臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第319號原 告即反訴被告 唐建雄訴訟代理人 梁瑞琳
洪語婷律師被 告即反訴原告 林秋圳訴訟代理人 蔡慧美上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國103 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件被告即反訴原告（下均稱被告）於民國102 年
4 月26日以民事反訴狀提起反訴，主張原告即反訴被告（下均稱原告）未依兩造於84年8 月15日簽立之合建契約書（下稱系爭合建契約）約定，給付自90年4 月起至102 年6 月止之租金補貼金共計新臺幣（下同）147 萬元，亦未善盡保管被告所有之門牌號碼臺北縣○○鎮○○○路○ 段○○號3 樓房屋（下稱系爭房屋）之責，應依系爭合建契約補註條款第3條約定支付前開租金補貼金，及依民法第544 條規定負損害賠償責任云云（見本院卷三第143 、149 頁）。經核，被告於本訴中，亦係執前揭情詞辯稱因原告有前開違約行為，不得請求被告返還合建保證金，且被告尚得以上述租金補貼金債權與原告之請求抵銷，堪認本件反訴之訴訟標的與被告本訴之防禦方法間具有牽連關係，揆諸前揭規定，被告提起反訴，於法自為有據。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告原依系爭合建契約補註條款第2條約定（下稱系爭保證金退還條款），請求被告返還合建保證金42萬元（見本院卷一第22頁）；嗣則於102 年3 月8 日以民事部分撤回暨更正聲明狀追加依民法第259 條規定為本件之請求權基礎（見本院卷三第69頁）。又被告提起反訴時，原聲明：原告應給付被告267 萬元（見本院卷三第149 頁）；後則於同年7 月17日以反訴補充聲明狀追加利息部分之請求（見本院卷三第156 頁），最後聲明乃如後乙、貳、一所示。經核，原告本訴及被告反訴所為均係基於同一基礎事實而追加訴訟標的法律關係，於法尚無不合，亦應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告為在坐落臺北縣汐止鎮（現改制為新北市汐止區，下仍稱臺北縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○ ○號、507、505 之3 等19筆土地（下合稱原合建基地）上興建房屋（下稱系爭合建案），乃於84年8 月15日與被告就其所有同段
361 地號土地（下稱系爭361 地號土地）、應有部分3 分之
1 簽訂系爭合建契約，約定由原告規劃建造地上12層高級住宅大樓，負擔全部工程、安全責任及建造費用，並應於簽約日、建造執照取得時及拆屋時，各給付14萬元予被告作為合建保證金；系爭保證金退還條款則約定：「本合建案如有其他地主不願合建，導致無法蓋時，甲方（即被告）須退還向乙方（即原告）收取之保證金」。原告已先後於簽約當日及87年4 月29日，給付第1 期保證金14萬元及第2 、3 期保證金共計28萬元予被告，訴外人即原告之使用人一翔建設股份有限公司（下稱一翔公司）亦以自己為起造人，就原合建基地向臺北縣政府（現改制為新北市政府，下仍稱臺北縣政府）工務局申請建造執照。因汐止地區於88、89年間水患頻仍，法令因而變更，建物2 樓以下之使用方式受限而不能作為店面使用，原告經修改系爭合建案原規劃之建築方式後始於90年2 月8 日獲發建造執照，故原告為與原合建基地全體所有權人重新協議確認建築規劃變更後之合建分配方式，乃提出合建合約續約書（下稱系爭續約書）予其等簽署，並迭次向被告陳明若有一戶不願接受建築規劃修改內容而不願簽署系爭續約書，系爭合建案即無法繼續，復於同年4 月20日發函催告被告，表示若原合建基地全體所有權人於同年月31日（按：應為「30日」之誤）無法達成合建共識，將放棄系爭合建案，並追償合建保證金。因系爭續約書屆期仍未據原合建基地全體所有權人同意簽署，原告即依系爭合建契約第10條第2 款約定，於同年5 月5 日寄發存證信函予被告解除系爭合建契約；倘認上開解除不合法，因原告於起訴時即有催告被告返還合建保證金之意，詎被告遲未應允返還，原告亦依系爭合建契約第10條第2 款約定，以101 年12月28日民事陳報狀重申解除契約之意思，則系爭合建契約既經解除，原告即得請求被告返還合建保證金以回復原狀。如認原告解除契約為不合法，被告亦應依系爭保證金退還條款之約定，返還已收取之合建保證金42萬元。為此，依民法第259 條規定及系爭保證金退還條款之約定提起本件訴訟，請求擇一為原告有利之判決云云，並聲明：㈠被告應給付原告42萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告業於87年4 月29日收訖原告於建造執照取得時及拆屋時所應支付之合建保證金，且系爭合建契約補註條款第3 條亦明載「此合建案最慢在87年3 月1 日起拆屋，並開始支付每月1 萬元之租金給甲方（即被告）」，原告復早於同年3 月間，即要求被告自其所有坐落系爭361 地號土地上之系爭房屋搬遷，暨自同年月起至90年3 月止均按月支付租金補貼金1 萬元予被告，可知原告早已談妥所有計畫且欲拆屋建造；而原告雖曾於同年4 月20日、同年5 月5 日來函通知解除雙方合作關係，惟嗣仍於96年8 月17日、同年9 月14日、98年2 月18日多次通知被告開會討論合建事宜，故兩造自始至終均有合作意願，系爭合建契約即屬有效，原告亦不能以他人不願合建為由終止契約及請求返還合建保證金，況原告嗣後已與原合建基地之部分所有權人先行合建，可知原告係惡意將系爭361 地號土地排除在合建案之外。次系爭合建契約僅係針對系爭361 地號土地所簽立，未將所有合建土地之地號載明在上，而系爭361 地號土地之共有人全體均已同意合建，故縱原合建基地之其他所有權人不同意合建，仍與被告無關。再原告並未依約於87年3 月1 日拆除原屋及興建新屋，亦未對被告所交付之系爭房屋負保管之責，復自90年3 月起即未依系爭合建契約補註條款第3 條約定按月給付租金補貼金予被告，原告違約在先，不遵守誠信公平原則，自不得請求返還合建保證金。又如認原告請求為有理由，因被告依系爭合建契約補註條款第3 條約定，對原告有自90年4 月起至102 年6 月止之租金補貼金債權147 萬元，被告以此與原告之債權抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、被告主張：系爭合建契約迄今仍為有效，兩造之合建關係亦尚未終止，故原告依系爭合建契約補註條款第3 條約定，應給付自90年4 月起至102 年6 月止之租金補貼金共計147 萬元。次依系爭合建契約之約定，被告係提供土地與原告合建，則兩造應屬委任關係，原告自應善盡保管系爭房屋之責。被告前應原告要求，於87年3 月1 日將尚可居住之系爭房屋交付予原告而搬離該處，乃原告竟未盡管理責任，致系爭房屋年久失修且遭宵小侵入，迄今已成廢墟，原告又在系爭房屋旁邊另建新屋，恐影響系爭房屋之結構安全，縱經修繕，住居安全亦屬堪慮，況原告從未以正式書面表示交還系爭房屋之意思，故原告處理委任事務有過失，造成系爭房屋價值減損，應依民法第544 條規定，賠償系爭房屋修繕費用120萬元，或給付被告出賣系爭房屋可得之價金814 萬元（按：
被告反訴聲明仍僅請求120 萬元）。為此，依系爭合建契約補註條款第3 條約定及民法第544 條規定提起反訴云云，並聲明：原告應給付被告267 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、原告則以：依系爭續約書第6 條之約定，被告係願配合待系爭續約書全部完成後再續拿租金，而因系爭續約書嗣後未能履行完成，該條所定停止條件即未成就，且原告已於90年5月5 日解除系爭合建契約，被告自不得請求租金補貼金；縱認原告於同日所為解除契約之意思表示為不合法，因租金補貼金債權應有5 年短期時效之適用，被告亦僅得請求自102年6 月回溯5 年即自97年7 月26日起，計至101 年12月28日原告另行解除契約止，共計54個月之租金補貼金。次原告於90年5 月5 日解除系爭合建契約後，即無維護修繕系爭房屋之義務，且該屋僅需經清理、修復門窗即可回復舊觀，被告請求賠償120 萬元欠缺客觀依據，亦屬過高，又原告願為被告修繕系爭房屋，以回復至可居住之原狀等語，資為抗辯，並聲明：反訴駁回。
參、兩造不爭執之事實（見本院卷三第12頁背面至14、149 頁）：
㈠系爭361 地號土地、應有部分3 分之1 為被告所有。兩造於
84年8 月15日就上開土地簽訂系爭合建契約，系爭合建契約第3 條第5 款約定：「自乙方（即原告）將甲方（即被告）房屋拆除後到交屋日止，乙方補貼甲方房租每月壹萬元整。」第4 條約定：「一、合建保證金：乙方提供保證金新臺幣肆拾貳萬元整，給予甲方做為合建保證金，於簽訂本約之日給付壹拾肆萬元；於建造執照取得時給付壹拾肆萬元；於拆屋時給付壹拾肆萬元。二、保證金之退還方式：本合建之大廈於交屋日，甲方應將所收之保證金一次無息退還乙方。」第7 條約定：「乙方應於簽訂本約之日起五個月內向縣政府提出建造執照之申請…。」補註條款第2 條即系爭保證金退還條款約定：「本合建案如果有其他地主不願合建時，導致無法蓋時，甲方必須無息退還向乙方收取之保證金。」補註條款第3 條則約定：「此合建案最慢在87年3 月1 日起拆屋，並開始支付每月1 萬元之租金給甲方」。原告於簽約當日給付第1 期保證金14萬元予被告，嗣則於87年4 月29日給付第2 、3 期保證金共計28萬元完訖。
㈡原告另曾分別與訴外人即原合建基地其他所有權人廖玉霞、
洪龍男、黃明煌、黃明新、黃明得、林信芳、李火土（已歿）、劉建置、黃玉好（已歿）、李清白（已歿）、楊百和、黃清淇、郭詹英美、葉元勝、葉元宏、葉美月、翁登賢、王景等人簽立內容與系爭合建契約大致相同之合建契約。
㈢臺北縣政府工務局於90年2 月8 日就原合建基地發給90汐建
字第73號建造執照（下稱系爭建造執照），該建造執照起造人為一翔公司。
㈣一翔公司之負責人現為訴外人即原告配偶鄒富美，原告則為一翔公司之董事。
㈤系爭建造執照因基地調整，面積減少，經主管機關於98年4
月7 日核准變更基地為臺北縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地。又於99年6 月23日經主管機關核准變更起造人為訴外人全國農業金庫股份有限公司。
㈥被告自與原告簽約後，即搬離其所有位在系爭361 地號土地上之系爭房屋。
㈦原告曾自87年3 月起至90年3 月止，給付被告每月1 萬元之租金補貼金。
㈧原告曾於90年間系爭建造執照核發後，與包括被告在內之原
合建基地部分所有權人簽訂如本院卷二第177 頁所示之系爭續約書。系爭續約書第5 條原載有：「每個地主都同意：本基地內若有某個地主未能同意本約的內容，即表示本建照無法興建，則當初有向建商索取的合約保證金無條件願在民國九十年四月一日以前還給建商，並且作廢原合建關係。」等語，惟業經劃線刪除。
㈨一翔公司曾先後於96年8 月17日、同年9 月14日發函通知被
告就合建房屋一案參加說明討論會。原告亦於98年2 月11日發函通知被告於同年月18日就合建案建造執照保留乙案開會。
肆、本院得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張因系爭合建案原規劃之建築方式與主管機關核准之系爭建造執照內容不同，須與原合建基地全體所有權人重新協議確認建築規劃變更後之合建分配方式，原告乃提出系爭續約書予原合建基地所有權人簽署，並於90年4 月20日發函催告被告稱倘原合建基地全體所有權人於同年月30日無法達成合建共識，將放棄系爭合建案。因系爭續約書屆期仍未據原合建基地全體所有權人同意簽署，原告即依系爭合建契約第10條第2 款約定，於同年5 月5 日寄發存證信函予被告解除系爭合建契約；如認上開解除為不合法，因原告於起訴時已有催告被告返還合建保證金之意，被告遲未應允返還，原告亦本於系爭合建契約第10條第2 款約定，以101 年12月28日民事陳報狀解除契約。又縱認原告解除契約為不合法，被告依系爭保證金退還條款約定，仍應退還已收受之合建保證金云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠原告依民法第259 條規定，請求被告返還合建保證金，有無理由？㈡原告依系爭保證金退還條款之約定，請求被告返還合建保證金，有無理由？㈢如原告之請求有理由，被告有無租金補貼金債權，得與原告本件請求抵銷？茲敘述本院之判斷如後：
㈠原告不得依民法第259 條規定，請求被告返還合建保證金：
⒈按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例
分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建造執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290 號判決意旨參照）。經查，繹之系爭合建契約第2 條所載：「甲方（即被告）提供合建基地以地政機關複丈及建管機關核准實際可供建築面積為準，由乙方依建築法規辦理規劃建造地上十二層高級住宅大樓。其全部工程及安全責任、建造費用悉由乙方負擔。」第3 條第1 項記敘：「甲方與乙方均同意由甲方提供之土地依法可建之坪數，地上甲方分得百分之四十八坪數，乙方分得百分之五十二坪數。」第7 條書明：「乙方應於簽訂本約之日起五個月內向縣政府提出建造執照之申請……。」第9 條第1 項撰載：「甲方付清本約有關乙方代繳之一切稅捐及乙方分得之土地所有權登記給予乙方或乙方指定之第三人後，乙方始行交屋。」第15條約定：「本合建之房屋進行至伍樓頂版灌漿完成七天內由乙方指定代書事務所辦理土地合併、移轉事宜，並將乙方分得房屋之持分土地辦理移轉過戶登記給乙方……」等內容，有系爭合建契約在卷可稽（見本院卷一第91至95頁，卷二第48至56頁），足見系爭合建契約係約由被告提供土地，原告全權出資興建房屋及申請建造執照，兩造乃以土地與建物為對價而相互交換，僅被告須於房屋興建至一定程度時先為履行土地合併及所有權移轉義務；再參以系爭合建案係由一翔公司為起造人申請建造執照，亦非據兩造各就分得之房屋以自己名義領取建造執照，是堪認系爭合建契約之性質核屬互易契約，合先敘明。被告辯稱：依系爭合建契約之約定，因被告係提供土地與原告合建，兩造應屬委任關係云云，尚乏所據，並非可採。
⒉次原告雖執前詞主張其業依系爭合建契約第10條第2 款約定，於90年5 月5 日解除系爭合建契約云云。惟：
⑴按解除契約乃契約當事人一方行使解除權，使契約自始歸於
消滅之行為，自當以解除權合法成立為前提。查一翔公司固曾於90年4 月20日發函予被告，敘及：「關於貴我雙方之合建案，於2 月14日會議報告中說明，建照已准照但與台端當初簽訂之內容有所出入……。現貴我雙方再於3 月31日協調興建會議中，本公司向台端所提出之折衷方案（見附件一內容），目前尚有350 地號1 樓……等共8 戶尚未達成共識。
本公司以最大誠意欲完成對大家的興建承諾，若於4 月31日（按：應為「30」日）止再無法達成共識，即表示此合建案已無法再繼續進行，本公司將放棄與台端之合建案。……」，嗣亦於同年5 月5 日寄發存證信函予被告，並載述：「……因在前兩次（2/14、3/31日）的會議中及4/20日的信件中已明述，若所有地主未能在4/30日前完成合建案的合建合約續約書連名簽署，本公司即放棄此合建案，並解除雙方的合作關係。……」等語，有汐止郵局第307 號存證信函（見本院卷三第34頁）、90年4 月20日信函（見本院卷三第76頁）在卷可憑。然姑不論一翔公司並非系爭合建契約之當事人，其以自己名義對被告為解除系爭合建契約之意思表示是否有效，已屬有疑。再繹之系爭合建契約第10條第2 款所載：「如甲方未依本合建契約各項約定辦理，甲方應在接獲乙方書面通知七天內完成乙方所通知之各項事宜，否則以違約論。經乙方定期催告履行而甲方仍不履行時，乙方得逕行解除本約。」等內容，足徵該約定解除權係以被告未履行系爭合建契約所定義務，經催告後仍不履行，為成立要件。而原合建基地其他所有權人是否同意合建，要非被告依系爭合建契約所負義務，則即令一翔公司係代原告為解除契約之意思表示，且解除契約之效力亦得歸於原告，依原告所述之事實，其尚無從依系爭合建契約第10條第2 款約定取得解除權，揆之前揭說明，自不能憑此解除契約。是原告主張其已於90年5月5 日以存證信函解除系爭合建契約云云，殊屬無據。
⑵次按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務；因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第225 條第1項、第266 條第1 項前段分別定有明文。而民法第266 條規定雙務契約危險負擔之成立，必以因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部或一部不能始足稱之。且該條所稱之「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」或給付違反強行規定之「法律上不能」（最高法院88年度台上字第15
5 號判決意旨參照）。是當事人訂立合建契約，約定以契約所附建築設計圖申請建造執照，嗣因不可歸責於兩造之事由致建築管理法令變更，造成原建築設計圖不能獲准核發建造執照，自屬因不可歸責於兩造之事由，致債務人興建房屋之全部給付義務陷於法律上不能，依前揭規定及說明，雙方即均免給付及對待給付義務。又按一方當事人所負之給付義務因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付全部陷於不能，他方亦依民法第225 條第1 項、第266 條第1 項之規定免為對待給付之義務者，原契約法律關係自應當然從此消滅（司法院院字第1950號解釋、最高法院83年度台上字第2635號判決意旨參照）。準此，因不可歸責於雙方當事人之事由，致雙方均免契約之給付及對待給付義務者，契約關係既已當然消滅，自無於後再予解除之可能。經查：
①觀諸前載系爭合建契約第2 條之內容，及補註條款第1 條書
明：「一整宗基地的2/3 面積的所有人同意設計圖時，就可以此圖面申請建照。」等語，並徵之原告確有依該補註條款第1 條約定提出建築設計圖予被告，被告亦自承：兩造一直以該建築設計圖為基礎商討合建相關事宜等語（見本院卷三第233 頁），而參照該設計圖之內容，可知原告預定興建之12層住宅大樓，乃係以原合建基地等19筆土地作為一筆建築基地而進行整體設計規劃之建物，有建築設計圖在卷可稽（見本院卷三第180 至191 、221 至232 頁）；復酌以系爭合建契約並未約定於原合建基地所有權人同意前開設計圖之內容後，原告得單方面變更圖說內容等情以觀，足見兩造簽訂系爭合建契約之真意，係由被告提供系爭361 地號土地、應有部分3 分之1 ，與原合建基地之其他土地同作為系爭合建案之建築基地，供予原告進行整體合建之規劃，且原告應以經原合建基地所有權人同意之前開建築設計圖申請建造執照及施工，則原告依約所應申請建造執照、興建及與被告互易之建物，自已特定為如前揭建築設計圖所示之大樓無疑。
②次原告為推動系爭合建案以履行系爭合建契約，乃由一翔公
司向臺北縣政府工務局提出建造執照之申請乙節，為兩造所不否認。而於一翔公司提出申請後，臺北縣政府嗣以88年6月21日88北府工建字第225835號函公布「臺北縣基隆河治理基本計畫洪水氾濫區域配合措施建築管理補充說明」（下稱），第3 條規定：「本區域內之建築基地設計高程引測請依台灣省北區水資源局88年4 月28日88北水計字第4453號函『淡水河流域（基隆河汐止段）河道斷面樁位指示圖』辦理而建築物應依據以下之原則設計。㈠建築物之居室應設置於計畫洪水高程以上，位於計畫洪水高程不得作為下列各種設備及空間使用：⒈配電場所及自設電力設備等機械室。⒉給水水池、受水池、蓄水池……。⒐電信所需設備空間。⒒停車空間及車庫之機械式停車不得設置於地面1 樓及地下室內。
」第4 條第1 項則規定：「建造執照已掛號申請中，尚未核准者，應依前條原則辦理。」臺北縣政府工務局因認原合建基地位在基隆河洪氾區，建造執照應依基隆河洪氾區建築管理補充說明第3 點之原則設計及審查，乃先於89年1 月28日召開防洪排水設備審查會議，會議結論認依基隆河洪氾區建築管理補充說明第3 條規定，建築物之居室應設置於計畫洪水高程以上，停車空間及車庫之機械式停車亦不得設置於地面1 樓及地下室內，乃原設計之基地1 樓用途為店鋪及托兒所儲藏室，地下2 層為機械停車空間及消防原浦室，為免遭受水患，應依上開規定檢討修正圖說後再送審查；經一翔公司提出防水計劃書後，臺北縣政府工務局又於89年5 月15日召開防洪排水設備審查會議，並要求起造人須依該會議結論辦理始能通過審查。另細繹經臺北縣政府工務局核發系爭建造執照准予興建之建築設計圖內容，可知其建物形貌、細部設計、及地面1 層、1 層夾層及2 層之用途，均與原告依系爭合建契約補註條款第1 項提出予被告之前揭建築設計圖內容不同等情，業據本院調取臺北縣00000000000 號建造執照卷，核閱卷附之建築設計圖、臺北縣政府88年6 月21日88北府工建字第225835號函、臺北縣政府工務局89年3 月
1 日89北工建字第B1540 號函及所附同年1 月28日防洪排水設備審查會議紀錄、同年7 月25日89北工建字第B5576 號函及所附同年5 月15日防洪排水設備審查會議紀錄、一翔公司89年5 月15日汐止新台五路案防水計劃書無誤（並影印上開資料置於卷外證物袋）。是原告主張汐止地區於88、89年間水患頻仍，法令因而變更，主管機關因認原合建基地位在洪水區，須修改建築方式後方可核准建造執照之申請，亦即建物1 樓部分不得設立商店、住家、倉庫，只能空置或停車使用，電氣室及水塔、發電機不得置於2 樓以下，地下室停車位則不可作機械式停車位，致系爭合建案之原始設計規劃與系爭建造執照經核准建築之內容不符而需修改等語，堪信為真。準此，主管機關核發系爭建造執照准予興建之建物內容，既與原告依系爭合建契約補註條款第1 條約定原應興建之建物不同，則原告於系爭建造執照經核發時，就其依約所負興建房屋後與被告互易之給付義務，即全部陷於法律上不能，亦不能以原告依系爭建造執照所得興建之他種建物，替代原約定之給付。又原告乃係因水患頻仍等不可歸責於兩造之事由所致建築管理法令變更，造成無法就原始建築設計圖所示建物取得建造執照，自屬因不可歸責於兩造之事由致給付不能，揆之前揭規定及說明，兩造均各免其給付及對待給付義務，系爭合建契約亦應當然歸於消滅。
③再原告於系爭建造執照核發後，固曾與包括被告在內之原合
建基地部分所有權人簽訂系爭續約書。然參諸系爭續約書主旨明載：「就一翔建設股份有限公司與新峰段349 等地號19筆土地（即原合建基地）的地主合約，因主管機關核照的內容與當初本公司與各地主所談的內容有所不同如：地下室不能再放置水、電設備，及1 樓不能登記居室或店鋪等因素，導致本建照將與當初合建的條件不符，但本公司仍以最大的誠意覆行本約，希望各位地主都能體諒，所以採取如后折衷的解決方法。」第6 條亦撰述：「為確保手續的簡便，地主願意配合俟本約全部完成後，再續拿租金及第2 次跟第3 次保證金。」末則表列供原合建基地全體所有權人簽名之欄位，有系爭續約書在卷可稽（見本院卷二第177 頁），顯見原告提出系爭續約書之目的，僅係圖能與原合建基地全體所有權人達成以系爭建造執照所獲准興建之建物作為互易標的之另一新合建協議，無從改易系爭合建契約已然失效之事實。又依系爭續約書所用上開文詞及記載方式，並考之原告雖係分別與原合建基地各所有權人簽立合建契約，惟依上揭系爭合建契約補註條款第1 條之直白文義，及系爭保證金退還條款亦撰載：「本合建案如果有其他地主不願合建時，導致無法蓋時，甲方必須無息退還向乙方收取的保證金」等語，堪認原告須取得原合建基地全體所有權人之同意，始能在該整筆建築基地上建屋，以分別履行其對各該土地所有權人之給付義務；況被告猶自承系爭續約書應經全體所有權人同意並簽字方為有效等語（見本院卷四第48頁），益可知系爭續約書須經原合建基地全部所有權人同意簽署後，始生效力。系爭續約書未據原合建基地全體所有權人同意並簽名乙節，為兩造所不爭執（見本院卷四第48頁），則系爭續約書自亦不生效力，遑論得使已失效之系爭合建契約重啟續行。
④綜上，系爭合建契約既已歸於當然消滅，即無再予解除之餘
地，且原告援引已失效之系爭合建契約第10條第2 款約定為解除契約之依據，尤屬有誤。
⑶至被告雖以上情辯稱：兩造自始至終均有合作意願，系爭合
建契約仍屬有效，原告實係惡意將系爭361 地號土地排除在合建案之外，且系爭361 地號土地之共有人全體均已同意合建，故縱其他地號土地所有權人不同意合建，仍與被告無關；另建造執照係遵照系爭合建契約補註條款申請，系爭建造執照並於90年3 月間通過，倘因淹水而不適用原設計圖，原告為何於簽署系爭續約書時未再提出新的設計圖云云。然：①系爭合建契約乃基於契約成立後，因不可歸責於兩造事由所
致建築管理法令變更，造成原告所負原定給付義務已屬給付不能而失其效力，業悉如前述，自不因原告於契約失效前，是否仍有按原契約履行之意願，並陸續支付租金補貼金及預先給付於取得建造執照及拆屋時始須支付之合建保證金而異。次原告於系爭合建契約失效後，雖曾於96年8 月17日、同年9 月14日、98年2 月18日通知被告開會討論合建事宜，惟系爭合建契約原定給付內容既已陷於給付不能，參以一翔公司96年8 月17日、同年9 月14日函文均明載：「有關於本公司與台端就汐止市○○段○○○ ○○○○○號合作興建房屋一案。本公司擬……舉行有關本案說明討論會，會中將向全體地主說明本案已重新規劃設計後的情況及後續合作計畫……」之內容，98年2 月18日會議通知亦撰述：「再辦理一次建造執照變更，將原先已領建造（按：應為「照」）：90汐建字第073 號申請變更為兩個建照」等語，有上開函文（見本院卷二第57至58頁）、會議通知（見本院卷二第59頁）存卷可參，足見兩造嗣後縱有持續洽談情事，亦僅屬探詢以別一建築設計內容重新成立合建關係之可能性，並非系爭合建契約仍為有效。再一翔公司嗣後確已與原合建基地中之臺北縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地所有權人合建完成乙節，為兩造所不爭執（見本院卷三第219 頁，卷四第9 頁），且經本院依職權調取102 汐字第228 號使用執照卷查核無誤。然姑不論被告洵未舉證證明原告係惡意將系爭361 地號土地排除在合建案之外，上情僅屬其主觀臆測之詞，要非可取；且無論原告斯時之主觀意圖為何，亦均無從使已失效之系爭合建契約回復為有效。是被告前揭陳詞，容無從採為有利於其認定之憑據。
②次被告所陳原合建基地其餘所有權人不同意合建一事與其無
關云云，因與系爭合建契約係基於前開不可歸責於兩造之事由，致原告所負原定給付義務陷於法律上不能而失效一事無涉，已屬無足憑取，且上揭陳詞顯與系爭合建契約補註條款第1 條及系爭保證金退還條款之內容相扞格，亦非可採。況參之被告與原合建基地其他所有權人曾同在原告製作之興建樓層選用表上簽名擇取其等欲受分配之樓層及位置，且獨以被告所有之系爭361 地號土地，依85年間之法令規定，無從申請建造被告欲受分配之建物乙情，有85年12月20日興建樓層選用表（見本院卷三第178 頁）、新北市政府工務局103年2 月17日北工建字第0000000000號函（見本院卷三第247頁）附卷足憑，果被告前揭辯詞為可取，因僅以系爭361 地號土地為建築基地時，客觀上自始不能興建原告依約應交付予被告之房屋，則系爭合建契約即係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段，該契約猶屬無效，而此當非兩造訂定系爭合建契約之真意至灼。
③又經主管機關核發系爭建造執照而准予興建之建築設計圖，
確與原告依系爭合建契約補註條款第1 條約定提出予被告之建築設計圖不同，已詳敘如上，而無論原告於洽詢原合建基地所有權人簽署系爭續約書時，有無另提出其他設計圖說，均不能變更此一事實。被告泛謂原告依系爭合建契約補註條款第1 條約定提出之前揭建築設計圖（即前⑵、①所示圖說）仍得適用云云，洵乏所據。
⒊原告固另主張：因原告於起訴時即有催告被告返還合建保證
金之意，被告遲未應允返還，原告亦依系爭合建契約第10條第2 款約定，以101 年12月28日民事陳報狀解除契約云云。
惟系爭合建契約既已失效，原告自無從再予解除，亦不能援引已失效之系爭合建契約第10條第2 款約定，為其取得解除權之依據。況按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。系爭合建契約第10條第2 款既以被告未履行系爭合建契約所定義務且經催告後仍不履行，為原告取得約定解除權之要件（見前⒉、⑴所載），末並另約定原告尚得請求被告負損害賠償責任及加倍返還已給付之合建保證金，可見是項約定乃植基於倘被告因自己之行為，致系爭合建契約難以續行，為保障原告之權益，方賦與原告經催告被告履行未果後，得解除契約及請求賠償因此所生損害之權利；於系爭合建契約係基於其他原因而無法續行時，因原告並無期待於被告為特定行為後，仍得繼續履行系爭合建契約之合法利益，自無賦與原告該條解除權之必要。是依系爭合建契約第10條第2 款之文義、兩造於合建關係中之權利義務衡平而解釋當事人之真意，應認該款之適用，並不及於被告於系爭合建契約無法續行時未即退還合建保證金之情形。據此，依原告所陳事實，其當無系爭合建契約第10條第2 款所定解除權可資行使，尤不能執以解除契約。
⒋從而，原告既無由解除系爭合建契約，其依民法第259 條規定，請求被告返還合建保證金，即屬無據。
㈡原告不得依系爭保證金退還條款之約定，請求被告返還合建保證金：
⒈經查，徵諸系爭保證金退還條款乃緊接系爭合建契約補註條
款第1 條而記載，及該補註條款第1 條所用文辭（見前㈠、⒉、⑵、①所敘），並衡之原告既係以原合建基地全部土地為建築基地進行整體建設規劃，自須經原合建基地全體所有權人同意合建及建築設計圖，始能推動系爭合建案等合建事實背景，足見兩造約定系爭保證金條款之真意，應係指倘原告依系爭合建契約補註條款第1 條提出之建築設計圖未能得到原合建基地全體所有權人之同意，致無法以原合建基地之全部作為基地進行合建時，被告應返還合建保證金。
⒉然依原告自承之事實，顯可知系爭合建案所以無法依原定計
畫推行，乃因88、89年間建築管理法令變更，致原建築設計圖未據主管機關認可而需修改，並非原告前依系爭合建契約補註條款第1 條提出之建築設計圖未獲原合建基地全體所有權人之同意；參以原告於提出建造執照申請時，業附具經原合建基地全體所有權人書立之土地使用權同意書乙節，有臺北縣00000000000 號建造執照卷附之土地使用權同意書可憑，本件亦乏事證證明原合建基地其他所有權人確有不同意原始合建方式及前開建築設計圖之情事，則自與系爭保證金退還條款之約定不合，原告殊不能以因原建築設計圖須經變更始能取得建造執照，而原合建基地所有權人中有部分不同意變更後之建築設計圖及合建方式為由，主張仍得援引系爭保證金退還條款之約定，請求被告返還合建保證金。況系爭合建契約於系爭建造執照經核發時已然失效，復如前述，則原告依已失效之系爭保證金退還條款約定，請求被告返還合建保證金，猶乏所憑。是以，原告依系爭保證金退還條款之約定，請求被告返還合建保證金，要屬不應准許。
二、反訴部分：被告主張因系爭合建契約迄今仍屬有效，原告依系爭合建契約補註條款第3 條約定，應給付自90年4 月起至102 年6 月止之租金補貼金共計147 萬元；又因兩造間係屬委任關係，被告將系爭房屋交付予原告後，原告竟未善盡保管義務，其處理委任事務有過失，致系爭房屋價值減損，亦應依民法第
544 條規定，賠償系爭房屋修繕費用120 萬元，或給付被告出賣系爭房屋可得之價金814 萬元云云，為原告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件反訴應審究者，厥為：㈠被告依系爭合建契約補註條款第3 條約定，請求原告給付租金補貼金
147 萬元，有無理由？㈡被告依民法第544 條規定，請求原告給付系爭房屋修繕費用或出賣該屋可得價金，有無理由？茲分敘本院之認定如後：
㈠被告不得依系爭合建契約補註條款第3 條約定，請求原告給付租金補貼金147 萬元：
系爭合建契約於90年2 月8 日系爭建造執照經核發時，即因不可歸責於兩造之事由所致建築管理法令變更，造成原告所負原定給付義務陷於法律上不能而失其效力，已如前述，則原告於契約失效後，自無再依系爭合建契約補註條款第3 條約定，給付自90年4 月起之租金補貼僅予被告之義務。是以，被告依是項規定請求原告給付租金補貼金，即屬無據。
㈡被告不得依民法第544 條規定，請求原告給付系爭房屋修繕費用或出賣該屋可得價金：
⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條固有明文。惟系爭合建契約之性質係屬互易契約，而非委任契約，業詳如前一、㈠、⒈所述，則被告主張因其依約提供土地與原告合建房屋，兩造間為委任關係，乃原告未盡保管義務，處理委任事務有過失，而援引民法第544 條規定為其請求權基礎云云，於法已有不合。
⒉次觀之系爭合建契約第3 條第5 項約定：「自乙方將甲方房
屋『拆除』後到交屋日止，乙方補貼甲方房租每月壹萬元整。」第4 條第1 項約定：「乙方……於『拆屋』時給付壹拾肆萬元整。」補註條款第3 條則約定：「此合建案最慢在87年3 月1 日起『拆屋』……。」等內容，顯見被告依約交付系爭房屋予原告之目的，係為供原告拆除之用。再參酌被告曾出具房屋拆除同意書予臺北縣政府工務局，表明同意原告拆除系爭房屋後興建大樓之旨，有臺北縣0000000000
0 號建造執照卷附之房屋拆除同意書可稽。準此，足認原告依系爭合建契約之約定，並無維持、保管系爭房屋於可供居住狀態之義務，遑論於契約失效後，更無上開契約義務可言，是被告主張原告依約負有保管系爭房屋之責，原告未盡保管義務，應負損害賠償責任云云，即要非可採。況被告既一再陳稱兩造間之合建關係仍然存在云云，則依其自行主張之事實，其依約當負有提供系爭房屋予原告拆除之義務，猶不得請求原告予以返還、修繕，或賠償因房屋價值貶損所受之損害及出售房屋可得之價金。至被告於系爭合建契約失效後，得否另依其他法律關係請求原告返還系爭房屋或為損害賠償，乃別一問題，不在本件審究之範圍。
三、至被告提出保證書為證（見本院卷四第6 至7 頁），並聲請命原告提出與訴外人陳隆一及李火土間之原始契約書及保證金發還明細表，以證明原告業與其等簽訂契約及支付合建保證金，暨聲請調查系爭房屋結構是否因原告另建新屋而產生問題（見本院卷四第10頁，卷三第157 頁）。然被告就本件反訴部分並未援引該保證書為何等權利主張，且核諸該保證書之內容，亦洵與原告是否應就未妥為保管系爭房屋負損害賠償責任無涉，自無從採為有利於被告認定之憑據。次系爭合建契約所以失其效力，乃因88、89年以後建築管理法令變更而致，此與原告於系爭合建案之初是否曾與陳隆一、李火土達成合建之合意並無關連；又被告本件反訴請求原告負損害賠償責任既為無理由，亦無庸查知系爭房屋是否因原告另建新屋而生結構問題。是上揭證據均無調查之必要。
伍、從而，原告本於上開原因事實，依民法第259 條規定及系爭保證金退還條款之約定，請求被告給付42萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回之。又被告準諸前揭原因事實，依系爭合建契約補註條款第3 條約定及民法第544 條規定，反訴請求原告給付267 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，同為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
柒、據上論結，原告之訴及被告之反訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 9 日
書記官 詹淳涵