臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第44號原 告 李念生訴訟代理人 劉長安原 告 李光仕被 告 李鑫鴻
鄭朝杰上 一 人訴訟代理人 林慈發律師複 代理 人 李宗益律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國102 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄭朝杰持有被告李鑫鴻與原告共同簽發之發票日為民國九十六年十一月二十五日、票面金額新臺幣肆佰萬元本票之票據債權，於超過新臺幣參佰玖拾柒萬陸仟壹佰元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之六，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，原告李念生於民國00年00月00日以被告李鑫鴻為執行債務人，聲請強制執行被告李鑫鴻所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00地號及301 地號、應有部分均為1350分之7 之土地，暨其上同小段1626建號即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號（下稱東明街房屋）、應有部分15分之7 之建物（與上開土地下合稱系爭執行標的），經本院以99年度司執字第56632 號事件受理在案（下稱系爭執行事件）。嗣原告李念生於000 年0月00日具狀承受系爭執行標的並繳付拍賣價金完訖，本院民事執行處即於同年11月7 日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年12月22日進行分配，其中第二順位抵押權人即被告鄭朝杰受償執行費新臺幣（下同）3 萬713 元及債權383萬9,088 元，原告李念生則僅受償執行費9,271 元。原告李念生旋於同年月16日對於被告鄭朝杰應受分配之金額向本院民事執行處聲明異議，並於同年月28日提起本件分配表異議之訴及向本院民事執行處為起訴之證明等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件案卷核閱無誤。則原告李念生於分配期日1 日前對系爭分配表聲明異議並遵期向執行法院為起訴之證明，揆諸前揭規定，自已符合分配表異議之訴之起訴法定程式，而屬合法，先予敘明（至原告李光仕亦提起分配表異議之訴部分，另以裁定駁回）。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款，第256 條分別定有明文。原告起訴時原聲明：㈠確認被告鄭朝杰對於被告李鑫鴻及原告所簽發如本院卷一第14頁所示、發票日為96年11月25日、票面金額400 萬元本票（下稱系爭本票）之抵押債權不存在；㈡確認被告鄭朝杰對於被告李鑫鴻及原告所設定如本院卷一第15頁所示之抵押權登記不存在，並請准命被告鄭朝杰應塗銷原告之抵押權登記；㈢請准將被告鄭朝杰在系爭執行事件之系爭分配表上，分配次序6 執行費3 萬713 元及次序9 第二順位抵押權之債權原本400 萬元予以剔除，不得列入分配；㈣請准將上開剔除之金額400 萬元，改分配予原告李念生；㈤願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第
7 頁。至原告備位請求同案被告胡家瑞（原名胡安國）給付部分，另以裁定駁回）。嗣於101 年4 月9 日以民事爭點整理狀減縮聲明第㈢項為：請准將被告鄭朝杰在系爭執行事件之系爭分配表上，分配次序9 第二順位抵押權之債權原本40
0 萬元予以剔除，不得列入分配（見本院卷一第176 頁）。又於同年8 月22日撤回聲明第㈤項（見本院卷三第15頁背面），並於同年9 月3 日更正其訴之聲明為如後貳、一所示（見本院卷三第15頁背面至16頁、第30頁）。經核，原告就起訴狀載原聲明第㈢項所為變更，係減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。至其餘訴之聲明改陳部分，僅係就起訴狀載原聲明所用文字加以調整更正，使其明確如最終之聲明，尚無涉於訴訟標的法律關係之更易，應認僅係補充及更正聲明文字，非屬訴之變更或追加，自無庸經被告之同意，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告與被告李鑫鴻為兄弟關係，坐落臺北市○○區○○段0
○段000 ○00地號及301 地號、應有部分均為90分之1 之土地（下稱系爭土地），暨其上東明街房屋（與系爭土地合則稱系爭不動產）為渠等及訴外人即渠等兄弟李鑫墩共有。因被告李鑫鴻有資金需求，經家族會議同意後，先由李鑫墩於96年間將名下對系爭不動產之應有部分贈與被告李鑫鴻，原告及被告李鑫鴻再於同年5 月22日，將系爭不動產設定本金
909 萬元之最高限額抵押權予訴外人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），並共同向永豐銀行借得757 萬元，上開事項均委託訴外人即代書吳森鐘辦理。嗣因辦理贈與須將親屬會議紀錄之紀錄人由原告李光仕更正為訴外人傅文受，原告始將如本院卷一第23至24頁印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）所示印文之印鑑章（下稱系爭印鑑章）交由被告李鑫鴻代為補正。詎被告李鑫鴻竟未交還系爭印鑑章，復於辦畢贈與及抵押權設定登記後之同年月30日，擅自從訴外人即吳森鐘之妻黃月桂處取回原告為辦理贈與及永豐銀行抵押借款，所交付予吳森鐘之於同年8 月24日及同年9 月10日換發前之國民身分證影本（下稱系爭身分證影本）與系爭印鑑證明，旋未經原告同意，將系爭身分證影本、印鑑證明及印鑑章交由經被告鄭朝杰授權之胡家瑞，胡家瑞即於同年11月12日，持系爭身分證影本、印鑑證明與被告李鑫鴻之身分證影本、印鑑證明，製作虛偽不實之土地登記申請書、抵押權設定契約書，並盜蓋系爭印鑑章，復將系爭身分證影本變造合成翻印成一張A4大小之如本院卷二第267 至268 頁所示身分證影本，而在系爭不動產上設定抵押權人為被告鄭朝杰、擔保債權本金為400 萬元之最高限額抵押權，並於同年月13日登記完畢（下稱系爭最高限額抵押權）。被告李鑫鴻復向原告謊稱欲變更與永豐銀行間上開借貸之金額，令原告於系爭本票上簽名，進而擅將系爭本票移作向被告鄭朝杰借款之用，且於原告簽名時，系爭本票票面金額、日期皆未書寫，係嗣後始經他人擅自填載。原告李念生於00年間對被告李鑫鴻聲請強制執行，並於100 年9 月23日承受系爭執行標的並繳付價金，然被告鄭朝杰經本院民事執行處多次合法通知，竟遲於同年10月24日始持遭他人擅自填載票面金額及日期之系爭本票為債權憑證聲明參與分配。
㈡被告鄭朝杰並未於系爭本票簽發時或其後之96年11月29日，
交付一筆整數為400 萬元之金額予被告李鑫鴻，故被告李鑫鴻與被告鄭朝杰間實無受系爭最高限額抵押權擔保效力所及之消費借貸債權400 萬元存在。次原告未曾向被告鄭朝杰借款或同意擔保被告李鑫鴻對被告鄭朝杰之民間借款，被告李鑫鴻係擅將系爭本票挪為供向被告鄭朝杰借款之用，則系爭本票並無原因關係存在，復因欠缺必要記載事項而無效，故被告鄭朝杰對原告及被告李鑫鴻之系爭本票票據債權亦不存在，且縱票據債權存在，亦罹於時效。再胡家瑞既非經原告授權，擅持系爭身分證影本及印鑑證明辦理系爭最高限額抵押權之設定，即屬無權代理，對原告不生效力，故系爭最高限額抵押權之設定行為應屬無效，系爭最高限額抵押權亦欠缺抵押債權而不存在，則系爭最高限額抵押權登記妨害原告對系爭不動產所有權行使之圓滿狀態，且被告鄭朝杰故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之所有權，違反保護他人之法令，故系爭最高限額抵押權應予塗銷，且被告鄭朝杰亦不得執系爭本票主張優先受償，系爭分配表分配次序第9 項被告鄭朝杰應受分配之金額亦應剔除。為此，依民事訴訟法第
247 條，民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 、2 項，強制執行法第41條第1 項規定提起本件訴訟云云，並聲明：
㈠確認被告鄭朝杰持有被告李鑫鴻與原告共同簽發之系爭本票之票據債權不存在；㈡確認被告鄭朝杰就原告與被告李鑫鴻所共有之系爭不動產，經臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）以96年南港字第127910號收件，登記日期96年11月13日，擔保債權總金額400 萬元之系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在；㈢確認被告鄭朝杰就原告與被告李鑫鴻所共有之系爭不動產，經松山地政事務所以96年南港字第127910號收件，登記日期96年11月13日，擔保債權總金額400 萬元之系爭最高限額抵押權不存在；㈣被告鄭朝杰應將系爭不動產，經松山地政事務所以96年南港字第127910號收件，登記日期96年11月13日，擔保債權總金額400 萬元之系爭最高限額抵押權之抵押權登記予以塗銷；㈤系爭執行事件於100 年11月7 日製作之系爭分配表分配次序9 被告鄭朝杰應受分配債權原本400 萬元應予剔除，不得列入分配；㈥上開剔除金額383 萬9,088 元部分，應改分配予原告李念生。
二、被告則以：㈠被告鄭朝杰辯稱：被告李鑫鴻因經營企業需資金週轉，於94
年4 月起即數度向被告鄭朝杰借款。被告李鑫鴻於96年11月間又向被告鄭朝杰借款，經原告同意被告李鑫鴻以渠等共有之系爭不動產作為抵押擔保，原告及被告李鑫鴻並於同年月12日提供系爭身分證影本、印鑑證明及印鑑章等資料，委由胡家瑞向松山地政事務所辦理系爭最高限額抵押權設定登記申請，並於同年月13日登記完畢，胡家瑞復於同年月25日與原告及被告李鑫鴻在東明街房屋辦理簽約對保手續，原告及被告李鑫鴻當場簽發系爭本票及借款契約書、切結書、借款契約確認書、領款人收據、借貸無息證明書、同意書、授權書、個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書、委託書、抵押權特別約定書、土地登記申請書等文件，作為原告同意提供系爭不動產供擔保之依據。被告鄭朝杰於96年10月11日、同年月22日、同年11月7 日已先分別匯款78萬9,600 元、24萬2,400 元、100 萬2,600 元（下稱系爭3 筆匯款）予被告李鑫鴻，加計胡家瑞受被告鄭朝杰委任，於同年月29日交付現金100 萬元予被告李鑫鴻，暨於同日代被告李鑫鴻清償被告李鑫鴻對訴外人即系爭執行標的之原第二順位抵押權人黃建邦之94萬1,500 元借款，連同代書費，合計被告鄭朝杰對被告李鑫鴻確有消費借貸債權400 萬元。又原告曾以被告及胡家瑞偽造系爭身分證影本，及在土地登記申請書上記載「經核對身分無誤」，持向松山地政事務所申請辦理系爭最高限額抵押權之設定登記，使松山地政事務所不知情之承辦公務員將前揭不實事項登載於職務上所載之公文書，足生損害於原告及地政機關管理土地登記之正確性為由，對被告提起偽造文書告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第9 號案件為不起訴處分，並認定原告在系爭本票上簽名，係同意擔保被告李鑫鴻向他人借款。另否認系爭本票未經填載完全等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如為不利之判決，請准供擔保以免假執行。
㈡被告李鑫鴻則以：伊因經營之公司發生財務困難，需資金週
轉，遂向原告商量以系爭不動產設定抵押權辦理貸款，並經原告同意向被告鄭朝杰借款，原告則簽發系爭本票及抵押權設定約定書等文件，非受被告詐騙而為簽名等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第95、216 頁，卷三第18頁背面至19頁背面，卷四第84、128至130 頁）：㈠原告與被告李鑫鴻於96年5 月22日，以渠等共有之系爭不動
產，為永豐銀行設定本金909 萬元之最高限額抵押權，並共同向永豐銀行借得757 萬元。嗣系爭不動產經被告李鑫鴻之債權人聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。系爭不動產拍定後，本院民事執行處於100 年11月7 日做成系爭分配表，定於同年12月22日分配，原告則於同年月16日對系爭分配表具狀聲明異議，並於同年月28日提起本件訴訟及向執行法院為起訴之證明。
㈡胡家瑞經被告鄭朝杰之授權，於96年11月12日，持原告與被
告李鑫鴻如本院卷一第159 至163 頁所示之身分證影本及印鑑證明（含系爭身分證影本及印鑑證明），向松山地政事務所申請辦理抵押權人為被告鄭朝杰、擔保債權本金為400 萬元之系爭最高限額抵押權設定登記，經松山地政事務所以96年南港字第127910號收件，並於同年月13日辦畢登記。
㈢原告曾於96年11月25日，在系爭本票及如本院卷一第110 至
124 頁所示之之借款契約書、切結書、借款契約確認書、領款人收據、借貸無息證明書、同意書、授權書、個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書、委託書、抵押權特別約定書、土地登記申請書文件上簽名，並在系爭本票上記載住址及國民身份證統一編號。
㈣原告並未向被告鄭朝杰借款。
㈤被告李鑫鴻曾向黃建邦借款，並於96年10月23日將被告李鑫
鴻所有之系爭不動產應有部分設定擔保債權本金120 萬元之最高限額抵押權予黃建邦，於同年月25日登記完成，復於同年11月29日塗銷該最高限額抵押權。
㈥被告鄭朝杰分別於96年10月11日、同年月22日、同年11月7日，匯入系爭3 筆匯款予被告李鑫鴻。
㈦被告李鑫鴻於96年3 月8 日，將其所有坐落臺北市○○區○
○段0 ○段000 地號土地及同小段222 建號建物（下稱玉成段不動產）設定本金150 萬元之最高限額抵押權予被告鄭朝杰，嗣於同年7 月25日以清償為由塗銷上開抵押權登記；又於同年9 月20日將玉成段不動產設定本金300 萬元之最高限額抵押權（下稱玉成段最高限額抵押權）予被告鄭朝杰。嗣被告鄭朝杰於97年7 月7 日以買賣為由，取得玉成段不動產所有權，上開抵押權亦於同年11月10日以清償為由塗銷。
㈧被告李鑫鴻於96年3 月20日，將其所有坐落新竹縣竹北市○
○段○○○ ○號土地及同段4012、4014建號建物（下稱竹北市不動產）設定本金300 萬元之最高限額抵押權予被告鄭朝杰，嗣於同年7 月25日以清償為由塗銷上開抵押權登記；又於同年9 月19日將竹北市不動產設定本金400 萬元之最高限額抵押權（竹北市最高限額抵押權）予被告鄭朝杰。嗣被告鄭朝杰於98年2 月12日以買賣為由，取得竹北市不動產所有權，上開抵押權亦於99年4 月13日以清償為由塗銷。
㈨李鑫墩為原告及被告李鑫鴻之兄弟，前經法院宣告禁治產，原告李光仕為其法定代理人。
四、本院得心證之理由：原告主張被告李鑫鴻未經原告同意，即擅持系爭身分證影本、印鑑證明及印鑑章，將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告鄭朝杰，設定系爭最高限額抵押權之法律行為係屬無權代理而無效，且被告李鑫鴻與被告鄭朝杰間亦無受該抵押權效力所及之消費借貸債權存在，又系爭本票欠缺必要記載事項而屬無效云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠原告提起本件確認訴訟，有無即受確認判決之法律上利益？㈡原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無權利保護之必要？㈢系爭最高限額抵押權之設定行為是否有效？㈣被告鄭朝杰對被告李鑫鴻是否有消費借貸債權400 萬元存在？㈤上開債權是否為系爭最高限額抵押權效力所及？㈥被告鄭朝杰對被告李鑫鴻及原告有無系爭本票債權存在？㈦原告請求剔除被告鄭朝杰應受分配之債權原本400 萬元，有無理由？等項。茲分敘如下：
㈠原告提起本件確認訴訟，有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247 條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；倘縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。又按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院98年度台上字第32號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告鄭朝杰未經其同意或授權，即擅自設定系爭最
高限額抵押權，不生抵押權設定之效力，且被告間亦無受該抵押權效力所及之消費借貸債權存在，又系爭本票欠缺原因關係，復欠缺必要記載事項而屬無效，系爭本票票據債權亦不存在，故被告鄭朝杰於系爭執行事件中應受分配之金額應予剔除云云，為被告所堅詞否認，並辯稱系爭最高限額抵押權係經原告同意始設定，被告鄭朝杰確有借貸被告李鑫鴻40
0 萬元，及系爭本票未欠缺必要記載事項等語，則原告與被告鄭朝杰間之系爭最高限額抵押權、被告間受該抵押權效力所及之消費借貸債權、暨系爭本票票據債權是否存在，即處於存否不明之狀態，致原告在系爭執行事件中受分配之私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去之。又系爭最高限額抵押權於原告李念生承受系爭執行標的後，業據本院於100 年10月5 日囑託松山地政事務所予以塗銷，並經松山地政事務所於同年月14日辦竣登記乙情，固經本院依職權調閱系爭執行事件案卷查核無誤，然原告既主張系爭最高限額抵押權為過去所不成立之法律關係，且延至目前仍繼續不存在，揆諸前揭說明，即不失為現在之法律關係，得對之提起確認法律關係不成立之訴。是以，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，無權利保護之必要：
按原告之訴除合於訴訟成立要件外，尚須具備權利保護必要之訴權存在要件，始得請求法院為利己之本案判決（最高法院92年度台上字第1731號判決意旨參照）。系爭最高限額抵押權登記業經塗銷而不存在，已如前述，則原告復提起本件訴訟請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，無論其係基於民法第767 條第1 項中段或第184 條第1 、2 項為此項請求，均無保護之必要，應予駁回。
㈢系爭最高限額抵押權之設定行為係屬有效：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次消極確認之訴，應由被告就為法律關係發生特別要件之事實存在，負舉證之責，固據司法院院字第2269號解釋闡釋明確。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。本件原告以被告鄭朝杰未經其同意或授權，即擅自委託胡家瑞設定系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權之設定行為自不生效力為由，提起消極確認之訴，請求確認原告與被告鄭朝杰間之系爭最高限額抵押權不存在，揆諸前揭規定及說明，被告自應就原告有同意或授權胡家瑞代理其將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告鄭朝杰等法律關係發生特別要件之事實，負舉證之責。惟被告苟就此情已有適當之證明，即應由原告更舉反證以否認其主張。
⒉被告辯稱：原告同意被告李鑫鴻以渠等共有之系爭不動產向
被告鄭朝杰為抵押借款，原告及被告李鑫鴻並於同年月12日提供系爭身分證影本、印鑑證明及印鑑章等資料，委由胡家瑞向松山地政事務所辦理系爭最高限額抵押權設定登記之申請等語，雖為原告所否認。惟查：
⑴按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人
蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決意旨參照）。胡家瑞經被告鄭朝杰之授權，於96年11月12日，持原告與被告李鑫鴻如本院卷一第159 至163 頁國民身分證影本及印鑑證明（含系爭身分證影本及印鑑證明），向松山地政事務所申請辦理系爭最高限額抵押權設定登記，已如前述。而系爭身分證影本及印鑑證明，與系爭最高限額抵押權土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋之系爭印鑑章，確為原告所有之國民身分證影本、印鑑證明及印鑑章乙節，亦為原告所自承，揆之前揭說明，自應由原告就胡家瑞無權使用該國民身分證影本、印鑑證明及盜蓋印鑑章之變態事實，負舉證之責。至原告主張系爭身分證影本乃胡家瑞將原告之舊身分證影本變造合成翻印成一張A4大小之身分證影本云云。惟細繹上開身分證影本之內容，足認胡家瑞係將原告國民身分證之正、反兩面合併於同一A4紙張影印而已，與一般影印國民身分證之方式並無不同，且亦未更改該國民身分證之記載，顯見系爭身分證影本並無遭人變造之情事。原告主觀評價上開影印方式即屬「變造」、「合成」其身分證影本，殊屬無稽，而非可取。
⑵原告雖主張：因辦理贈與須補正親屬會議紀錄，原告始將印
鑑章交由被告李鑫鴻代為補正。詎被告李鑫鴻竟未交還該印鑑章，復擅自從代書吳森鐘之妻黃月桂處取回原告為辦理贈與及永豐銀行抵押借款，所交付予吳森鐘之系爭身分證影本及印鑑證明，旋未經原告同意，將上開文件及印鑑章交由經被告鄭朝杰授權之胡家瑞辦理系爭最高限額抵押權設定登記云云。然：
①原告就被告李鑫鴻及胡家瑞係未經其同意，擅自使用該國民
身分證影本、印鑑證明及盜蓋印鑑章辦理系爭最高限額抵押權之設定等事實，洵未舉證以實其說，已難認可採。
②次參以證人即吳森鐘之妻黃月桂到庭結稱：原告與被告李鑫
鴻要辦貸款，是委託吳森鐘處理，因吳森鐘常外出洽公，相關業務都是伊處理；代書這邊不保管印章，贈與部分，是原告李光仕來拿相關文件回去，因為裡面要寫親屬會議，有人在高雄，所以他要拿回去簽名，拿回來給伊時候已經蓋好章了；贈與只有用印一次等語（見本院卷二第242 頁背面至24
3 頁），核與證人吳森鐘到庭結證稱：會議紀錄是原告李光仕拿回去蓋，然後李鑫鴻有切結要扶養。只有贈與部分蓋一次印鑑章，其他沒有等語相符（見本院卷二第241 頁背面），衡諸黃月桂、吳森鐘與兩造均素無親仇怨隙，且所證上情亦迭為相合，堪認其前揭證詞應屬信實可採。原告空言泛稱：贈與有兩次用印，黃月桂上開所指係第一次用印時，第二次即係為補正親屬會議紀錄時，黃月桂應係因時間久遠而忘了云云，誠非可採。再酌之吳森鐘於96年5 月23日代理李鑫墩（原告李光仕為其法定代理人）及被告李鑫鴻，以贈與為原因，檢附原告與被告李鑫鴻家族之親屬會議紀錄（下稱原親屬會議紀錄），向松山地政事務所申請辦理李鑫墩名下之系爭不動產應有部分所有權移轉登記，經松山地政事務所以南港字第63920 號受理在案，斯時土地登記申請書上即已蓋妥原告李光仕及被告李鑫鴻之印鑑章；嗣松山地政事務所於同年月24日通知吳森鐘：原親屬會議記錄之成員是否符合民法第1131條規定欠明，且依民法第1133條規定，原告李光仕為李鑫墩之法定代理人，不得為親屬會議紀錄成員等節；又依補正後之親屬會議紀錄所示，原告李念生及傅文受雖有簽名蓋章在其上，然原告李光仕則未在該會議紀錄上簽名蓋章等節，亦有原告提出之土地登記申請書（見本院卷四第97至
103 頁）、松山地政事務所96年5 月24日土地登記案件補正通知書（見本院卷四第95頁）、補正後親屬會議紀錄（見本院卷四第104 頁）在卷可佐。綜核上情，足見吳森鐘係於首次提出贈與移轉登記之申請前，即請原告李光仕在土地登記申請書等相關文件上蓋印鑑章，嗣於松山地政事務所通知補正時，亦僅請原告補正親屬會議紀錄，並未要求原告攜帶印鑑章至代書處蓋印，且原告補正親屬會議紀錄時，亦係由原告李光仕將補正完畢且經原告李念生、傅文受簽名蓋章之親屬會議紀錄，親自交由代書收執，並非將印鑑章交予被告李鑫鴻後，由被告李鑫鴻持往代書處補正上開事項至灼。原告固又主張：因須將原親屬會議紀錄成員由原告李光仕更正為傅文受，故須補蓋印鑑章云云。然依原告自行提出之前開補正後親屬會議紀錄所示，原告李光仕既未在該會議紀錄上簽名蓋章，遑論有何須將印鑑章交由被告李鑫鴻蓋印之必要。原告上開主張，亦非可取。是以，益徵原告主張為補正親屬會議紀錄，故將印鑑章交由被告李鑫鴻代為補正云云，應與事實不符，則原告據此主張被告李鑫鴻取得印鑑章後拒不返還並擅自使用云云，尤難認為可採。
③又觀諸吳森鐘事務所筆記本所載：「……⒈茲取回李鑫鴻、
李光仕、李念生臺北市○○區0 00000000000 地號及1626建號土地、建物權狀各3 份（共9 張）。⒉茲取回李傅玉枝、李鑫鴻、李光仕、李念生高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號之土地所有權狀各1 份（共4 張）。⒊茲取回①李鑫鴻拋棄繼承權法院通知書正本1 份。②李傅玉枝遺產稅免稅證明書正本1 份。③李傅玉枝死亡證明書正本1 份。」，而經被告李鑫鴻簽名其上並書寫「96.5.30 」之日期等內容，並無何關於「國民身分證影本」、「印鑑證明」之記載，有上開筆記本內頁及翻拍照片附卷可稽（見本院卷三第24至25頁），堪認被告李鑫鴻於96年5 月30日至吳森鐘代書事務所領取文件時，並未取得系爭印鑑證明及身分證影本，彰彰明甚。原告就此雖主張：黃月桂私下表示李鑫鴻來拿時，因剛好有客來訪，不及自行將收據寫完，係由助理幫忙填寫，故並未將全部交還之證明文件均予填載云云，惟未舉證以實其說，且衡諸常理，印鑑證明及身分證影本實屬極為重要之個人文件，果吳森鐘代書事務所之助理曾交還被告李鑫鴻，為期釐清責任俾免爭議，焉有不記明此情並使被告李鑫鴻簽名確認之理。是原告前開所指，顯與常理有違，殊無足取。準此，被告李鑫鴻既未自吳森鐘處取回系爭印鑑證明及身分證影本，遑論被告李鑫鴻有藉此機會將之挪作他用之可能。原告主張：被告李鑫鴻擅自從代書吳森鐘之妻黃月桂處取回原告之印鑑證明及身分證影本後，即盜用該等文件供設定系爭最高限額抵押權云云，要非可取。
④基上，原告所為舉證，尚不足以讓本院形成胡家瑞未經其同
意或授權，即擅自使用原告之身分證影本、印鑑證明及盜蓋印鑑章設定系爭最高限額抵押權等事實之確切心證，揆諸前揭說明，自應受不利之認定，則堪認原告係於辦畢李鑫墩贈與及永豐銀行抵押借款後，始另行提供上開身分證影本、印鑑證明及印鑑章，而胡家瑞確係經原告同意，方使用原告之上開國民身分證影本、印鑑證明及印鑑章辦理系爭最高限額抵押權無疑。原告仍執前詞主張被告李鑫鴻擅取原告之身分證影本、印鑑證明及印鑑章，胡家瑞無權使用該身分證影本、印鑑證明且係盜蓋印鑑章云云，即非可取。
⑶職是之故，衡諸申請抵押權設定登記通常須委由具相關專業
之土地代書為之，則原告既同意胡家瑞使用原告之上開身分證影本、印鑑證明及印鑑章辦理系爭最高限額抵押權設定，益見其應有授權胡家瑞代辦設定系爭最高限額抵押權予被告鄭朝杰之意思。被告辯以：原告確有同意被告李鑫鴻以渠等共有之系爭不動產向被告鄭朝杰為抵押借款，並於同年月12日提供系爭印鑑章、印鑑證明及身分證等資料，委由胡家瑞向松山地政事務所辦理系爭最高限額抵押權設定登記申請等語，應堪採信。
⑷再查：
①被告辯稱：胡家瑞於96年11月25日復與原告及被告李鑫鴻至
東明街房屋辦理簽約對保手續，原告及被告李鑫鴻當場簽發系爭本票及借款契約書、切結書、借款契約確認書、領款人收據、借貸無息證明書、同意書、授權書、個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書、委託書、抵押權特別約定書、土地登記申請書等文件，作為原告同意提供系爭不動產供擔保之依據等語，業據其提出系爭本票、借款契約書、切結書、借款契約確認書、領款人收據、借貸無息證明書、同意書、授權書、個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書、委託書、抵押權特別約定書、土地登記申請書存卷為憑（見本院卷一第
109 至124 頁），原告亦不否認曾在上開文件上簽名，並在系爭本票上記載住址及身份證字號。繹之上開借款契約書、切結書、借款契約確認書、領款人收據、借貸無息證明書、同意書、委託書、抵押權特別約定書之內容，已迭為明載「立書人向債權人借款」、「提供不動產作為擔保」等旨，而原告未曾向被告鄭朝杰借款，復如前述，徵之我國一般社會通念，兄弟間基於手足情誼，同意提供自己債信擔任保證人，或提供自己所有物為其兄弟之債權人設定抵押權，以擔保該兄弟債務之履行，恆屬常見等情以觀，足認原告既明見上開記載，仍在系爭本票及上開文件上簽名，應係基於擔保被告李鑫鴻對被告鄭朝杰債務之意思，至為明灼。由此，益堪佐據胡家瑞前於同年月12日辦理系爭最高限額抵押權之設定登記，確係經原告同意無疑，被告前開所辯，應屬可信。
②原告就此固又主張：其在系爭本票及上開文件上簽名，係要
提供給永豐銀行辦理降低貸款，並非提供作為擔保被告李鑫鴻向被告鄭朝杰借款之用；伊有充足資金，不可能同意被告李鑫鴻向被告鄭朝杰為民間借款云云。然遍觀上開文件之內容，洵無有關「永豐銀行」之記載，且除個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書外，其餘記載「借款」、「抵押權設定」等旨之文件，均顯與銀行常用借貸契約不同，則原告是否可能誤信其簽立之上開文件係永豐銀行所製作，顯屬有疑。再參以吳森鐘證稱：永豐銀行貸款，是請當事人到銀行對保及蓋章等語（見本院卷二第241 頁），堪認原告前向永豐銀行借款時，係親至永豐銀行辦理相關對保手續並蓋章，應知悉銀行辦理借款之通常流程及所用定型化文書為何。酌之原告自陳其學歷均有專科以上，亦已工作至少15年之學識、經歷（見本院卷一第217 頁背面），當無不知銀行經營放款業務，為確保債權並釐權責，概將遵循標準化流程辦理相關簽約手續之理，則果原告簽立系爭本票及上開文件之目的，確係為向永豐銀行辦理「減少借款」，原告豈有明知簽署文件之地點非在銀行，且上開文件與銀行所用借貸契約之內容亦有出入，顯有異於銀行放款業務之標準化流程，仍無視此情，遽而逐一簽名並蓋印鑑章在系爭本票及上開文件上之可能。原告前開主張，要與常理有違，殊非可採。況永豐銀行於98年3 月間，即向臺灣臺北地方法院聲請就原告與被告李鑫鴻於借款757 萬元時所簽發之本票准許強制執行，經臺灣臺北地方法院於同年月2 日以98年度司票字第5120號裁定准許在案，該裁定並於同年4 月24日確定等情，此業據本院依職權核閱系爭執行事件案卷所附臺灣臺北地方法院98年度司票字第5120號裁定及確定證明書、本票正本無誤，足徵原告至遲於98年4 月間，應已知悉其等與被告李鑫鴻向永豐銀行所借款項仍為757 萬元，並無變更。乃原告迄今均未就此向永豐銀行提出異議一節，為原告所自承（見本院卷一第216 頁背面），苟原告主觀上確認為其曾向永豐銀行辦理減少借款，豈有長年均未向永豐銀行提出異議，而遲至本件訴訟時始提出此項主張之可能。是可徵原告主張上開文件係為辦理永豐銀行減少借款之用云云，應係臨訟編撰之詞，尤無足取。至原告即令有相當資力借貸金錢予被告李鑫鴻，亦無從逕而推認其無擔保被告李鑫鴻對被告鄭朝杰借款之可能，原告執此節主張其不可能同意擔保被告李鑫鴻向被告鄭朝杰之借款，誠無可採。
⒊原告固主張：胡家瑞辦理系爭最高限額抵押權所附國民身分
證影本，係原告於96年8 月24日及同年9 月10日申請換發前之舊版身分證影本，可知胡家瑞並未與原告本人核對身分，故其於該身分證影本上切結「本影本與正本相符，若有不實願負法律責任」等語，係屬虛偽不實之切結，該虛偽不實之法律行為自始無效；被告應提出原告之授權同意書或委託書，證明確有受原告委託之事實云云。然胡家瑞既經原告同意而辦理系爭最高限額抵押權之設定登記，則縱令胡家瑞於申請系爭最高限額抵押權設定登記之當時，尚未與原告會面並核對原告國民身分證正本是否業經換發乙情為真，並無礙於系爭最高限額抵押權設定行為之效力。又被告前開舉證，即足證明胡家瑞確有受原告委託辦理系爭最高限額抵押權之設定登記乙節屬實，且胡家瑞於同年11月25日時，亦已補請原告簽發授權書（見本院卷一第117 頁），則原告主張被告應提出原告之授權同意書或委託書，證明確有受原告委託之事實云云，亦難採為有利於其認定之憑據。
⒋綜上，被告就原告有同意或授權胡家瑞代理其將系爭不動產
設定系爭最高限額抵押權予被告鄭朝杰之事實，已有適當之證明，原告復未能更舉反證以否認其主張，依首揭規定及說明，堪認系爭最高限額抵押權之設定行為自屬有效。原告主張：系爭最高限額抵押權設定為無效云云，要屬無據。
㈣被告鄭朝杰對被告李鑫鴻有消費借貸債權397 萬6,100 元存在：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。
⒉被告辯稱被告鄭朝杰曾借貸400 萬元予被告鄭朝杰等語，固
為原告所否認，並主張被告鄭朝杰於系爭本票簽立時，未交付一筆整數為400 萬元之金錢予原告及被告李鑫鴻，故被告李鑫鴻與鄭朝杰間之其他資金往來，均非系爭本票之原因關係，不得認被告鄭朝杰曾交付系爭最高限額抵押權之抵押借款400 萬元，或與原告及被告李鑫鴻達成消費借貸之合意；被告李鑫鴻於96年3 月1 日至99年4 月30日間於永豐銀行並無退票紀錄，故被告以系爭3 筆匯款作為被告辯稱「被告李鑫鴻向被告鄭朝杰借款203 萬4,600 元，惟經退票」之證明，與事實不符；又被告李鑫鴻清償黃建邦時所交付之票據號碼SJ0000000 號、發票日期為96年11月29日、票面金額為94萬1,500 元之支票（下稱SJ0000000 號支票），資金係自胡家瑞帳戶轉出，被告鄭朝杰並未證明資金來源係出於自己；另被告鄭朝杰未提出具體證據證明有交付100 萬元之現金資金證明云云。經查：
⑴被告鄭朝杰分別於96年10月11日、同年月22日、同年11月7
日匯入系爭3 筆匯款予被告李鑫鴻，已如前述。次被告李鑫鴻曾於96年間向黃建邦借款100 萬元，並於同年10月25日以被告李鑫鴻所有之系爭不動產應有部分設定第二順位最高限額抵押權予黃建邦，嗣胡家瑞於同年11月29日，開立SJ0000
000 號支票，供被告李鑫鴻清償對黃建邦之上開借款，黃建邦收受該支票後，即於領款收據上簽名，並於同日拋棄其抵押權及塗銷該抵押權登記乙節，業據證人黃建邦到庭結證無訛（見本院卷三第16頁背面至18頁），並有系爭不動產異動索引（見本院卷一第147 頁）、抵押權設定契約書（見本院卷一第167 頁）、土地及建物登記謄本（見本院卷一第168至174 頁）、96年11月29日領款收據（見本院卷一第166 頁）、抵押權拋棄書（見本院卷三第26頁）、板信商業銀行集中作業中心101 年9 月27日板信集中字第0000000000號函（見本院卷三第66頁）存卷可參，且為兩造所不爭執。衡諸胡家瑞係受被告鄭朝杰委任辦理系爭最高限額抵押權設定登記之代書，則被告鄭朝杰以胡家瑞為使用人，委由胡家瑞先代為簽發支票清償被告李鑫鴻對黃建邦之債務，以為被告鄭朝杰對被告李鑫鴻消費借貸金錢之交付，與常理並無扞格，自堪認被告鄭朝杰確有交付94萬1,500 元之金錢予被告李鑫鴻無疑。至被告鄭朝杰是否事先或嗣後另償還胡家瑞SJ000000
0 號支票之兌現金錢，乃被告鄭朝杰與胡家瑞間之內部關係，不足以否定被告鄭朝杰曾交付上開金錢予被告李鑫鴻之事實。原告主張：被告鄭朝杰並未證明資金來源係出於其云云，無從採為有利於其認定之憑據。再觀諸上開96年11月29日領款收據上另載：「抵押借款新臺幣壹佰萬元正親收無誤。上項支票正本及現金款項親收無誤。借款人領款確認：李鑫鴻，11/29 ，200 萬」之內容，酌以被告李鑫鴻對黃建邦之借款原為100 萬元，苟被告李鑫鴻僅由被告鄭朝杰代償被告李鑫鴻對黃建邦之借款，應無於文末加註「200 萬」一詞之可能，則可信被告辯稱：胡家瑞於96年11月29日亦曾代被告鄭朝杰另行交付現金100 萬元予被告李鑫鴻等語為真。原告主張：被告鄭朝杰應提出該100 萬元之現金資金證明云云，亦非可採。綜上，足見被告鄭朝杰確曾交付共計397 萬6,10
0 元（000000+242400+0000000+0000000+941500＝0000000）之金錢予被告李鑫鴻無疑。
⑵再核原告前揭陳詞，及原告亦自承被告李鑫鴻與鄭朝杰間確
存在「房地擔保票據貼現性質」之資金周轉關係一事（見本院卷三第154 頁背面、卷四第59頁），可知原告僅係否認被告鄭朝杰交付予被告李鑫鴻之上開金錢係受系爭最高限額抵押權效力所及之債權，並未否認被告鄭朝杰係基於消費借貸之意思交付被告李鑫鴻上開各筆金錢，而業與被告李鑫鴻達成意思表示合致，則堪認被告鄭朝杰對被告李鑫鴻確有消費借貸債權397 萬6,100 元存在。原告徒執前詞主張被告間並無消費借貸之法律關係存在云云，洵非可取。又被告鄭朝杰前雖曾稱被告李鑫鴻向被告鄭朝杰借貸200 餘萬元，惟經退票云云（見本院卷一第165 頁），然核被告鄭朝杰所指，應係被告李鑫鴻為向被告鄭朝杰借款，曾提供票據供作擔保，嗣經被告鄭朝杰提示不獲兌現。被告李鑫鴻並非僅得提供自己或所經營之訴外人李偉有限公司為發票人，或付款人為永豐銀行之票據作為擔保，則縱令被告李鑫鴻及李偉有限公司於96年3 月1 日至99年4 月30日，在永豐銀行並無退票資料一節為真，亦無從否認被告鄭朝杰有借貸系爭3 筆匯款予被告李鑫鴻之事實。原告上揭主張，誠無從採為有利於其認定之憑據。
⑶至被告胡家瑞辯稱：伊認為代書費應由原告及被告李鑫鴻負
擔，故連同代書費後，即有400 萬元云云。惟被告鄭朝杰就原告及被告李鑫鴻係因何原因或約定須負擔代書費、其是否確曾代償該代書費並與被告李鑫鴻約定將代償之金額轉為消費借貸，並未具體主張及舉證，自難認被告鄭朝杰確有交付該部分之金錢予被告李鑫鴻。其前開所辯，殊無足取。
⒊原告固又主張：系爭3 筆匯款之匯款時間與玉成段、竹北市
最高限額抵押權之設定時間相吻合，故上開共計397 萬6,10
0 元之款項，係被告鄭朝杰為交付被告李鑫鴻將玉成段及竹北段不動產設定最高限額抵押權擔保之借款。又被告李鑫鴻嗣業將玉成段及竹北市不動產移轉登記予被告鄭朝杰，依竹北段不動產買賣契約書所示，被告鄭朝杰於簽約日尚應給付被告李鑫鴻400 萬元及代償被告李鑫鴻對中國信託商業銀行之借款，倘被告李鑫鴻賣屋價金尚不足以清償其對被告鄭朝杰之債務，被告鄭朝杰焉有可能再給付被告李鑫鴻價金及代償款項，且自96年11月7 日至97年6 月10日間仍陸續匯款23筆共計900 餘萬元，故可知被告李鑫鴻已於99年4 月13日清償所有借款完畢，或被告李鑫鴻已另以換票方式，開立其他
3 張特定支票擔保系爭3 筆匯款云云。惟上情為被告所否認，原告就該397 萬6,100 元之消費借貸債權係受玉成段及竹北市最高限額抵押權效力所及，且已清償完畢，或系爭3 筆匯款業經被告李鑫鴻換票完畢等有利於己之事實，亦洵未舉證以實其說。次查，玉成段及竹北市最高限額抵押權所擔保之債權本金合計為700 萬元，參諸被告鄭朝杰除系爭3 筆匯款外，自同年8 月13日起至同年10月8 日止，另曾匯款815萬7,100 元至被告李鑫鴻設在永豐銀行之帳號00000000000000號帳戶中乙節，有被告李鑫鴻提出之支票存款往來明細查詢一覽表在卷可稽（見本院卷一第276 至278 頁），被告鄭朝杰自系爭3 筆匯款之後至97年6 月10日間，仍有陸續匯款共計約900 餘萬元予被告李鑫鴻一情，亦為兩造所不爭執，堪認被告鄭朝杰於另行交付被告李鑫鴻之金錢數額，顯已逾玉成段及竹北段最高限額抵押權之本金數額總和700 萬元至灼。被告李鑫鴻與被告鄭朝杰間除上開397 萬6,100 元外，既仍有頻繁且高額資金往來，兩造亦不爭執被告李鑫鴻與被告鄭朝杰間尚有其他借款，自難遽認該397 萬6,100 元即係受玉成段及竹北市最高限額抵押權效力所及。又被告鄭朝杰先後於97年7 月、99年4 月間以買賣為原因，取得玉成段及竹北市不動產所有權，固如前述，惟原告未提出任何證據，證明被告李鑫鴻確有現實自被告鄭朝杰處取得竹北市不動產之買賣價金，且縱被告李鑫鴻確自被告鄭朝杰處取得出賣房屋價金一節為真，亦不當然即得推認被告鄭朝杰與被告李鑫鴻間之所有債務均已清償完畢。蓋被告鄭朝杰與被告李鑫鴻並非初識且已長年有資金往來，其等縱於借款未償前，仍合意將上開買賣價金付予被告李鑫鴻使用以解資金需求之急，亦非與常情顯然相悖。另債權人於債務人未清償前借款前，仍同意再行商借他筆借款，實非屬少見，原告徒以被告間於系爭3 筆匯款發生後，仍陸續有高額匯款，即遽而推認各該借款均已清償完畢或經換票，殊與經驗法則相悖。況被告李鑫鴻縱曾就系爭3 筆匯款另行換票擔保，亦無從逕認其業已清償該消費借貸債權。是以，原告主張被告間已因清償而無消費借貸債權存在云云，要無可取。
㈤上開消費借貸債權397 萬6,100 元為系爭最高限額抵押權效力所及：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條第1 項定有明文。最高限額抵押權係抵押人與債權人間約定，於預定之最高擔保金額範圍及期間內，就債權人對於債務人現在已存在或將來可能發生之一定範圍內之債權，得就抵押物賣得價金優先受償之特殊抵押權，則最高限額抵押權所擔保之債權，自不限於單一、且金額恰相當於登記擔保本金數額之債權，否則即失設定最高限額抵押權之意義。
⒉原告雖主張：被告鄭朝杰於系爭本票簽立時或96年11月29日
，並未交付一筆整數為400 萬元之金錢予原告及被告李鑫鴻，且各該匯款尾數均存在百位數，應係有約定支付利息之借款，與系爭最高限額抵押權記載借款係未定利息不合，故被告李鑫鴻與鄭朝杰間之其他資金往來，均非系爭本票之原因關係，不得認係屬受系爭最高限額抵押權效力所及之抵押借款；另系爭最高限額抵押權登記並未約定過去已存在之債務得為抵押權效力所及，故上開397 萬6,100 元悉非受系爭最高限額抵押權擔保之債權云云。然查，觀諸系爭最高限額抵押權設定契約書所載：「擔保債權種類及範圍：債務人對債權人簽立之本票、支票、借據、借款契約所生之債務，包括本金；擔保債權確定日期：民國106 年11月11日」之內容，有系爭最高限額抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷一第
157 頁），顯見兩造確有約定就被告鄭朝杰對被告李鑫鴻間至106 年11月11日前，基於消費借貸法律關係所生之不特定債權，在400 萬元限額內設定系爭最高限額抵押權以為擔保，而上開397 萬6,100 元既在「106 年11月11日前」即已發生，當屬受系爭最高限額抵押權擔保之範圍無疑。是揆諸前揭規定及說明，上開消費借貸債權共計397 萬6,100 元，自應受系爭最高限額抵押權效力所及。原告前開主張，要與最高限額抵押權之制度目的不符，亦顯背於系爭最高限額抵押權設定契約書之記載，洵非可採。又系爭3 筆匯款存在尾數一事，洵不足以推認各該消費借貸契約約定有利息，且縱有約定利息，不過僅為抵押權效力範圍是否及於該利息約定而已，並無礙於該消費借貸債權受系爭最高限額抵押權效力所及。原告以此主張各該匯款非系爭最高限額抵押權效力所及，顯無足取。
㈥被告鄭朝杰對被告李鑫鴻及原告之系爭本票票據債權，於超過397 萬6,100 元之範圍不存在：
⒈按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，
票據法第11條第1 項前段固有明文。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。執票人係本於其與票據債務人間之原因關係取得票據，究其實質，票據行為乃執票人為擔保或清償基於原因關係所生債權而為。因票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，則執票人為確保作為擔保或清償原因關係債權之票據權利確屬有效存在，以收受業經記載完全之票據為常態。則主張執票人取得之票據欠缺法定必要記載事項者，自應就此變態事實負舉證之責。原告雖主張：其簽名時，系爭本票票面金額、日期皆未書寫，係嗣後始經他人擅自填載，故系爭本票為無效云云，惟為被告所否認，揆諸上開規定及說明，自應由原告負舉證責任。原告就此並未舉證以實其說，已難採信。次觀諸系爭本票票面金額、日期等文字之顏色及墨色深淺，與原告及被告李鑫鴻簽名文字之顏色及墨跡深淺，並無顯然差異，此業據本院依職權調閱系爭執行事件案卷，核閱被告鄭朝杰提出之系爭本票原本無誤（見本院99年度司執字第56632 號一般執行參與分配卷），亦難認系爭本票於原告簽名完畢並交由他人收執時，尚未經填載發票日及票面金額乙情屬實。
⒉次按票據法第11條第1 項固規定，欠缺該法所規定票據上應
記載事項之一者，其票據無效。但此項規定，並不否定空白票據補充權之存在。又空白票據仍為有價證券之一種，並不失其流通性。本件系爭支票發票之月份，縱係執票人所補填，但執票人之補充行為，倘係出於票據行為人之授權，尚難仍認該票據無效（最高法院71年度台上字第1417號判決意旨參照）。故縱令原告主張系爭本票於其簽名時，尚未經填載發票日及票面金額一情為真，原告乃基於擔保被告李鑫鴻對被告鄭朝杰消費借貸債務之意思，方提供其所有之系爭不動產應有部分設定系爭最高限額抵押權予被告鄭朝杰，並在系爭本票上簽名，業如前述，依此事件發生緣由，可認原告為擔保被告李鑫鴻之債務，應有授權被告李鑫鴻或執票人即被告鄭朝杰得嗣後補填完成發票行為之意思。是揆諸前揭說明，系爭本票既經循此填載完成，自難認系爭本票欠缺法定必要記載事項而無效。原告主張：系爭本票欠缺必要記載事項而無效云云，尤無從採為有利於其認定之憑據。
⒊原告固又主張同前情節，併稱：被告所稱雙方資金往來，非
系爭本票之原因關係，且應舉證證明兩造同意以上開3 筆匯款、96年11月29日收據資為系爭本票原因關係之金錢交付證明云云。惟原告係基於擔保被告李鑫鴻對被告鄭朝杰消費借貸債務之意思，而設定系爭最高限額抵押權予被告鄭朝杰並簽立系爭本票，業如上述，足認系爭本票之原因關係，即為受系爭最高限額抵押權效力所及之消費借貸債權，且核諸最高限額抵押權之目的係為擔保於特定期間內可能發生之一定範圍內之債權，益見原告簽立系爭本票以為債權憑證時，應無將系爭本票之原因關係特定為何筆消費借貸債權之意思。原告一再執前詞強為主張被告必須於系爭本票簽立時或96年11月29日，交付單一整筆為400 萬元之金錢，始得作為系爭本票之原因關係，誠與一般交易情形不符，當非可採。
⒋第按票據債務人，以自己與執票人間因原因關係所生之事由
對抗執票人，並非法所不許。原告與被告鄭朝杰為系爭本票之直接前後手，而被告鄭朝杰對被告李鑫鴻之消費借貸債權金額為397 萬6,100 元，均悉述如前，揆諸前開說明，被告鄭朝杰對原告之系爭本票票據債權，自僅於該原因關係債權數額之範圍內存在。是原告請求確認被告鄭朝杰持有原告及被告李鑫鴻所簽發之系爭本票票據債權，於超過397 萬6,10
0 元之範圍不存在，即屬有據；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
⒌復按民法第144 條第1 項所定關於時效完成後之效力，係採
抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，執票人對票據債務人之本票債權，縱經時效完成，但其本票債權並不因而歸於消滅，票據債務人主張執票人就系爭本票之債權因罹於時效而消滅，據以提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴，自非正當（最高法院79年度台上字第1919號判決意旨參照）。原告雖主張：系爭本票業已罹於時效云云，惟揆之上開說明，本票債權於請求權時效完成後，其債權本身仍然存在，則原告以此為由請求確認系爭本票票據債權不存在，洵屬無據。
㈦原告雖聲請本院囑託法務部調查局鑑定系爭本票之發票日期
、票面金額是否為被告李鑫鴻之筆跡，且與原告簽名是否為不同時間所書（見本院卷二第9 至10頁）以為證據之調查。
然姑不論現在鑑定科技能否鑑驗區分書寫時間先後，尚屬難期，即以被告李鑫鴻同為系爭本票之發票人而言，其本為有權填載發票日期及票面金額之人，故縱系爭本票上除發票人外之其他筆跡有出於被告李鑫鴻或書立時間不同之情形，仍不足以推認系爭本票欠缺必要記載事項而無效。又縱令系爭本票於原告簽名時，尚未經填載發票日及票面金額，亦無礙於原告授權之人嗣後補填完成發票行為之效力，則亦難以系爭本票之發票日期、票面金額與原告簽名為不同時期所撰，即逕為有利於原告之認定，故此證據之調查即無必要，為不應許之。
㈧原告不得請求剔除被告鄭朝杰應受分配之債權原本400 萬元
：查被告鄭朝杰係執系爭本票為其抵押債權存在之債權憑證，於系爭執行事件中聲請參與分配乙節，為兩造所不爭執，且經本院依職權核閱系爭執行事件案卷無誤。而被告鄭朝杰對被告李鑫鴻間受系爭最高限額抵押權效力所及之消費借貸債權為397 萬6,100 元，亦如上述，堪認被告鄭朝杰於系爭執行事件中，得就其債權金額在397 萬6,100 元範圍內參與分配，則原告李念生請求剔除被告鄭朝杰應受分配之債權原本即系爭本票票據債權暨消費借貸債權400 萬元，於上開39
7 萬6,100 元之範圍內，已屬無據。又被告鄭朝杰於系爭執行事件中，其債權僅受分配383 萬9,088 元，尚未逾其得受分配之債權金額，則縱將系爭分配表列該債權原本超過397萬6,100 元之部分剔除，原告李念生仍無從求得更有利於己之分配，則原告李念生請求剔除被告鄭朝杰應受分配之債權原本超過397 萬6,100 元之部分，即為無保護之必要。是以，原告李念生請求剔除被告鄭朝杰應受分配之債權原本400萬元，當認不應准許。
五、從而，原告本於前開原因事實，依民事訴訟法第247 條規定，請求確認被告鄭朝杰持有被告李鑫鴻與原告共同簽發之系爭本票票據債權，於超過397 萬6,100 元之部分不存在，為有理由，應予准許。至原告另依民事訴訟法第247 條，民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 、2 項，強制執行法第41條第1 項規定，請求確認被告鄭朝杰之系爭本票票據債權於上開範圍外之部分不存在、系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在、系爭最高限額抵押權不存在；被告鄭朝杰將系爭最高限額抵押權之抵押權登記予以塗銷；暨系爭執行事件於100 年11月7 日製作之系爭分配表分配次序9 被告鄭朝杰應受分配債權原本400 萬元予以剔除，不得列入分配，並將上開剔除金額383 萬9,088 元部分，改分配予原告李念生，均無理由，應予駁回。
六、原告未聲明願供擔保請准宣告假執行，被告鄭朝杰贅為願供擔保請准宣告免為假執行之聲明，即無庸別為準駁之裁判，應予敘明
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 詹淳涵