臺灣士林地方法院民事裁定 101年度訴字第1388號原 告 洪秀珉訴訟代理人 李莉生被 告 柯曼慈上列當事人間請求返還不當得利事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第400 條第1 項、第416 條第1 項後段、第249 條第
1 項第7 款分別定有明文。次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。而前後兩訴是否同一事件，應依：㈠前後兩訴之當事人是否相同，㈡前後兩訴之訴訟標的是否相同及㈢前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院73年度臺抗字第518 號裁判要旨參照）。
二、原告起訴主張略以：緣原告所有坐落於臺北市○○區○○段
0 ○段00○0 地號土地（下稱91之4 地號土地），因原告之前夫即訴外人李莉生欲向臺北市政府申請整坡拓寬道路一事，由李莉生代理原告，與被告於民國86年12月20日簽訂土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由原告將91之4 地號土地出售予被告，被告亦依約給付價金。系爭買賣契約第9條、第12條第2 項分別約定，「本約定成立同時，買方（即被告）應蓋出同段落92地號（下稱92地號土地）部分土地之道路地之土地使用同意書，供賣方（即原告）依法申請土地改良完成坡崁工程」、「本約簽訂後，倘甲方（即被告）不買或不按約定日期付款或不依約履行應盡義務，經乙方定期催告仍不給付或履約時，願將既付價款全部由乙方（即原告）無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」。詎料，原告依約將91之4 地號土地移轉登記予被告後，被告未依約清理出92地號土地之約定部分，即牆頭4 、5 號至25號牆尾劃白線部分，供原告拓寬道路使用，且被告逕向臺北市政府產業發展局表示不同意原告於92地號土地上施作任何工程，致臺北市政府產業發展局不准原告施工。再者，被告謊稱找來辦理交換土地之代書係由公會找來的，但經原告查證其乃被告之表哥王進祥，以致原告於被告未同時履約之情形下，將原告所有之91之4 地號土地移轉登記予被告。原告遂要求代書立下同意書，載明願幫原告恢復原狀，並送達被告。又被告已簽立土地使用同意書（下稱系爭同意書），同意將被告所有之92地號土地之一部，供原告依法申請土地改良完成坡崁工程，但被告迄今仍未履行契約，是原告已依民法第254 條及第256 條解除契約。尤有甚者，被告將原告已使用長達三十多年○○○區○○路○段○○○ 巷○○弄巷口，即原告所持有之同段91之3 地號土地，借查封之名以鐵牆封死，經市政府查報而強制拆除後，又再度封死，至今仍未拆除等語。為此，爰依民法返還不當得利等法律關係，提起本件訴訟請求被告應自88年10月起至自行拆除臺北市○○區○○路○段000 巷00弄00號道路口之鐵牆為止，按年給付原告5 萬1,843 元之不當得利，及給付原告按週年利率5 ﹪計算之利息。嗣於10
1 年12月10日變更聲明（本院卷第41頁），陳明被告五年不當得利使用費為10萬2,300 元（計算式：204,600 元×10﹪×5 年＝102,300 元，本院卷第72頁），暫先請求10萬元，其餘未履行契約部分，由法律扶助基金會協助另案處理，並聲明：被告應給付原告10萬元。
三、經查：原告曾以被告未經其同意占用原告所有之91之3 地號土地，作為通行臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄道路之用，爰請求被告給付使用費即相當於租金之不當得利等語，經本院士林簡易庭98年度士簡字第1738號判決駁回原告之訴確定；另因上開事實再向被告提起返還不當得利訴訟，並聲明：被告應給付原告131,040 元，及自85年5 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並於99年5 月17日起至拆除圍牆回復原狀返還原告上揭土地之日止，按月給付原告9,360 元之使用費即相當於租金之不當得利等語，經本院士林簡易庭以100 年度士簡他調字第4 號調解成立，且原告亦於100 年1 月11日陳明：「關於起訴請求被告給付自85年起占用我所有91-3地號土地之每年使用費9,360 元，以及請求被告將移除植草磚後之坡崁高度回復原狀這二項請求，我同意捨棄請求權，日後也不再向被告請求，因此本件調解筆錄只針對被告對我移除除草磚部分作成紀錄」，經本院調閱上開卷宗，查核屬實。原告已就上開事實提起訴訟，並經成立調解及判決確定，本件再就已有既判力之同一訴訟標的起訴，依上揭法條規定，自非適法，揆諸前揭法條規定，其就本件之起訴為不合法，應予駁回。
四、又按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其訴訟標的金額或價額在10萬元以下者，適用本章所定之小額程序；又當事人不得為適用小額程序而為一部請求。但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者，不在此限，民事訴訟法第436 條之8 及第436 條之16分別定有明文。考其小額訴訟程序不得為一部請求之立法意旨，係在於避免原告就不屬於小額事件之請求，割裂而為一部請求，利用小額程序，適用特別規定，除增加法院之案件負擔外，影響小額程序功能之發揮，並影響被告程序上權益之保護。再者，當事人違反上開規定適用小額程序，而為一部請求者，依「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第206 點規定，應認屬民事訴訟法第24
9 條第1 項第6 款「起訴不備其他要件」之情形，應以裁定駁回訴訟。惟查，本件原告於101 年12月10日變更聲明僅請求被告給付原告10萬元，復稱其餘未履行契約部分，由法律扶助基金會協助另案處理云云，揆諸上揭規定及說明，自非法所不許；另按提起民事訴訟應依民事訴訟法第77條之13之規定繳納裁判費，為必須具備之程式。本件原告起訴，僅繳納部分裁判費，經本院於101 年11月28日裁定命原告於七日內補正，該項裁定已於101 年12月6 日寄存送達原告，並於
000 年00月00日生送達效力，有該裁定、送達證書1 份（本院卷第35頁、第38頁）附卷可憑。原告逾期迄未補正，有本院民事科查詢簡答表（本院卷第78頁）附卷可稽，其訴顯難認為合法，應予駁回，併此敘明。
五、綜上，原告之訴不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 卓怡芳