臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第278號原 告 謝張善智訴訟代理人 楊岱樺律師被 告 謝廖玉蘭訴訟代理人 陳怡均律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國102 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、台北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭88地號土地），於民國49年間為兩造之公公謝新枝所購買，登記為被告之夫謝常義及原告之夫謝阿德所共有；兩造之公公於53年間死亡後，原告一家與兩造之婆婆仍在該土地上之房屋居住長達數十年，並由原告負責照料婆婆至其於88年間死亡，原告居住期間，因前開房屋部分占用鄰近同段同小段90地號土地，原告及原告之夫乃於71年間向90地號土地之所有權人鄭志洋、鄭志誠購買占用部分，嗣經分割為同段同小段89地號（下稱系爭89地號土地）；被告之夫謝常義於70年間死亡，其所有系爭88地號土地所有權應有部分2 分之1 歸由被告之子謝青原繼承，謝青原於兩造之婆婆死亡後，隨即於89年間對原告之夫謝阿德提起拆屋還地及分割共有物之訴，被告因此於94年5 月25日經拍賣程序而取得系爭88地號土地所有權。自此，被告為系爭88地號土地之所有權人，原告則為系爭89地號土地之所有權人，各自擁有相鄰土地之所有權。
二、原告依民法第787 條第1 項規定，請求本件之袋地通行權，洵屬合法有據：
㈠、按前開法條固於98年1 月23日修正公布，增加「除因土地所有人之任意行為所生者外」等文字，即排除如因土地所有人之任意行為所生之情形即不予適用，並於修正理由中說明：「... 若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第一項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第91
8 條第1 項，增訂第1 項除外規定... 。至於所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」等語，然本件恰與此除外規定相反。
㈡、原告所有之系爭89地號土地原即為袋地，於被告取得系爭88地號土地所有權前，原告之夫謝阿德尚為所有權人之一時，原告一家即使用如起訴狀原證7 （即本院89年度訴字第65號請求分割共有物等事件判決書所附之90年1 月10日土地複丈成果圖）所標示之88G 、84H 、91I 、90 J通道對外聯絡，後被告取得系爭88地號土地所有權後，始僱用工人在該土地上設置鐵網圍籬及加鎖之鐵門（即如起訴狀原證3 相片所示）強行阻擋原告及家人之進出，是原告89地號土地不能對外聯絡，非出於原告之任意行為，而係出於被告之阻擋行為。
㈢、又前揭法條僅規範「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形，並未限制何種使用方式方能適用之，不論直接使用土地或於土地上搭蓋建物而使用建物，均是「使用」，並無不同。此外，民法第787 條第1 項既規定「得通行周圍地以至公路」，即明示不限於一人或一筆土地，只要對外聯絡必經之周圍土地即得請求供通行，此由既有通道之其他所有人亦同意其各該部分之土地供原告及被告使用即明。再原告建物之門向係開向既有通道，若非被告之阻擋行為，本可由既有通道對外聯絡，被告指稱因原告所開門向之任意行為，方導致無法對外聯絡云云，實昧於事實。抑有進者，原告從未如被告所言「多次自承臨道路用地的90、91地號之土地所有權人原先是同意原告通行於90、91地號土地而至公路，但因其後築起圍牆之故，因而導致原告無法通行於其上而至公路」云云，此純屬被告虛構。原告自始至終均稱，數十年居住於該處均是以起訴狀原證7 之土地複丈成果圖所標示之88G 、84H 、91I 、90J 通道對外聯絡，亦即鈞院101 年12月21日勘驗筆錄所載之：「一、㈠：原告指出請求通行依現狀之石頭路通道所在位置」，該通道經鈞院囑託台北市士林地政事務所測量，依該所檢送之複丈成果圖標示為A88 、91、84-1地號。況90地號土地並未臨道路，91地號則業已提供既有通道部分供通行，焉有要求其除提供被告所通行之既有通道部分，再提供其他土地另闢一通道供原告通行之理。
三、本件係因被告之子謝青原先對原告之夫謝阿德提起拆屋還地及分割共有物之民事訴訟，被告再經拍賣程序而取得系爭88地號土地所有權後，嗣即阻止原告使用該通道，原告之系爭89地號土地始無法對外聯絡，非出於原告或原告之夫任意之讓與或處分行為，不適用民法第789 條之規定：
㈠、按民法第789 條之立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地，故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排，自無民法第789 條之適用（最高法院98年度台上字第348 號、最高法院99年度台上字第1151號、99年度台上字第2025號裁判意旨參照）。
㈡、如原告起訴狀所述，原告之夫謝阿德原為系爭88地號土地共有人，於71年間向90地號土地之所有權人鄭志洋、鄭志誠購買占用之部份，嗣經分割為同段同小段89地號，是前開88地號及89地號土地原同屬原告及原告之夫謝阿德所有，並由原告及原告之夫謝阿德一家所使用，彼時原告一家得以自己之88地號及他人之90、84、91地號土地，對外聯絡至台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷之道路。嗣被告之子謝青原於兩造之婆婆死亡後，隨即於89年間對原告之夫謝阿德提起拆屋還地及分割共有物之訴，被告因此於94年5 月25日經拍賣程序而取得系爭88地號土地所有權，被告竟於97年間阻止原告使用該通道，原告所有之系爭89地號土地始無法對外聯絡，此並非出於原告或原告之夫任意之讓與或處分行為，即非出於土地所有人之任意行為或其能預期事先安排之情況，並無民法第789 條規定之適用。
㈢、詎被告一再辯稱原告及原告之夫謝阿德購買系爭89地號土地時，明知89地號為袋地，原告及原告之夫謝阿德僅能通行90、91地號土地云云。然如前述系爭88、89地號土地原同屬原告及原告之夫謝阿德所有，並為一家所使用，彼時雖為袋地亦可對外通行，原告及原告之夫謝阿德實無從料想被告及被告之子謝青原會提起拆屋還地及分割共有物之訴，並於取得系爭88地號土地所有權後，阻止原告對外聯絡，換言之，在88地號拍賣之前，88、89地號均由原告與原告之夫謝阿德一家使用，該兩筆土地雖為袋地，然鄰地所有人均提供既有通道之相關部分以供通行，數十年來彼此相安無事，直至被告取得系爭88地號所有權後，原告及家人始因被告之惡意阻擋行為，致無法進出系爭89地號土地，而就該土地不能為通常之使用，自有向被告主張本件袋地通行權之必要，按法律規定之適用當係針對有爭執之事實現況以決定權利義務之歸屬，被告才是法律秩序長期以來安定狀態之破壞者，卻要求原告向數十年來無爭議之其他鄰地所有人主張，焉有此理。
四、原告主張使用既有通道，係對周圍地損害最少之處所及方法：
㈠、按原告主張使用之既有通道，於鈞院101 年12月21日勘驗時之現狀為石頭路通道，此通道因行之有年，故鋪設石頭完整，不僅原告必須以之對外聯絡，被告所有之系爭88地號土地亦同為袋地，亦必須以之對外聯絡。從而，原告主張繼續使用該已使用長達40餘年之既有通道，係對周圍地損害最少之處所及方法，非如被告所言之權利濫用。
㈡、反觀被告所指其他適合通行之通道，係欲將前開既有之石頭路通道霸為一己之用，再要求91地號土地所有人拆除圍牆，另再提供一條新通道予原告使用，此種主張自私蠻橫，亦有權利濫用之嫌。
㈢、原告一家通行40餘年之既有通道，原告起訴時因尚未經測量，故先以起訴狀原證7 即謝青原對原告之夫提起拆屋還地及分割共有物訴訟之民事判決所附土地複丈成果圖主張，其所標示通道部分為88G 、84H 、91I 、90J ，嗣經鈞院101 年12月21日勘驗，勘驗筆錄所載之：「一、㈠：原告指出請求通行依現狀之石頭路通道所在位置」，其位置即是前揭原證
7 土地複丈成果圖所標示之通道，該通道經鈞院囑託台北市士林地政事務所測量，依該所檢送之複丈成果圖另標示為A8
8 、91、84-1地號，按該前後兩次複丈成果圖所標示之通道地號、面積雖略有不同，惟乃因時推移，該通道略有所偏，不再占用到90地號，且84-1地號亦另分割自84地號所致。
五、被告另辯稱原告及原告之夫向90、91地號鄰地所有人鄭志洋、鄭志誠購買系爭89地號土地，於協議書上載及：「供作庭院用」，是原告繼受該土地亦應受拘束云云，然該文句並無法律效力，且袋地之用途亦非通行權相關規定之構成要件，與袋地所有人得否主張通行權無涉。
六、聲明：
㈠、確認原告對被告所有坐落台北市○○區○○段0 ○段00地號，如台北市士林地政事務所102 年3 月14日土地複丈成果圖所示A 通道坐落88地號土地部分，面積11.48 平方公尺之土地有通行權存在，被告就前開土地，不得為禁止或妨害原告通行之行為。
㈡、被告應將前開土地上所設置阻礙通行之障礙物拆除。
㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、分割自90地號土地之系爭89地號土地，因分割導致與公路無適宜之聯絡而成為袋地，受讓系爭89地號土地之所有人依民法第789 條第1 項規定，僅得通行讓與人鄭志誠所有之90、91地號土地而至公路，不得對非訴外人鄭志誠以外之鄰地所有人主張袋地通行權：
㈠、按98年1 月21日修正公布前民法第789 條第1 項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，乃基於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔而設；為貫徹其立法精神，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦應有該規定之適用，此觀該條文於98年1 月21日修正，即以貫徹原條文立法精神為由，就上述情形，明定其法律效果亦同，足可說明（最高法院99年度台上字第907 號判決意旨參照）。
㈡、查70年間因系爭88地號土地上之建物緊鄰地界而建築，故如鄰地所有人即訴外人鄭志洋、鄭志誠於其土地上建築圍牆將導致88地號土地上之建物無法開門，需有一個開門的空間可讓當時系爭88地號土地上建物的門可以打開，嗣原告之夫謝阿德遂於70年7 月15日與訴外人鄭志洋、鄭志誠簽訂購買系爭89地號土地之協議書，而系爭89地號（重測前為61-2地號）土地亦於70年10月3 日分割（於70年10月7 日登記）自訴外人鄭志洋、鄭志誠原共有之90地號（重測前61地號）土地，訴外人鄭志洋、鄭志誠於70年11月16日將系爭89地號土地移轉登記為謝阿德所有，嗣於94年9 月22日再由謝阿德為贈與登記予原告。
㈢、原告及原告之夫明知且有預見如受讓90地號土地之一部分（即系爭89地號土地），因該地將成為袋地並無法通行至公路，致不能為通常使用，而原告之夫仍受讓該袋地而成為所有人，依民法第789 條第1 項規定，原告之夫僅得通行讓與人即訴外人鄭志洋、鄭志誠之所有地而至公路。另經分割後之系爭89地號袋地與90、91地號土地原為訴外人鄭志洋、鄭志誠所共有，訴外人鄭志洋、鄭志誠於70年11月16日始將系爭89地號土地移轉登記為原告之夫謝阿德所有，使系爭89地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，原告之夫亦僅得通行讓與人即訴外人鄭志洋、鄭志誠之所有地而至公路。況原89地號土地之所有人訴外人鄭志洋、鄭志誠既受有該土地之價金，自應忍受讓與袋地致容忍受讓袋地所有人通行讓與人土地之不利益，故知情之原告及其夫謝阿德自僅能通行系爭89地號袋地之讓與人鄭志誠所有之90地號及91地號土地而與公路聯絡，並無權利向嗣後於94年間才取得系爭88地號土地之被告請求通行之權利。
二、原告明知系爭89地號土地係分割自90地號之土地而成為與公路無適宜聯絡之袋地，仍有意買受，且對於系爭89地號土地之原先之使用目的，基於後手之權利不得大於前手之權利，對於輾轉受讓系爭89地號土地之原告，依民法第789 條第1項之規定，亦僅得通行讓與人鄭志誠所有90、91地號土地而至公路，不得對被告主張袋地通行權：
㈠、查本件原告雖於94年9 月22日始受原告之夫謝阿德以贈與為原因移轉登記而取得系爭89地號土地之所有權，惟原告自承「原告及原告之夫乃於71年間向90地號土地之所有權人鄭志洋、鄭志誠購買所占用之部分，嗣經分割為同段同小段89地號」，足見原告於訴外人鄭志誠等人讓與系爭89地號所有權時，對於因分割成系爭89地號為袋地致與公路無適宜之聯絡，及受讓系爭89地號土地之目的係為了讓當時88地號土地上的建物有個開門空間之用等情，知之甚詳。
㈡、另民法第789 條第1 項之立法理由，在於土地所有人不能因自己的任意行為，反致增加他人之負擔，對於從原告之夫受贈系爭89地號土地之原告而言，基於後手之權利不得大於前手之權利及民法第148 條誠信原則，自不應准許原告藉由迂迴以受讓所有權登記之方式，讓本不得對於非90、91地號所有權人主張通行權之結果，反而因移轉所有權登記給原告後遂得向非90、91地號所有權人主張通行權，此種脫法行為，目的不外是讓原告逸脫前手即原告之夫依法所受限制通行權主張對象之拘束，而讓原告有藉口轉向無辜被告主張通行權，為求法律秩序之安定性與公共利益，不應准許原告所請。
三、本件原告明知系爭89地號土地係因分割自90地號才會成為袋地而故為輾轉受讓，依民法第789 條規定，原告僅得通行出賣系爭89地號土地之人，即90、91地號土地所有人之所有地而至公路，倘原告轉而另向非90、91地號土地之所有人主張通行權，即非選擇損害最少之方法行使通行之權：
㈠、查系爭89地號土地是因分割成為袋地才不通至公路，而未分割出系爭89地號土地之前，90、91地號土地原為訴外人鄭志洋及鄭志誠共有，並由91地號土地通往公路，嗣由原告之夫謝阿德及原告分別受讓及輾轉受讓，可見原告及原告之夫本得預見或得事先安排如何讓系爭89地號袋地可通行至公路及其處所、方法，而原告及原告之夫並無不能事先預見或不得預為安排其通行處所及方法以至公路之情，自不許其通行至非90、91地號土地之其他周圍土地，始與法理相符。
㈡、另原告將系爭89地號土地因分割自90地號土地之一部，導致「因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」之事實，空言指摘成被告利用系爭88地號土地之行為是刻意阻擋原告無法進出系爭89地號土地之原因，實有倒果為因之謬誤。況如原告可對其所有之系爭89地號土地進行任何利用，為何原告反不准被告在自己之系爭88地號土地上設有鐵絲圍牆及上鎖鐵門，來表彰無欲使他人隨意進出自己土地之行為，原告強行擬進入他人土地，並命令他人土地應如何規劃利用，甚至以損害被告土地利用方式，獲取一己之私，本即為權利之濫用，亦有礙法律秩序之安定，至於被告將系爭88地號土地如何利用、供作何用，並不代表原告即享有等同被告目前利用系爭88地號土地之相同用途，更況被告對於系爭88地號土地本有建築規劃，如允原告通行至系爭88地號土地，未來勢必嚴重影響系爭88地號土地之整體經濟利用價值。
㈢、倘容許本件原告所請，勢將造成所有袋地之人爭相沿袋地之地界而建築，而無需預留任何空地，即可遂一己之私，將出入口隨意朝向四周鄰地之一方，就可假藉口該鄰地當時之利用情形，而不管鄰地所有人有無容忍其通行之義務，便可對該鄰地主張通行，絕非法律所許，事理亦將難平。
四、本件原告請求通行至被告所有之系爭88地號土地，顯以損害被告為主要目的，而有權利濫用之情：
㈠、查原告所有之系爭89地號土地面積僅為7 平方公尺，而依台北市士林地政事務所102 年3 月14日土地複丈成果圖所示C地上物占地面積亦為7 平方公尺，顯見原告將C 地上物沿89地號土地之地界四周建築之地上物，占滿89地號土地全部，並未留設任何通道或走道以供原告自己使用，顯見原告主觀上並沒有想要通行至89地號土地上，但卻想要他人提供土地來供原告做為通道通行之用，無異形同沿89地號土地之地界建築圍牆，卻強令四鄰之人提供土地供作89地號之道路，以損及他人所有權之利益，不當擴張自己所有權。
㈡、另如允許原告通行上開複丈圖A 部分22.88 平方公尺面積之土地，原告所欲使用A 部分面積土地卻是C 地上物所占土地面積即89地號土地面積的3.3 倍（計算式：22.88 ÷7 ＝3.
3 ，小數點1 位以下4 捨5 入）。原告將自己僅7 平方公尺大小之土地蓋滿地上物後，受有使用系爭89地號土地全部面積的利益，但是卻要他人提供較89地號土地全部面積3.3 倍的22.08 平方公尺之土地供原告通行之道路，兩相權衡土地所有人使用土地之利益，原告所得使用土地之利益需損及他人3.3 倍土地面積之利益，原告顯係以損害他人利益為主要目的，有權利濫用之情形，自不應准許。再本件原告通行上開複丈圖A 部分中被告所有之系爭88地號土地部分的面積為
11.48 平方公尺，超出原告C 地上物所占土地面積即系爭89地號土地面積的1.64倍（計算式：11.48 ÷7 ＝1.64），原告擬享有7 平方公尺土地面積之利益，卻擬損害被告11.48平方公尺土地面積之利益，且單以一筆系爭89地號土地又難以依建築法令自行建築之用，原告之主張有權利濫用情形。
㈢、末查原告目前之系爭89地號土地上之地上物，定為被告取得系爭88地號土地並拆除該土地上原先建物之後始建築完畢，而倘若原告所有之系爭89地號土地之地上物，為90地號土地所有人所出賣，依使用建物並使用土地之實務見解，原告更應向分割出系爭89地號土地之90、91地號土地所有人主張通行權，並無准許向被告主張通行權之理。於70年間當時係因88地號土地上之建物有開門之需要，才情商90、91地號土地所有人分割出89地號土地出賣予原告之夫，作為一個可供88地號土地上建物開門之空間，而目前88地號土地上建物之大門係朝向自己88地號之土地，並無88地號土地上之建物大門無法開啟之情，又依證人謝霜玉所述89地號土地原供88地號土地上建物開門之空間使用，顯見88地號土地上建物之門向定朝向89地號土地，並利用到89地號土地來打開大門，即當時88地號土地上建物之大門定於88、89地號土地相鄰之地界上，而被告不會穿牆之術，定是在取得88地號土地後拆除原建物而為重建目前建物，故而大門朝向88地號土地上，由此可證，原告稱系爭89地號土地之地上物前後約40餘年云云，根本子虛烏有。
五、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
參、得心證之理由：
一、查：㈠、被告謝廖玉蘭與原告謝張善智為妯娌，被告謝廖玉蘭與原告謝張善智各在台北市○○區○○段0 ○段00地號（即系爭88地號土地）與相鄰之台北市○○區○○段0 ○段00地號（即系爭89地號土地）興建房屋居住，惟均共用台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號之門牌號碼；系爭88地號、89地號土地均屬袋地，最近之道路係台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷；㈡、系爭88、89地號與相鄰之台北市○○區○○段0 ○段00地號，原均屬台北市○○區○○○段○○○段00地號土地，該三角埔段玉潮坑段61地號土地於49至50餘年間為被告之夫謝常義、原告謝張善智之夫謝阿德，及訴外人鄭志洋、鄭志誠共有；嗣於69年6 月間該三角埔段玉潮坑段61地號土地分割出三角埔段玉潮坑段61之1 地號（於71年重測後之地號即為系爭天山段1 小段88地號），由被告之夫謝常義、原告之夫謝阿德各以所有權應有部分2 分之1 而共有，又其餘三角埔段玉潮坑段61地號（於71年重測後之地號為天山段1 小段90地號），則由訴外人鄭志洋、鄭志誠各以所有權應有部分2 分之1 而共有（訴外人鄭志洋、鄭志誠另各以所有權應有部分2 分之1 而共有三角埔段玉潮坑段242 地號《於71年重測後之地號為天山段1 小段91地號》土地，該土地直接面鄰台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷道路）；㈢、上開三角埔段玉潮坑段61之1 地號（於71年重測後之地號為天山段1 小段88地號；即系爭88地號土地）其中被告之夫謝常義之所有權應有部分2 分之1 ，於謝常義70年4 月24日死亡後，由謝常義與被告之子謝青原繼承，嗣謝青原於89年間對原告之夫謝阿德提起分割共有物之訴，經法院判決變價分割確定（即本院89年度訴字第965 號、臺灣高等法院92年度重上字第148 號、最高法院93年度台上字第1558號請求分割共有物等事件）；嗣被告謝廖玉蘭於94年5 月25日經法院拍賣程序取得該系爭88地號土地所有權；㈣、原告之夫謝阿德與訴外人鄭志洋、鄭志誠於70年7 月15日簽訂協議書，購買訴外人鄭志洋、鄭志誠共有之上開三角埔段玉潮坑段61地號（於71年重測後之地號為天山段1 小段90地號）土地之一部分，而於70年10月7 日分割出三角埔段玉潮坑段61之2 地號（於71年重測後之地號為天山段1 小段89地號；即系爭89地號土地），並於70年11月18日以買賣為原因登記為原告之夫謝阿德所有；嗣原告謝張善智於94年9 月22日自其夫謝阿德處受贈而取得該系爭89地號土地之所有權等情，為兩造所不爭執，並有：①上開各該土地之登記謄本、地籍圖謄本、異動索引及舊土地登記簿（見本院士簡調字卷第7 至9 頁，及本院訴字卷第23至30、141 至221 頁），②本院89年度訴字第965 號及臺灣高等法院92年度重上字第148 號民事判決、原告之夫謝阿德與訴外人鄭志洋及鄭志誠之協議書（見本院士簡調字卷第16至25頁，及本院訴字卷第22頁），③本院
101 年12月21日勘驗筆錄及相片、台北市士林地政事務所10
2 年4 月23日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖（即本判決附圖）等件（見本院訴字卷第133 至
136 、228 至230 、241 至242 頁）在卷可按，此部分之事實堪信為真。
二、原告主張：原告所有之系爭89地號土地為袋地，於被告取得系爭88地號土地之所有權前、原告之夫謝阿德尚為系爭88地號土地所有權人之一時，原告一家即使用如本院89年度訴字第65號請求分割共有物等事件判決書所附之90年1 月10日土地複丈成果圖標示之88G 、84H 、91I 、90J 通道（亦即如附圖所示之本件勘驗現場後囑託台北市士林地政事務所測量繪製之土地複丈成果圖標示之88、91、84-1地號之A 通道，雖兩次複丈成果圖所標示之通道地號、面積雖略有不同，然係因時推移，該通道略有所偏，不再占用到90地號，且84-1地號亦另分割自84地號所致），對外聯絡至台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷道路，嗣被告經拍賣程序取得系爭88地號土地所有權後，始僱用工人在該土地上設置鐵網圍籬及加鎖之鐵門，強行阻擋原告及家人之進出，此並非出於原告之任意行為，而係出於被告之阻擋行為，爰依民法第787 條第1項規定，請求確認原告就被告所有之系爭88地號土地，如附圖所示A 通道坐落系爭88地號土地部分，面積11.48 平方公尺之土地有通行權存在，且被告就前開土地，不得為禁止或妨害原告通行之行為，並應將前開土地上所設置阻礙通行之障礙物拆除等語。被告則辯以：系爭89地號土地係因分割自訴外人鄭志洋（按已於87年8 月9 日過世）、鄭志誠所有之台北市○○區○○段0 ○段00地號土地，導致與公路無適宜之聯絡而成為袋地，受讓系爭89地號土地之所有人依民法第
789 條第1 項規定，僅得通行讓與人鄭志誠所有之90、91地號土地而至公路，不得對非訴外人鄭志誠以外之鄰地所有人主張袋地通行權；原告明知系爭89地號土地係分割自90地號之土地而成為與公路無適宜聯絡之袋地，仍有意買受，且對於系爭89地號土地原先之使用目的，基於後手之權利不得大於前手之權利，自不得對被告主張袋地通行權；原告未向90、91地號土地之所有人之所有地主張通行權，轉而另向非90、91地號土地之所有人主張通行權，非選擇損害最少之方法行使通行之權；原告請求通行被告所有之系爭88地號土地，係以損害被告為主要目的，而有權利濫用之情等語。本件兩造主要爭點厥為：原告可否依民法第787 條第1 項規定，對被告所有之系爭88地號土地行使通行權？本件是否有民法第
789 條第1 項規定之適用？茲析述如下：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文，此即學說上所謂之「袋地通行權」。而若土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係因土地所有人之任意行為所致者，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務，蓋任何人原即不得以任意行為加負擔於他人，況必要通行權係增加鄰地之地上負擔，致其所有權之行使受限制，是因任意行為致有上述情事者，不能向周圍地所有人主張必要通行權；至所謂任意行為，例如土地所有人建築圍牆或破壞原有橋樑、通路（民法第787條98年1 月23日修正理由），或將土地之一部分讓與、分割（民法第789 條規定），致使土地不能對外為適宜之聯絡者均屬之（參謝在全著，民法物權論上，99年9 月5 日修訂五版，第291 頁）。
㈡、次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。又袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許通行周圍土地，以至公路（最高法院99年台上字第1151號判決意旨參照）。再所謂「袋地」，乃指土地在客觀上與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之土地。查本件原告所有之系爭89地號土地所以形成袋地之原因，係因原告之夫謝阿德與訴外人鄭志洋、鄭志誠於70年7 月15日簽訂協議書，購買訴外人鄭志洋、鄭志誠共有之台北市○○區○○○段○○○段00地號（於71年重測後之地號為天山段1 小段90地號）土地之一部分，而於70年10 月7日分割出三角埔段玉潮坑段61之2 地號（於71年重測後之地號為天山段1 小段89地號；即系爭89地號土地），並於70年11月18日以買賣為原因登記為原告之夫謝阿德所有，業如前述；又系爭89地號土地自上開90地號土地分割後將形成袋地，亦為買賣雙方所明知乙情，業據證人即鄭志誠之配偶謝霜玉於審理中證稱：「（你們賣89地號給謝阿德前，是否買賣雙方都知道89地號是袋地？）我們知道，至於謝阿德他們應該也知道，因為是他們來協商要有出口的路」等語（見本院
102 年6 月14日言詞辯論筆錄）在卷，則訴外人鄭志洋、鄭志誠及原告之夫謝阿德既均已預見系爭89地號土地將因就上開90地號土地為一部分之讓與分割而形成袋地，仍願成立買賣，則系爭89地號土地之受讓人即原告之夫謝阿德，依民法第789 條第1 項規定，自僅能對讓與該土地之訴外人鄭志洋、鄭志誠所有之土地主張通行權，而無向其他土地所有人之土地主張通行權之權利甚明；而於94年9 月22日自謝阿德處受贈而繼受取得系爭89地號土地所有權之原告，亦應同受此限制，不得向訴外人鄭志洋、鄭志誠以外之其他土地所有人之土地主張通行權，洵屬明確。
㈢、至原告雖主張：系爭88、89地號土地原同屬原告之夫謝阿德所有，並為原告一家所使用，彼時雖為袋地亦可對外通行，且鄰地所有人均提供既有通道之相關部分以供通行，數十年來相安無事，原告及原告之夫實無從料想被告及被告之子會提起拆屋還地及分割共有物之訴，並於取得系爭88地號土地所有權後，阻止原告經由系爭88地號土地對外聯絡，此並非出於土地所有人之任意行為或能預期事先安排之情況，並無民法第789 條規定之適用云云。惟查，如前述所謂「袋地」，乃指土地在客觀上與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之土地，而本件系爭89地號土地形成袋地之原因，係因讓與分割自上開90地號土地之一部分所導致，至於形成袋地當時，是否恰有其他非屬系爭89地號土地讓與人以外之人之土地可供取道通行，而未立即發生通行困難之問題，並不影響系爭89地號土地之受讓人依法只能向該土地之讓與人所有之土地主張通行權，而無向其他土地所有人之土地主張通行權之權利，原告所陳此節，尚無可採，不足推翻前揭認定。
三、綜上，原告以其所有之系爭89地號土地，得依民法第787 條第1 項規定，對被告所有之系爭88地號土地主張通行權，惟本件因有民法第789 條第1 項規定之適用，故原告並無對系爭89地號袋地讓與人以外之人之土地主張通行權之權利。從而，原告提起本件訴訟，請求確認原告就被告所有之系爭88地號土地，如附圖所示A 通道坐落系爭88地號土地部分，面積11.48 平方公尺之土地有通行權存在，且被告就前開土地，不得為禁止或妨害原告通行之行為，並應將前開土地上所設置阻礙通行之障礙物拆除，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 江俐陵