臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第229號原 告 陳清容兼訴訟代理人 許木良被 告 顏王清雪上列當事人間確認債之關係不存在等事件，本院於民國101 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明：「㈠確認臺灣高等法院89年度上更
（一）字第151 號判決（下稱系爭151 號判決）理由為原告所編造之『另筆債務』不存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）各65萬8,803 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之20計算之利息。㈢聲明第㈡項願供擔保，准予假執行。」並就聲明第㈡項主張訴訟標的之法律關係為不當得利及請求被告履行繼續性債權計算書之計算義務（見本院卷第106 頁背面）。嗣歷次擴張其聲明第㈡項請求之數額（見本院卷第53、80頁），復於101 年7 月26日以民事辯論意旨狀撤回以不當得利法律關係為訴訟標的（見本院卷第
123 頁），最後訴訟標的及聲明則如後貳、一所示。經核，原告所為訴訟標的及聲明之變更，係基於同一基礎事實而擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，於法並無不合，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠69年間被告經營地下銀行，以原告許木良提供如附表一所示
發票日均屬空白之支票號碼9243號、面額100 萬元（下稱9243號支票），34906 號、面額15萬元（下稱34906 號支票），31381 號、面額10萬元（下稱31381 號支票），31376 號、面額15萬元（下稱31376 號支票），31377 號、面額14萬元（下稱31377 號支票），36421 號、面額10萬元（下稱36
421 號支票），及36424 號、面額45萬元（下稱36424 號支票）等7 張支票（下合稱附表一所示7 張支票）作為擔保條件，對原告許木良放款。被告為侵吞原告所給付共計184 萬4,100 元現金，遂以如附表二所表列之債權計算書（下稱系爭債權計算書），虛構對原告有11項應收債權共計337 萬8,
934 元（下合稱系爭應收債權），被告即擅自填寫上開空白支票，對原告追討上開應收債權之淨額191 萬3,934 元。原告許木良以其委託被告出售鋼琴7 萬元、房屋69萬5,000 元及其附屬天然瓦斯設備9,600 元，共計77萬4,600 元為抵銷（下合稱系爭抵銷款項）。詎臺灣高等法院於系爭151 號判決理由中第四、（三）點，竟稱「顯見顏王清雪主張伊代為出售房屋及鋼琴所得之價款，許木良係用以清償其另筆債務，堪信為真實。故顏王清雪委託陳正磊律師致許木良係用以清償其另筆債務，堪信為真實。」，而捏造「另筆債務」（下稱系爭「另筆債務」）以吞滅原告主張之系爭抵銷款項。㈡被告業已自認系爭「另筆債務」即是指系爭債權計算書所列
之系爭應收債權，惟依本院87年度簡上字第177 號判決理由第二點所示，可認系爭應收債權第1 至10項不存在。次依臺灣高等法院83年度上更（一）字第78號判決及96年度上更（一）字第11號判決，可認系爭應收債權中第11項欠款總額21
8 萬元即附表一所示7 張支票加計支票號碼34921 號、153067號等2 張支票（下分別稱34921 號、153067號支票，與附表一所示7 紙支票合則稱上開9 張支票）中，34906 號、31
381 號、34921 號及153067號支票所示借款債權37萬5,000元不存在；又被告就9243號支票所示欠款100 萬元部分，業以臺灣臺北地方法院71年度訴字第1115號判決及系爭151 號判決為執行名義聲請強制執行，受領如附表三第22至50項次之款項，並依本院91年度士小字第254 號判決之認定，於70年6 月1 日、同年9 月1 日、同年月24日，依序抵銷甲合會得標金23萬5,833 元、鋼琴款7 萬元，及房屋與附屬天然瓦斯設備款合計70萬4,600 元；就31376 、31377 、36421 及36424 號支票所示欠款84萬元，亦經臺灣高等法院89年度上更（六）字第244 號判決認定被告依臺北地院71年度訴字第2910號判決為執行名義執行上開債權額84萬元及利息，已獲全數清償，則系爭「另筆債務」即不能繼續存在。被告或臺灣高等法院就系爭「另筆債務」之存在，復未舉證以實其說，故請求確認系爭「另筆債務」不存在。
㈢又兩造曾默示成立繼續性計算契約，約定被告應以9243號支
票所示欠款本金66萬4,199 元之數額（詳下述），以債之存續期間為條件，自70年4 月1 日起，逐月依月利率3 ％計算利息，並於該月末日計入放款本金，而累計成為次月份之新放款本金，則被告自應依兩造之約定，履行如附表三所示債權計算書之計算義務，或履行上述繼續性之計算契約，而給付原告新債215 萬7,927 元，及自起訴狀送達翌日溯及前5年起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。其計算方式如下：
⒈依臺灣高等法院83年度上更（一）字第78號判決之認定，被
告係以上開9 張支票、面額共計221 萬5,000 元對原告主張有系爭應收債權第11項之欠款218 萬元。因原告並未以3137
6 、31377 、36421 、36424 號支票向被告借款84萬元，故9243號支票所示欠款依221.5 分之100 之比例分擔上開218萬元後，即等於98萬4,199 元。
⒉次被告於本院87年度簡上字第177 號事件88年3 月31日言詞
辯論筆錄中，自認系爭應收債權第9 、10項即自70年10月起至71年4 月止之甲、乙合會死會會款共計26萬元，及70年7至9 月之甲、乙合會死會會款6 萬元，合計32萬元，應計入9243號支票所示票款計算。惟因本院91年度士小字第254 號、87年度簡上字第89號判決分別命令被告應給付原告上開甲、乙二合會之得標金23萬5,833 元及19萬9,000 元，應分別用於抵銷9243號支票所示欠款100 萬元，及31376 、31377、36421 、36424 號支票所示欠款共計84萬元而消滅，惟被告仍就上開100 萬元及84萬元欠款分別取得執行名義，對原告強制執行，共計肆行勒索取得247 萬4,620 元，可見被告透過詐欺法院強制執行之方式，強行取回前開業經抵銷之上開合會得標金，等同被告尚未給付上開合會得標金，則原告即得拒絕給付上開死會會款26萬元、6 萬元。是以，上開9243號支票欠款應再扣除32萬元，僅餘66萬4,199 元。
⒊因被告原與原告約定9243號支票所示欠款應依月利率3 ％計
算利息，然該約定經臺灣高等法院以96年度上更（一）字第11號判決認逾越年利率20％部分無請求權，則被告自69年4月1 日起，所收取逾越9243號支票所示欠款本金66萬4,199元及年利率20％利息部分，得轉而清償該月份之欠款本金，即如附表三第1 至14、16至18項所示。又甲合會得標金23萬5,833 元、鋼琴款7 萬元、及房屋與天然瓦斯設備款合計70萬4,600 元，既分別於70年6 月1 日、同年9 月1 日、同年月24日抵銷9243號支票所示欠款，即如附表三第15、19、21項所示，則自附表三第17項起計算之新債，即構成被告之反債權。
⒋再被告自71年5 月26日起至73年7 月1 日止，依臺灣臺北地
方法院71年度訴字第1115號判決為執行名義，查扣原告於銀行之存款與蓬萊國小之薪資所得，亦構成被告之反債權，惟因該部分已逾5 年，故原告略而不計利息，即如附表三第22至48項所示。
⒌又被告持系爭151 號判決聲請強制執行，先後於93年9 月7
日、94年6 月1 日受償61萬634 元及55萬1,084 元，則迄至同日止，被告之反債權共計215 萬7,927 元，即如附表三第
49、50項所示。另被告自94年7 月1 日起，就上開反債權數額，應給付依年息20％計算之利息。
㈣為此，依民事訴訟法第247 條，及兩造間繼續性債權計算書
之計算契約約定提起本件訴訟云云，並聲明：㈠確認被告在系爭151 號判決理由之四之第（三）項為原告所編造之系爭「另筆債務」77萬4,600 元不存在；㈡被告應給付原告各10
7 萬8,964 元，及起訴狀送達翌日溯及前5 年起至清償日止，按週年利率20％計算之利息；㈢前項判決原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所主張之事證，前經臺灣臺北地方法院71年訴字第2910號事件及臺灣高等法院89年度上更（六）字第24
4 號事件判決其敗訴，均已為既判力效力所及，違反一事不再理原則，應予駁回，或至少已罹於時效。次被告並無積欠原告任何款項，亦未與原告約定以月利率3 ％計算利息。再原告許木良最初欠款300 多萬元，係持原告許木良及原告陳清容之票據向其借款，系爭債權計算書結算出債權額為191萬多元，亦經臺灣臺北地方法院71年度訴字第2910號判決確定，原告當初亦未否認或上訴。被告於執行時，因恐支票數額超過系爭債權計算書所列數額，所以放棄部分債權，提出面額共計184 萬元之支票執行，被告執行所得均是持法院確定判決以為強制執行，何來超額等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、關於原告請求確認系爭「另筆債務」不存在部分：㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400 條第1 項、第249 條第1 項第7款分別定有明文。經查：
⒈原告請求確認被告在系爭151 號判決理由之四之第（三）項
為原告所編造之系爭「另筆債務」77萬4,600 元不存在，惟依系爭151 號判決之理由，足認系爭「另筆債務」即指系爭債權計算書所列系爭應收債權之一部無疑。
⒉次原告前以系爭債權計算表所示系爭應收債權中，第1 至3
、5 至10項債權均不存在，第4 、11項債權則於超過184 萬元以外部分均不存在，被告陸續對原告強制執行及受領清償，已屬超額受償為由，起訴請求：㈠確認：⑴原告陳清容對被告顏王清雪應負擔之借貸債務金額，限於9243號支票所載面額100 萬元，因抵銷契約於70年6 月1 日、同年9 月1 日、同年月24日各消滅23萬5,833 元、7 萬元、69萬4,167 元，而不存在；⑵原告許木良對被告顏王清雪應負擔之借貸債務金額，限於31376 、31377 、36421 及36424 號支票所載面額15萬元、14萬元、10萬元、45萬元等4 筆，合計債務84萬元，其中①31376 號支票借貸債務15萬元，因抵銷契約於70年6 月1 日、同年9 月24日消滅3 萬5,536 元、1,863 元，又因清償契約於同年11月26日消滅4 萬4,744 元，剩餘債務6 萬7,857 元。②31377 號支票借貸債務14萬元，因抵銷契約於同年6 月1 日、同年9 月24日各消滅3 萬3,167 元、1,739 元，又因清償契約於同年11月26日消滅4 萬1,761 元，剩餘債務6 萬3,333 元。③36421 號支票借貸債務10萬元，因抵銷契約於同年6 月1 日、同年9 月24日各消滅2 萬3,
690 元、1,242 元，又因清償契約於同年11月26日消滅2 萬9,829 元，剩餘債務4 萬5,238 元。④36424 號支票借貸債務45萬元，因抵銷契約於同年6 月1 日、同年9 月24日各消滅10萬6,607 元、5,589 元，又因清償契於同年11月26日消滅13萬4,232 元，剩餘債務10萬3,572 元；⑶原告許木良與被告之間，就被告於71年4 月7 日主張系爭債權計算書所示系爭應收債權金額摘要第1 至11項依序為利息2 筆各6 萬5,
400 元、地價稅723 元、賒借支票一張面額17萬5,000 元尚積欠4 萬元、增值稅3 萬7,461 元、代書費2,200 元、代償陳燕彬先生抵押借款70萬元、工程受益費2 萬7,750 元、甲乙合會死會會款7 萬元、19萬元、及欠款本金218 萬元等，除上述債務金額84萬元、100 萬元以外，均不存在；⑷臺灣臺北地方法院71年度民執庚字第4216號給付票款強制執行事件，就原告許木良所有之惠而浦電冰箱、洗衣機、冷氣機、錄影機各1 台、愛神牌電熱開飲機、象牌電子鍋各1 台、沙發1 套、錄影帶小匣56個、大匣11個，錄音帶匣式13個、卡式14個等11項動產，於71年8 月31日實施查封，及於73年8月22日進行拍賣等強制執行程序，均無效。㈡臺灣臺北地方法院債權憑證76年6 月5 日北院民執71乙4004字第20375 號應予撤銷。㈢被告應給付原告陳清容14萬5,454 元，及自73年7 月2 日起至清償日止，按週年利率20 ％ 計算之利息。
㈣被告應給付原告許木良88萬6,848 元，及自73年8 月23日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。㈤被告應給付原告許木良60萬7,966 元，及自93年9 月8 日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。經本院以92年度訴字第644號判決原告全部敗訴，原告不服而就原訴聲明㈠、⑴、⑵、⑶中有關利息2 筆各6 萬5,400 元與合會死會會款7 萬元及19萬元，及㈢至㈤等部分提起一部上訴，並就原訴聲明㈠、
⑴、⑵與㈢至㈤等部分為訴之變更及聲明之擴張，最後聲明則為：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分請改判如後開㈢、㈣項之判決。㈢確認被告對於下列債權不存在：⑴被告依臺灣高等法院71年度票上易字第3432號原告許木良違反票據法案件刑事判決附表所載編號第2 、3 號，即原告許木良簽發以台北市第十信用合作社為付款人、發票日68年12月2 日、票號第34 906號、支票面額15萬元，及許木良簽發台北市第十信用合作社為付款人、發票日68年12月8 日、票號第31381號、面額10萬元之支票2 紙，所主張之借貸債權不存在；⑵被告依臺灣高等法院71年度票上易字第3432號原告許木良違反票據法案件刑事判決附表所載編號第1 、8 號，即原告許木良簽發以台北市第十信用合作社為付款人、發票日68年12月15日、票號第34921 號、支票面額12萬元，及原告許木良簽發台北市第十信用合作社為付款人、發票日70年9 月24日、票號第153067號、面額5,000 元之支票2 紙，所主張之借貸債權不存在；⑶被告依本金218 萬元計算70年9 、10月之利息債權13萬800 元不存在；⑷被告主張合會代墊款26萬元之債權不存在。㈣被告應給付原告許木良及陳清容各101 萬1,987 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣臺灣高等法院復以96年度上更（一）字第11號事件駁回其上訴確定等情，有該案歷審判決在卷可稽（見本院卷第158 至161 、193 至195 、206 至207 、
241 至247 頁）。⒊準此，堪認原告於本院92年度訴字第644 號事件聲明㈠、⑶
所請求確認者，即係系爭應收債權之存否至灼。又依原告於該事件之上訴聲明，可認原告就其於第一審請求確認系爭應收債權除第1 、2 、9 、10、11項外之項次不存在部分，並未聲明不服，則該部分自已告確定。至原告請求確認系爭應收債權第1 、2 、9 、10項不存在部分，亦據臺灣高等法院以96年度上更（一）字第11號判決駁回上訴確定。是以，原告於本件請求確認之訴訟標的法律關係，就其中系爭應收債權第1 至10項部分，與本院92年度訴字第644 號事件及臺灣高等法院96年度上更（一）字第11號事件之訴訟標的相同，核屬同一事件，自應受該確定判決效力所及，原告不得更行起訴。是揆諸前揭規定，應認原告此部分之訴為不合法，應予駁回。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；倘縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。又確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。查原告請求確認系爭「另筆債務」不存在，除上開違反一事不再理原則，而應予駁回部分外，其餘部分依其主張乃臺灣高等法院「捏造」系爭「另筆債務」，致其所有之系爭抵銷款項遭侵吞云云，惟被告亦主張該債權業因清償而不存在，則系爭「另筆債務」即屬「過去之法律關係」，且兩造間就系爭「另筆債務」於本件起訴時已不復存在一事，亦無爭執，揆諸前揭規定及說明，系爭「另筆債務」自不得為確認之訴之標的，且原告提其本件確認之訴，亦無即受確認判決之法律上利益。
㈢第按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標
的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，最高法院99年度台上字第781 號判決亦同此見解，可資參考。縱認原告所請求確認者，非屬過去之法律關係，且有即受確認判決之法律上利益，惟查，原告許木良前曾主張其對被告所為之清償，已超過其所欠而溢付93萬1,248 元為由，依不當得利之法律關係請求被告返還該金額本息，經臺灣高等法院以82年度上更（二）字第229 號確定判決認原告許木良原積欠被告之債務，計有：⑴借款本金218 萬元之70年9 月、10月份利息共13萬800 元；⑵向被告借票17萬5,000 元，僅償還13萬5,000 元，尚積欠4 萬元；⑶原告許木良參加69年5 月起至71年4 月止每月1 萬元及70年10月起至72年4 月止每月1 萬元之互助會，分別積欠死會會款7 萬元、19萬元；⑷借款本金218 萬元；金額合計261 萬800 元。又原告許木良委託被告出售房屋之地價稅、增值稅、代書費、工程受益費，亦係由被告代為扣繳。則原告許木良委託被告出售房屋所得款項扣除上開代繳費用後，加計原告許木良委託被告出售鋼琴所得價款7 萬元及其餘另行清償之款項，尚未逾其積欠被告之債務，因而認被告並未超額受償，並無不當得利可言，乃判決駁回原告許木良之請求等情，有該案判決附卷可參，足見原告許木良與被告於上開事件中，就原告許木良是否積欠系爭應收債權第11項所列欠款218 萬元，及原告許木良以出售房屋所得款及鋼琴款償付債務後，被告有無超額受償等重要爭點，已詳為攻擊防禦，並經法院於該確定判決中為審認；兩造復於臺灣高等法院96年度上更（一）字第11號事件中，再就原告是否積欠被告上開欠款218 萬元、被告有無超額受償等重要爭點，積極為攻擊、防禦，該確定判決亦就上述爭點詳予調查後而為判斷，並無顯然違背法令之情形，原告亦未提出任何足以推翻原判斷之新訴訟資料，則依訴訟程序之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，自應受前案判決爭點效之拘束，不得再為相反之判斷。是原告請求確認系爭「另筆債務」77萬4,600 元不存在，除上開違反一事不再理原則，而應予駁回部分外，其餘部分仍屬無據，亦應予駁回。
四、原告依兩造間繼續性債權計算書之計算契約約定，請求被告給付部分：
⒈按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第244 條第1 項第2 款，
將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的之權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」，最高法院100年度台上字第229 號判決意旨亦同此見解，可資參照。查原告前主張其為支付與被告於70年間發生31376 、31377 、36
421 、36424 及9243號支票共計184 萬元之票據債務，遂與被告成立交互計算契約，約定以⑴70年1 至8 月末日間分別以現金94萬4,100 元、40萬元託付被告，用以支付差額之孳息、標會會款、交易之本金；⑵同年6 月1 日委任被告參與
甲、乙合會之競標，被告共獲得合會金43萬4,833 元；⑶同年9 月1 日與被告訂立委任契約，委託被告出售鋼琴1 台，被告獲得出售價金7 萬元；⑷同年月24日委託被告出售房屋及其附屬天然瓦斯設備，被告獲得出售價金70萬4,600 元。
惟被告持上開5 紙支票聲請強制執行，且自71年5 月26日起至94年6 月1 日止共計受償247 萬4,020 元，故上開票據債務與被告因相互計算而抵銷。而被告提出之系爭債權計算書中所列之11項債權有諸多不實，被告實際上對原告享有之債權額僅有183 萬元，乃以該事件起訴狀繕本送達被告作為終止兩造間交互計算契約之意思表示，則被告尚積欠原告285萬4,019 元未為清償，爰依法請求被告返還交互計算後之差額及其利息，並聲明：被告應給付原告陳清容、許木良各14
2 萬7,005 元，及自97年12月24日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。經本院以97年度訴字第1613號判決認原告並未舉證證明兩造間有交互計算契約存在，其據以請求被告給付差額，即無理由，而駁回原告之訴確定乙節，有該案歷審判決存卷為憑（見本院卷第170 至171 、199 至200 頁）。由是以觀，原告於前訴即本院97年度訴字第1613號事件所主張之訴訟標的法律關係，為兩造間交互計算契約，而其請求所依據而供為交互計算之原因事實，均為9243號支票所生債權、甲乙合會得標金、系爭抵銷款項、系爭債權計算表所列系爭應收債權及被告因執行或其他方式受償，則原告對於被告提起本件訴訟，其請求所依據之上揭原因事實，與前訴即本院97年度訴字第1613號事件之原因事實屬同一，且原告雖於本件訴訟中就上述債權改行主張他種交互計算方式，而自定兩造間之法律關係為「繼續性計算契約」，核其真意，仍係被告應就兩造間之債務相為抵銷計算後，返還超額受償之差額，又原告於前訴所為訴之聲明之本金部分，復超過原告於本件請求之本金數額，則揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟請求被告給付「新債」，自為前案既判力所及，不因原告任為法律上定性或定名而異其結果，亦不容原告於本件訴訟中就前開債權更採他種交互計算方式，而執此等於前訴確定判決言詞辯論終結前，所得提出而未提出之攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，藉以推翻前訴之既判力。是以，應認原告此部分之訴為不合法，自應予駁回。
⒉況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張兩造間默示成立前述內容之繼續性計算契約，被告應依兩造之約定，履行如附表三所示債權計算書之計算義務，或履行上述繼續性之計算契約，而給付原告新債及利息云云，固提出兩造間歷次纏訟之訴訟資料，包括書狀、法院判決及筆錄、系爭債權計算書及存證信函等為論據。惟民法並無相當於原告上開所述計算契約內容之規定，且被告否認兩造間有何計算之約定，原告所提前揭資料充其量亦僅得證明兩造間存有債權債務關係，殊無從證明兩造間確曾成立前開內容之計算契約，則揆諸前揭規定，原告係負舉證責任之一方，自應受不利之認定。則原告請求被告給付新債及自起訴狀送達日溯及前5 年起至清償日止之利息，洵乏所據，亦不能准許。
五、從而，原告依民事訴訟法第247 條，及兩造間繼續性債權計算書之計算契約約定，請求：㈠確認被告在系爭151 號判決理由之四之第（三）項為原告所編造之系爭「另筆債務」77萬4,600 元不存在；㈡被告應給付原告各107 萬8,964 元，及起訴狀送達翌日溯及前5 年起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，或屬不合法，或為無理由，均不能准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴或為不合法，或為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 詹淳涵