臺灣士林地方法院民事判決
101年度訴字第220號原 告即反訴被告 邱郁婷訴訟代理人 王傑
李志澄律師複 代理人 林美伶律師
李柏洋律師被 告即反訴原告 陳美美訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 黃建閔律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於中華民國102 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付被告新臺幣壹佰叁拾伍萬捌仟捌佰柒拾壹元之同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、面積伍拾壹平方公尺、應有部分二分之一，暨其上同小段九三建號即門牌臺北市○○區○○街○段○○巷○號建物、權利範圍全部之不動產所有權移轉登記予原告。
反訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾捌萬壹仟叁佰叁拾元及反訴費用新臺幣肆萬零陸佰元均由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告於民國99年12月17日將其所有坐落台北市○○區○○段○○段000 地號土地、面積51平方公尺、應有部分2 分之1 ，暨其上同小段93建號即門牌臺北市○○區○○街0 段00巷0 號建物、權利範圍全部之不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）400 萬元之最高限額抵押權予原告，以擔保被告對原告借款、墊款、票據契約等債務，並約定擔保債權確定日期為100 年3 月15日，以及債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人（下稱系爭抵押權），而被告即於同日向原告借款200 萬元，約定借款期限自99年12月17日起至100 年3月17日止，如逾期不還，違約金按借款金額以每逾一日每萬元15元計算至清償日止。然被告於清償期限屆滿後即100 年
3 月17日，向原告所借之200 萬元皆未清償，依上開流抵約定，被告自應將系爭不動產所有權移轉登記予原告，然被告卻未配合辦理，原告自得依系爭抵押權設定契約之約定訴請被告依約履行。至被告雖以民法第873 條之1 第2 項規定主張同時履行抗辯，惟「計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等」，有民法第873 條之1 修正條文說明可參。本件被告積欠原告之借款本金為200 萬元，違約金以每萬元每日15元計算，即每日為3,000 元，被告迄今仍未清償，故違約金應自
100 年3 月18日起計算至系爭判決確定之日止，另被告亦應依借款契約書第5 條之約定負擔本件原告委任律師辦理訴訟之委任費用為6 萬元，亦應負擔系爭土地於系爭判決確定之日時之土地增值稅，是縱認被告得要求原告辦理清算，原告亦得主張扣除或抵銷上開費用，是原告已無須給付被告任何費用。爰依系爭流抵約定請求被告移轉系爭不動產所有權予原告等語。並聲明：被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：被告陳美美為智能障礙人士，智商僅有64分，相當於7 至11歲左右小孩之智商，先前因母親陳張秀月於99年0生病，並於99年12月21日過世，生病期間及其母親過世後，需要資金支付母親陳張秀月之醫藥費用及喪葬費用，被告陸陸續續向訴外人楊文豪借款約31萬5,242 元，楊文豪因而建議被告，可以房屋為抵押物，向台新銀行辦理貸款40萬元，以便籌措金錢償還，而被告必須提供房屋所有權狀、印章、身份證予楊文豪，被告遂提供臺北市○○區○○街○段00巷0 號及4 號房屋之土地、建物所有權狀予楊文豪，惟嗣後楊文豪卻未向台新銀行辦理貸款。原告提出之借款契約書，乃楊文豪提出一空白借款契約書，交由被告於第二頁簽名，惟被告簽名時，上開契約書並無任何記載。實則被告不認識原告，並未與原告簽立借款契約書，未向原告借款，亦未自原告處取得任何款項，前開借款契約書、系爭抵押權設定契約書、本票、收據上被告之簽名固屬真正，然其上被告之印文及支票背面之印文則均係遭人盜蓋而屬偽造，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權之設定亦屬無效。又原告自承其並未見過被告，支票係其夫王傑所開立，王傑開立支票時，原告不在場，簽訂抵押權設定契約時，原告也未去代書處，可見原告並未參與本件借貸契約及抵押權設定契約之簽定，而其夫王傑又未以代理人身份表示代理原告之意思，也未出具授權書，是原告並非本件借貸契約及抵押權契約之當事人，即原告與被告間並無借貸契約之意思合致，亦無抵押權設定契約之意思合致，原告之借款債權及抵押權均不成立，被告自得請求原告塗銷系爭抵押權登記。至原告雖稱被告向其借款200 萬元，原告之配偶王傑以支票號碼為WYAA0000000 、票面金額179 萬800 元之支票（下稱系爭支票）及現金20萬元給付被告云云，然系爭不動產市價超過400 萬元，被告不可能以200 萬元之借款即設定流抵契約，原告與楊家豪二人之行為顯違背常情，且原告又將其所簽發支票上之禁止背書轉讓及平行線塗銷，方便楊家豪兌現取得票款，20萬元現金部分則由王傑及楊家豪各取走10萬元，被告分文未得，原告明知被告未取得借款，勢必無法於3 個月後還款，嗣後復提出本件訴訟，主張被告未還錢而要求被告移轉不動產所有權予原告，原告與楊文豪顯係共同詐騙被告，即原告係以189 萬800 元之低價簽立流抵契約，以取得系爭不動產（因其夫自承取回10萬元現金）、楊家豪則獲取票據款項
179 萬800 元及10萬元現金，兩人乃共同設局詐騙被告之系爭不動產至明，被告自得依民法第184 條侵權行為損害賠償之回復原狀請求權及民法第198 條之廢止請求權，拒絕履行本件流抵約定。縱使法院認為原告對被告之債權及抵押權存在，然原告仍負有清算義務，且原告請求之違約金已達58％，顯屬過高，坊間多家銀行放款利率年息均在借款金額年息
1.88％至2.38％之間，違約金之利率則多在年率1 ％以內，是本件違約金應酌減至年率1 ％計算。而系爭不動產鑑定之市價為425 萬7,119 元，扣除原告之債權189 萬800 元、律師費6 萬元、土地增值稅18萬330 元、違約金以年息1 ％即
1 萬8,908 元計算至原告起訴時為止，就剩餘款項原告負有返還義務，被告爰主張同時履行抗辯云云資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭不動產為被告所有。
㈡系爭不動產於99年12月17日設有最高限額抵押權，抵押權人
為原告，義務人及債務人皆為被告，擔保債權總額為400 萬元，並設有流抵約定。
㈢本院卷一第17-18 頁原證2 之借款契約書、本院卷一第67頁
原證3 之本票、本院卷一第68頁原證4 之收據及本院卷一第
101 頁抵押權設定契約書，其上「陳美美」為被告所簽名，印章則為被告之印鑑章。
㈣原告所簽發支票號碼WYAA0000000 、發票日期99年12月17日
、票面金額179 萬800 元、受款人陳美美之支票乙紙，原有記載「禁止背書轉讓」，但嗣後由原告之夫蓋章塗銷，經蓋用被告陳美美印章背書後兌領。前開款項由楊文豪以陳美美的名義匯入其妻廖萱虞之帳戶。
㈤被告曾向楊文豪借款，用以償還現金卡、信用卡、地價稅、
電話費等，且欲以其所有房屋抵押向銀行借款償還楊文豪之債務，惟因故未能借貸。
四、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270 條之1 規定協議並簡化兩造爭點如下：（本院卷二第162 頁背面、第163 頁）㈠原告與被告是否有本件借貸契約及抵押權設定契約之意思表
示合致？被告得否以借款及抵押權設定契約不成立，主張原告之借款債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記？㈡被告是否係遭原告及楊文豪詐欺而設定系爭抵押權？⒈本院卷一第17-18 頁原證2 之借款契約書、本院卷一第67頁
原證3 之本票、本院卷一第69頁支票背面、本院卷一第68頁原證4 之收據及本院卷一第101 頁抵押權設定契約書，其上「陳美美」之印章是否為他人所盜蓋？⒉被告有無收受原告交付之200 萬元借款？㈢被告得否以借款契約書內容及抵押權設定內容遭偽造而無效
為由，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記？㈣被告得否以借款債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權設定
登記？㈤被告行使侵權行為之回復原狀請求權及民法第198 條之廢止
請求權，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈥原告得否依流抵約定，請求被告將系爭不動產所有權，移轉
登記予原告？㈦被告主張原告就超過抵押物價值之部分原告有返還義務而主
張同時履行抗辯，有無理由？⒈原告請求之違約金是否過高而應予酌減？⒉經清算後原告應返還被告之金額為若干？茲分述如下：
㈠原告與被告是否有本件借貸契約及抵押權設定契約之意思表
示合致？被告得否以借款及抵押權設定契約不成立，主張原告之借款債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記？按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。本件實際出面辦理借款及系爭抵押權設定者雖係原告之配偶王傑，惟原告與王傑係夫妻，且王傑係以原告之名義作為貸與人及抵押權人，亦係交付原告為發票人之支票以交付借款，則被告自無不知本件貸與人及抵押權人為原告，僅原告之夫王傑代理其出面辦理之理，被告主張原告並非本件借款契約及抵押權契約之當事人云云，自不可採。況縱認王傑於當時未經原告授權即辦理系爭借款契約及抵押權設定契約，然依民法第170 條規定，原告於提起本件訴訟時，應認已有承認之意思，是系爭借款契約及抵押權設定契約自已成立生效，則被告以借款及抵押權設定契約不成立，主張原告之借款債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，不應准許。
㈡被告是否係遭原告及楊文豪詐欺而設定系爭抵押權？⒈本院卷一第17-18 頁原證2 之借款契約書、本院卷一第67頁
原證3 之本票、本院卷一第69頁支票背面、本院卷一第68頁原證4 之收據及本院卷一第101 頁抵押權設定契約書，其上「陳美美」之印章是否為他人所盜蓋？按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。系爭借款契約書、本票、收據及抵押權設定契約書，其上「陳美美」之印章既屬真正，而被告主張係遭他人所盜蓋之事實，復為原告所否認，自應由被告就此有利於己之變態事實負擔舉證責任。而被告業已自認系爭借款契約書、本票、收據及抵押權設定契約書，其上「陳美美」之簽名為其所親簽，而上開文件除被告之簽名，亦蓋有其印鑑章，衡情被告既已親自簽名，則其上之印鑑章有可能係由他人盜蓋？且據證人即辦理系爭抵押權設定之代書林有福到庭證稱：「問：（提示本院卷一第101 頁抵押權設定契約書）該頁陳美美之簽名及印章係何人所簽及蓋印？）簽名的部分是陳美美簽的，印章實務上都是我們助理在蓋。（問：簽名的時候上面的記載是不是都已經記載完了？）是的，要打的字事先都已經打好，給兩方看沒有問題，才開始用印。」、「（問：這份借款契約書，有無看到被告陳美美簽名的狀況？）有，我有看她簽。（問：陳美美簽名的時候借款契約書是空白的，還是已經有填寫內容？）已經寫好了內容，借款是借多少，我會看一下。（問：（提示本院卷一第67頁原證3 本票）有無見過該本票？該本票簽發之情形為何？）有，本票是在設定好要把錢給陳美美的時候簽的。」、「（問：（提示本院卷一第68頁原證4 收據）有無見過該收據？其上陳美美之簽名及印章係何人所簽及蓋印？）有，簽名的部分是陳美美簽的，印章是誰蓋的我就不記得了。」等語綦詳（本院卷一第199-200 頁），足認其上之「陳美美」之印文若非由被告親蓋，即係由被告授權他人為之。又系爭支票背面「陳美美」之印文與被告之印鑑章印文以肉眼觀之，實屬相似，而被告復於系爭收據上簽名用印，確認已收受系爭支票無訛（本院卷一第68頁），堪認系爭支票背面被告之印文應屬真正，而被告就系爭支票背面之印文係遭他人盜蓋乙節，復未能舉證以實其說，是以，被告主張系爭借款契約書、本票、支票背面、收據及抵押權設定契約書，其上「陳美美」之印章均為他人所盜蓋乙節，即難信為真正。
⒉被告有無收受原告交付之200 萬元借款？
原告主張本件抵押貸款係經由楊文豪介紹被告出面向原告之夫王傑辦理抵押借款200 萬元，雙方並約在宏堡聯合代書事務所，由林有福代書辦理設定抵押之簽約對保等手續，被告偕同楊文豪一同出面，並當面交付房地所有權狀、印鑑證明、身分證正本，及完成用印手續，於完成抵押設定手續後，再由被告親自簽立借據及本票，原告之夫王傑則交付系爭支票及現金20萬元由被告親自簽收（扣除被告應負擔之代書及地政規費9,200 元）之事實，業據提出借款契約書、被告簽發之本票、被告簽收之收據及原告開立予代書林有福之支票各1 件為證，且據證人林有福到庭證稱：本票是在設定好要把錢給陳美美的時候簽的，收據上所載之支票及現金係由陳美美本人拿走，前開支票上「禁止背書轉讓」之記載是當天塗銷的，因為原來票是有需要交換，陳美美要求要領現金，原告的先生原來把禁背及平行線蓋掉，陳美美擔心去銀行領，銀行會有意見，所以當天劃掉再蓋壹個章。代書費是第二次來伊事務所時收取的，代書費是5,000 元，還有規費及書狀費是4,080 元，設定好之後會請一份謄本給雙方，所以還有謄本費用，總共要給伊9,000 多元，原告的先生有開一張票是這個金額，跟銀行貸款的話實務上前開費用都是義務人即被告負擔。那天陳美美拿了20萬元及支票，她有拿一疊現金給原告的先生，票是陳美美拿走了等語（本院卷一第200-
202 頁），而系爭支票業經被告蓋章背書兌現，則有臺灣土地銀行光復分行101 年4 月19日光存字第0000000000號函1件在卷可稽（本院卷一第55頁）。足認被告確曾於99年12月17日當日收受原告所交付之20萬元現金及面額179 萬800 元支票，並由原告代其給付應負擔之代書費、規費、謄本費用共計9,200 元。惟被告於當日收受20萬元後，復交還原告之配偶王傑10萬元，此為原告所自承，就此原告雖主張係手續費或服務費云云，然觀之系爭借款契約書全文，並無關於利息、手續費或服務費之約定，復按債權人除民法第205 條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第20
6 條定有明文。是原告以手續費之名義取得10萬元之利益，自非法之所許。則被告於99年12月17日所取得之借款實際上僅有190 萬元（計算式：1,790,800+9,200+200,000-100,00
0 ＝1,900,000 ）。至系爭支票雖原有「禁止背書轉讓」之記載，然係因被告表明欲領取現金，要求「支票不要禁背也不要劃線」，原告因而於平行線及禁止背書轉讓上蓋章，並由被告親自簽收無誤，此由系爭收據上系爭支票之「平行線」處及「禁止背書轉讓」章上均蓋有原告之印章即明，至何以「禁止背書轉讓」之記載上復遭劃掉並蓋用原告之印章，乃因被告擔心銀行就「禁止背書轉讓」章上原告之印章所蓋位置偏向左上一角而有所意見，是要求原告須將「禁止背書轉讓」劃掉並再次加蓋印章所致，此有證人林有福前開證言可參。而原告既已將系爭支票交付被告，由被告親收，受款人亦記載被告姓名「陳美美」，則縱被告於收受系爭支票後另將系爭支票背書轉交予第三人楊文豪兌領，然此係被告與楊文豪間之債權債務關係，尚難執此即謂被告並未收受原告所交付之借款。
⒊按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。本件被告固主張原告與楊文豪聯手詐騙云云，然原告確已交付被告190 萬元之借款，而被告於借款時，所用以設定系爭抵押權之相關文件，亦為被告所主動交付，被告並於抵押權設定契約書蓋用印鑑章及簽名，堪認兩造確有消費借貸及設定系爭抵押權之合意及行為。至被告於100 年
6 月3 日進行之智能評估測驗雖僅有64分，有被告提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 件在卷可憑（本院卷一第39頁），然被告並未經監護宣告或輔助宣告，且被告由楊文豪陪同親自出面辦理系爭抵押借款，非惟能提出土地所有權狀、身分證及印鑑證明等文件，亦能親自於填寫完成之借款契約書、收據及本票上簽名蓋章，而經證人林有福到庭證稱：「（問：依你的觀察，陳美美之表達能力如何？是否有無法理解借款及設定抵押之情事？）當天的情形我覺得是很好，我是第一次看到她及楊文豪，他們來我事務所，他們兩人一直在講話，講話還有說有笑。後來抵押權設定契約內容都已經講好了，我還有問他們是不是夫妻，他們說不是。沒有這個情形（指無法理解借款及抵押設定之情形）。（問：你剛剛說跟陳美美解釋抵押設定的情形，你說陳美美沒有反應，沒有反應是什麼意思？）剛剛審判長講的我沒有聽清楚，我講完之後陳美美是說OK的。」等語（本院卷一第201 頁），尚難認被告有不明瞭抵押設定及借款之情事。又系爭抵押權係屬最高限額抵押權，設定時並非必有債權存在，原告為保障債權，於借款前一日，由被告親自交付土地、建物所有權狀及印鑑證明等用印資料，先行辦理設定系爭抵押權後（系爭抵押權送件日期為99年12月16日，登記日期為99年12月17日），始交付借款，經核尚符交易常情，被告執此抗辯借款日期為99年12月17日，卻於99年12月16日地政事務所即收件，而認原告與楊文豪串謀製作文件云云，尚難憑採。再系爭不動產價值經本院委請社團法人臺北市不動產估價師公會鑑定結果，雖逾400 萬元，然因抵押權人於行使流抵約定時，負有清算義務，且原告確有借款190 萬元予被告，如再加計逾期違約金及辦理移轉所需之土地增值稅等，難謂其價值與所擔保之債權顯不相當，是以，被告主張以系爭不動產之價值不可能向原告借款200 萬元即設定流抵約定云云，亦不可採。此外，被告復未能提出其他證據證明原告有與楊文豪共同詐騙之行為，則被告與楊文豪間縱有複雜之債權債務關係存在，亦難執此即認原告有詐欺被告之情事。
㈢被告得否以借款契約書內容及抵押權設定內容遭偽造而無效
為由，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記？依系爭借款契約書所示，其上內容已完全填載，且於修改處或加註處均蓋有被告印鑑章，且據證人林有福到庭證述：「（問：陳美美簽名的時候借款契約書是空白的，還是已經有填寫內容？）已經寫好了內容，借款是借多少，我會看一下。」等語，而證人林有福亦證稱其曾跟被告說明抵押權之效力，且設定抵押之所有權狀、印鑑證明書、印鑑章及身分證等文件，均係被告本人所交付，顯見被告已知悉借款契約書及抵押權設定之內容，被告主張借款契約書內容原係空白云云，尚難憑採，是被告主張借款契約書內容及抵押權設定內容遭偽造而無效，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據，不應准許。
㈣被告得否以借款債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權設定
登記？原告確已交付被告借款190 萬元，且被告迄今仍未清償，業如前述，則被告主張借款債權不存在，請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，亦無可採。
㈤被告行使侵權行為之回復原狀請求權及民法第198 條之廢止
請求權，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例參照）。本件被告未能證明原告與楊文豪共同詐騙取得系爭抵押權，已如前述，是難認原告有何侵權行為，則被告依民法第184 條及第213 條規定之侵權行為回復原狀請求權及民法第198 條之廢止請求權，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
㈥原告得否依流抵約定，請求被告將系爭不動產所有權，移轉
登記予原告？被告於99年12月17日將其所有系爭不動產，設定最高限額抵押權400 萬元予原告，擔保被告對原告借款、墊款、票據契約等債務，並約定擔保債權確定日期為100 年3 月15日，以及債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人等情，有土地及建物登記謄本、抵押權設定契約及他項權利證明書在卷可稽，而被告即於同日向原告借款190 萬元（因實際僅交付190 萬元），約定借款期限自99年12月17日起至100 年3 月17日止，如逾期不還，違約金按借款金額以每逾一日每萬元15元計算至清償日止，此亦有借款契約書在卷可稽。被告於清償期限屆滿後，向原告所借之190 萬元皆未清償，則依上開流抵約定，原告自得請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
㈦被告主張原告就超過抵押物價值之部分原告有返還義務而主
張同時履行抗辯，有無理由？⒈原告請求之違約金是否過高而應予酌減？
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦有明文。
經查，依系爭借款契約書第5 條固約定：「…違約金按借款金額以每逾一日每萬元壹拾伍元計算直至清償日為止。…」，經核相當於按年利率54.8％計算。然縱被告按期返還系爭借款，原告得將該款項出借予他人，惟依民法第205 條規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，是原告所可能取得之利息亦不超過年息20％。又本件借款並無利息之約定，而原告就其因被告未履約所受之損害為何，僅空言主張：因為錢拿不回來，無法作其他投資，錢拿來買預售屋的話也可以有收益，外面民間借款都是3 分利息云云，並未具體舉證其所受之實際損害。是本院認兩造就系爭借款約定之違約金實屬過高，應予酌減為按年利率20％計算。
⒉經清算後原告應返還被告之金額為若干？
按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。民法第873 條之1定有明文。因流抵約款乃抵押權私實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應宜以兼顧。衡諸流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其特徵在於手段（移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和此種手段與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡債權人和債務人之利益狀態。而探求流抵約定當事人間之真意，應係以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權。在確認流抵約定之「擔保性質」之後，為避免流抵抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵抵押權人清算義務之必要。因此，若為流抵之約定，抵押權人負有清算抵押物價值之義務，俾能兼顧各方利益之平衡。且此項契約仍係以法律行為移轉抵押物之所有權，故仍需辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力。而抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物所有權時，負有清算抵押物債值之義務，抵押權人於請求為移轉登記時，就抵押物價值超過部分之返還義務未為給付時，抵押人應有同時履行抗辯權。次按民法第873 條之1 規定之立法理由則謂：「因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第一項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第二項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。」，是以，為杜絕抵押物價值變動之爭議，前開規定已明訂計算抵押物價值之時點為「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時」，且應扣除前開計算時點增值稅之負擔及其他應負擔之相關費用。經查，經本院委請社團法人臺北市不動產估價師公會鑑定結果，原告請求移轉系爭不動產所有權時（以原告起訴時之100 年12月29日為據），系爭不動產之價值為425 萬7,119 元，有該公會102 年1 月25日（102 ）臺北估價師字第019 號函檢送之估價報告書1 件在卷可稽，原告僅空言主張其估價之價值過高云云，然並未指出前開估價報告有何不符不動產估價技術規則要求之處，自難遽採。而前開時點所應負擔之土地增值稅為18萬330 元，則有原告提出之估價報告書1 件附卷足憑（本院卷二第22頁），且為兩造所不爭，是於計算系爭不動產價值時自應予扣除。又被告積欠原告之借款本金為19
0 萬元，違約金經本院酌減後應按年利率20％計算，則自10
0 年3 月18日起，計至原告起訴時即100 年12月29日止，其違約金總額為29萬8,795 元（1,900,000 ×20％×287/365＝298,795 ，元以下四捨五入），是原告請求移轉系爭抵押物時，系爭抵押物價值確超過當時之擔保債權額，被告自得請求原告清算，並就抵押物價值超過部分之返還義務，主張同時履行抗辯。惟被告於原告起訴請求後仍未清償借款，是自100 年12月30日起至本件言詞辯論終結之日即102 年3 月15日止，因被告遲未清償，所增加之違約金為45萬9,123 元（計算式：(1,900,000×20％)+(1,900,000×20％×76/365) ＝459,123 ，元以下四捨五入）（至言詞辯論終結後所生之違約金，本院尚無從審酌），另依系爭借款契約書第5 條約定：「…實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損償，全歸由債務人負全責，絕無異議。…」，而本件原告委任律師辦理訴訟，委任費用為6 萬元，有原告提出之付款證明書1 件在卷可稽（本院卷二第129 頁），依前開約定原告自得請求被告負擔。是以，前開增加之違約金45萬9,123 元及被告應負擔之律師費用6 萬元，原告主張與其應返還之數額為抵銷，亦屬有據。則經計算後，原告尚須返還被告135 萬8,871 元（計算式：4,257,119 －180,330 －1,900,000 －298,795 －60,000－459,123 ＝1,358,871 ）。綜上，應認於原告返還被告135 萬8,871 元之同時，被告即應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
㈧從而，原告依據系爭流抵約定，請求被告於原告給付被告13
5 萬8,871 元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
五、本院依職權定本件訴訟費用額為18萬1,330 元（第一審裁判費2 萬800 元、證人旅費530 元、鑑定費用16萬元），應由被告負擔。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告起訴主張：反訴原告即被告為智能障礙人士，智商僅有64分，相當於7 至11歲左右小孩之智商，先前因母親陳張秀月於99年0生病，並於99年12月21日過世，生病期間及其母親過世後，需要資金支付母親陳張秀月之醫藥費用及喪葬費用，反訴原告陸陸續續向楊文豪借款約31萬5,24
2 元，楊文豪遂建議反訴原告，可以房屋為抵押物，向台新銀行辦理貸款40萬元，以便籌措金錢償還，而反訴原告必須提供房屋所有權狀、印章、身份證予楊文豪，反訴原告遂提供臺北市○○區○○街○段00巷0 號及4 號房屋之土地、建物所有權狀予楊文豪，惟嗣後楊文豪卻未向台新銀行辦理貸款。反訴被告提出之借款契約書，乃楊文豪提出一空白借款契約書，交由反訴原告於第二頁簽名，惟反訴原告簽名時，上開契約書並無任何記載。實則反訴原告不認識反訴被告，並未與反訴被告簽立借款契約書，未向反訴被告借款，亦未自反訴被告處取得任何款項，前開借款契約書、系爭抵押權設定契約書、本票、收據上反訴原告之簽名固屬真正，然其上反訴原告之印文及支票背面之印文則均係遭人盜蓋而屬偽造，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權之設定亦屬無效。又反訴被告自承其並未見過反訴原告，支票係其夫王傑所開立，王傑開立支票時，反訴被告不在場，簽訂抵押權設定契約時，反訴被告也未去代書處，可知反訴被告並未參與本件借貸契約及抵押權設定契約之簽定，而其夫王傑又未以代理人身份表示代理反訴被告之意思，也未出具授權書，是反訴被告並非本件借貸契約及抵押權契約之當事人，即兩造間並無借貸契約之意思合致，亦無抵押權設定契約之意思合致，反訴被告之借款債權及抵押權均不成立，反訴原告自得請求反訴被告塗銷系爭抵押權設定登記。至反訴被告雖稱反訴原告向其借款200 萬元，反訴被告之配偶王傑以系爭支票及現金20萬元給付反訴原告云云，然系爭不動產市價超過400 萬元，反訴原告不可能以200 萬元之借款即設定流抵契約，反訴被告與楊家豪二人之行為顯違背常情，且反訴被告又將其所簽發支票上之禁止背書轉讓及平行線塗銷，方便楊家豪兌現取得票款，20萬元現金部分則由王傑及楊家豪各取走10萬元，反訴原告分文未得，反訴被告明知反訴原告未取得借款，勢必無法還款，嗣後復提出本件訴訟，主張反訴原告未還錢而要求反訴原告移轉不動產所有權予反訴被告，是反訴被告與楊文豪顯係共同設局詐騙反訴原告，反訴原告自得依民法第767 條規定及依民法第184 條、第213 條規定之侵權行為回復原狀請求權、民法第198 條規定之廢止請求權，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認反訴被告就系爭不動產以臺北市南港地政事務所收件日期：99年，字號：南港字第139450號，登記日期：99年12月17日，登記之最高限額400 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡反訴被告應將系爭不動產以臺北市南港地政事務所收件日期：99年，字號：南港字第139450號，登記日期：
99年12月17日，登記之最高限額400 萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
二、反訴被告則以：本件抵押貸款，係緣於99年12月間，經由楊文豪介紹反訴原告出面向反訴被告之夫王傑辦理抵押借款20
0 萬元，雙方並約在宏堡聯合代書事務所，由林有福代書辦理設定抵押之簽約對保等手續，反訴原告係偕同楊文豪一同出面，並當面交付房地所有權狀、印鑑證明、身分證正本，及完成用印手續，於完成抵押設定手續後，再由反訴原告親自簽立借據及本票，反訴被告之夫王傑亦交付由反訴被告為發票人，指名抬頭為反訴原告之系爭支票及現金20萬元由反訴原告親自簽收無誤（扣除反訴原告應負擔之代書及地政規費9,200 元），該支票確已提示兌領，故反訴被告之借款確已支付予反訴原告。至系爭支票本雖原有「禁止背書轉讓」之記載，然因反訴原告表明欲領取現金，主動要求「支票不要禁背也不要劃線」，反訴被告因而依反訴原告之要求蓋章塗銷平行線及禁止背書轉讓後，由反訴原告親自簽收無誤，惟反訴原告簽收後因又擔心銀行就「禁止背書轉讓」章上反訴被告之印章所蓋位置偏向左上一角而有所意見，再度要求反訴被告須將「禁止背書轉讓」再次加蓋印章，反訴被告即依反訴原告要求再為蓋章，反訴被告確已將系爭支票交付反訴原告親收，反訴原告嗣後將支票背書轉交予第三人，此係反訴原告之行為，與反訴被告無涉。反訴原告於借款時，親自交付設定系爭抵押權之相關文件，以憑辦理設定系爭抵押權，甚且於土地登記申請書及抵押權設定契約書蓋用印鑑章及簽名，兩造確有消費借貸及設定系爭抵押權之合意及行為，反訴被告並無任何詐騙之情事云云資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
三、本院之判斷：本件兩造確有借貸契約及抵押權設定契約之意思表示合致，反訴被告亦已交付190 萬元之借款予反訴原告，而反訴原告並未能證明系爭借款契約書、本票、支票背面、收據及抵押權設定契約書，其上「陳美美」之印章係遭他人所盜蓋，亦無法證明反訴被告有與楊文豪共同詐諞反訴原告之情事，業詳述如前。則反訴原告以借款契約及抵押權設定契約不成立、借款契約書內容及抵押權設定內容遭偽造、其係遭詐欺而設定系爭抵押權為由，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
四、本院依職權定本件反訴費用額為4 萬600 元（第一審裁判費
4 萬600 元），應由反訴原告負擔。
叁、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 藍雅清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 張純華