字第077560號、權利存續期間自74年3 月27日起至75年3 月26日止，設定義務人為趙弼）等情，業據其提出土地登記謄本、存證信函（見卷第10、13、14頁），堪信為真正。
⒉按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權不存在
，抵押權即無由存在。次按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權，其請求權已因時效而消，民法第880 條亦有明文。經查，原告主張系爭土地上系爭第一抵押權，其擔保債權債務有無不明等情，惟經本院依職權向臺北市士林地政事務所調閱登記資料，則已因該登記案已逾檔案保存年限、業經銷毀而無法提供，亦有該地政事務所101 年11月19日北市士地資字第00000000000 號函在卷可按（見卷第37頁），而依原告所提出被告李瑾最新戶籍謄本，及本院依職權查調李瑾之入出境資料，李瑾自87年5 月15日出境後，即無再入境之資料，則無從確知系爭第一抵押權所擔保債權之內容，且無證據顯示李瑾有於期間行使債權請求權或抵押權之事實，則依土地謄本上所記載清償日期為75年3 月26日，則依前揭規定，其請求權應自斯時即得以行使，並以最長15年期間計算，計至90年3月26日即已因時效而消滅，該抵押權亦因所擔保債權時效完成後5 年間，即至95年3 月26日止，未實行而消滅。則系爭第一抵押權既已消滅，則系爭第一抵押權之設定登記，對於原告就系爭土地之所有權自有妨礙，是原告請求塗銷系爭第一抵押權設定登記，自屬可採。
㈡、系爭第二抵押權部分：⒈按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高
限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制。故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權。次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。
⒉經查，原告主張系爭土地上有系爭第二抵押權，且為本金最
高限額抵押權1,100,000 元，被告王吳鶯鶯、林燕堂權利各
2 分之1 等情，業據其提出系爭土地謄本為據，亦如前述，而堪認定。而查，原告主張被告王吳鶯鶯、林燕堂與趙弼間並未於系爭第二抵押權存續期間內發生債權債務關係等語，則為被告王吳鶯鶯、林燕堂所否認，依前揭舉證責任之分配，自應由被告王吳鶯鶯、林燕堂就有債權存在事實，負舉證責任。第查，本院依職權向臺北市士林地政事務所調閱系爭第二抵押權登記資料，亦因該登記案已逾檔案保存年限、業經銷毀而無法提供，有前述該地政事務所回函可按（見卷第
37 頁 ），就此，被告王吳鶯鶯亦僅能提出系爭第二抵押權他項權利證明書、抵押權設定契約書（見卷第26-28 頁），惟並無實際所擔保債權債務內容之說明，則是否為被告王吳鶯鶯及林燕堂所述之1 次性借款債權，實非無疑。
⒊復查，被告王吳鶯鶯雖提出於系爭第二抵押權設定同日自其
配偶王芳習帳戶提領之存款交易明細表為憑（見卷第101 頁），惟當日該筆提領之金額為600,000 元，並非1,100,000元，而就差額部分，被告王吳鶯鶯雖稱實際係借款1,000,00
0 元，剩餘100,000 元為2 個月之利息，惟其先具狀稱：「兩造透過中間人聯繫，約定於80年2 月4 日，於台北市士林地政事務所同時交付借款及設定抵押權，並約定借款期間為
2 個月，利息共100,000 元」、「嗣因林燕堂無資力借貸，旋於80年2 月4 日，由被告之夫王芳習自板信商業銀行之帳戶提領現金600,000 元，再加上手邊自有現金400,000 元，共計1,000,000 元交與趙弼…」等語，復經被告林燕堂到庭自陳：「郭民德急著要去辦別的事，我們交錢給郭民德，因為地政事務所我們去領狀時那邊沒有文具，郭民德說會再到我們那邊去辦理手續，後來郭民德就不見了，借期是3 個月，所以設3 個月。郭民德說這塊地要被徵收了」、「（問：
借的錢是你的錢嗎？）我請王吳鶯鶯領600,000 元，我向王吳鶯鶯借100,000 元，所以我們一人剛好500,000 元。因為他們當時急需用錢，我沒有辦法湊到500,000 元，我只有400,000 元，所以我請王吳鶯鶯領600,000 元，請王吳鶯鶯借我100,000 元」等語，嗣被告王吳鶯鶯始改稱：其記憶有誤，確由被告林燕堂自行出資400,000 元，另向伊借款100,00
0 元轉借趙弼等語，足見兩人就借款來源為何，由何人實際領取現金轉交予趙弼等節，陳述已有不符，且倘若確實已事先約定於交付借款當天同時設定抵押權，則事先就手邊有無足夠之資金豈會有未知悉而逕予答應支借金額，或未先予領足款項，而於當天始領取，況且，倘確有其一之出借人事後發現資金不足之情況，則由實際出資之人依其出資額比例或個別設定抵押權即可，要無以轉借湊足兩人各2 分之1 之迂迴方式之必要，豈非被告林燕堂尚需向被告王吳鶯鶯借款，而背負債務，且又未提供任何擔保，實有違常情，再者，被告王吳鶯鶯及林燕堂就借款金額、交付對象、利息約定等情節，彼此已不相符，尚非可認為僅細節之出入，實難相互勾稽以採信，則2 人臨訟事後附合之詞，已難採信，而被告所提出存款明細表600,000 元現金之提領紀錄，亦僅能證明有被告王吳鶯鶯配偶帳戶有該筆提領，尚不足以作為有實際交付借款之證明。
⒋又查，本院另依職權調閱本院89年度執字第5085號拍賣抵押
權強制執行卷，系爭執行事件雖係對同段420 之1 地號土地所為之強制執行，而不及於系爭土地，惟系爭土地與同段42
0 之1 地號土地係設定共同抵押，擔保權利人為被告王吳鶯鶯及林燕堂，且系爭執行事件係自81年即經達順工業股份有限公司聲請強制執行，因無人應買而強制管理中，嗣於89年始再經債權人吳明田聲請強制執行，被告王吳鶯鶯及林燕堂並於81年間即具狀參與分配，惟其參與分配書狀所載之借款金額卻記載為1,100,000 元及自80年2 月4 日起至清償日止計算之利息等語，顯與前述被告王吳鶯鶯及林燕堂所稱實際借款及利息之金額不符。再參照被告林燕堂曾陳述原約定抵押權僅有1 筆將要徵收之土地，而非2 筆土地，且趙弼身體狀況不佳，將錢交給郭民德等語，再對照前述強制執行查封拍賣之土地，即同段420 之1 地號土地為道路用地，郭民德本人亦以該同段420 之1 地號土地設定抵押，而原告曾於89年間之拍賣抵押物非訟事件程序中，提起抗告，並爭執趙弼於79年間中風，年近80歲，心神喪失或耗弱，不可能於80年間借款等語（見系爭執行卷第26、27頁），惟因屬形式審查而未經法院為實體審認，則以趙弼於設定系爭第二抵押權時年事已高，是否確有資金需要而同時對外向多數人支借現金，並確有以系爭土地供擔保之意，確非無疑；而查，依系爭執行事件卷證資料（包含81年間之執行程序），相關執行文書從未能送達趙弼本人，雖不影響執行程序之進行，惟倘趙弼因此未能知悉執行事件之進行，自無從對系爭執行事件參與分配之債權人及相關債權額表示意見，而趙弼業已於87年間即已往生等情，亦為被告王吳鶯鶯、林燕堂所不否認，則被告王吳鶯鶯、林燕堂既無法提出確與趙弼間資金往來之確證，且雖先後表示尚有證人郭民德、江建誌等人可資證明等語，惟迄仍無法提供任何資料以供傳訊，復又表示無法找到相關證人，則其所稱與趙弼間確有借款存在一事，實難採信。綜據上情，實難使本院得其確有與系爭第二抵押權所擔保之債權存在之心證，被告王吳鶯鶯、林燕堂就此復無法舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告主張系爭第二抵押權存續期間並無發生所擔保之債權債務等語，尚非不可採信。從而，原告主張依抵押權之從屬性，自得請求被告王吳鶯鶯、林燕堂塗銷系爭第二抵押權。而本院既已認定系爭第二抵押權所擔保之債權不存在，則就系爭第二抵押權是否已罹於時效、除斥期間等情，無論係備位請求權，或擇一判決，均無再加以審究之必要，附此敘明。另依土地登記規則第114 條之規定，就共同擔保之數宗土地，其中1 筆為塗銷之登記，並無不可，是本件原告僅就系爭土地請求塗銷，於法尚非無據，亦併敘明。
四、綜上所述，本件系爭第一抵押權既已歸於消滅而不存在，系爭第二抵押權擔保之債權不存在，原告為系爭土地之所有權人，系爭第一、第二抵押權登記之存在，對於原告系爭土地所有權之圓滿狀態，自屬有所妨礙無疑。從而，原告請求被告李瑾塗銷系爭第一抵押權，並請求確認系爭第二抵押權擔保之債權不存在，被告王吳鶯鶯、林燕堂應塗銷系爭第二抵押權，即屬於法有據，應予准許。至於原告備位單獨請求塗銷系爭第二抵押權確認系爭抵押權不存在之聲明，即無再為准駁之必要。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
書記官 彭品嘉