臺灣士林地方法院民事判決 一○一年度訴字第四四六號原 告 鄭曉真
李錦玲共 同訴訟代理人 趙興偉律師複 代理 人 趙懷琪律師被 告 根林建設股份有限公司法定代理人 李陳秀嬌訴訟代理人 林麗華
陳適庸律師複代理人 陳欽熙上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國一百零二年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應各給付原告乙○○、甲○○新臺幣柒拾柒萬肆仟壹佰元、新臺幣柒拾陸萬零捌佰元，及均自民國一百零一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告乙○○、甲○○分別以新臺幣貳拾伍萬捌仟元、新臺幣貳拾伍萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如各以新臺幣柒拾柒萬肆仟壹佰元、新臺幣柒拾陸萬零捌佰元分別為原告乙○○、甲○○預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人就一定法律關係而生之訴訟得以文書合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條定有明文。查本件兩造就本件法律關係所生之訴訟，合意由本院管轄，有卷附房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第二十三條約定可稽，揆諸前開規定，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於坐落基隆市○○區○○段○○○段0000000地號土地興建「優泉小鎮」溫泉住宅，並於廣告文宣標榜「買別墅？給我溫泉其餘免談」，並於文宣中指出「‧‧‧所以買別墅‧‧‧指定生態保育森林，才能享受鮮氧、芬多精、負離子，同樣前庭後院，還要別人沒有的頂樓露天風呂，才夠酷」、「‧‧‧確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館‧‧‧湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池‧‧‧生態、溫泉、森林浴八十坪優泉特區」，且於廣告中註記被告已獲得溫泉開發許可字號：基府工水貳字第○○○○○○○○○○號，主打優泉小鎮建案具有「豐富生態環境」、「別墅生活品質」、「優質溫泉住宅」三大特色，原告乙○○、甲○○因信賴被告保證提供溫泉設施，而分於民國九十五年十二月十九日、同年月二十六日簽立系爭買賣契約，各以新臺幣（下同）三百二十九萬元、三百五十九萬元，向被告購買「優泉小鎮」之A39 棟（門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號，下稱系爭一號房屋）、A37 棟（門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號，下稱系爭五號房屋），且系爭買賣契約附件九第五條亦有溫泉管理使用之約定，足見系爭買賣契約係包含溫泉給付。詎系爭一號與五號房屋交屋並辦理所有權移轉登記後，並無溫泉水之供應，經原告詢問被告，被告僅以：「正在申請溫泉使用執照」等語搪塞，嗣原告於一百年十二月二日委由律師寄發律師函（下稱系爭律師函）通知原告於十五日內改善該瑕疵，然迄未見被告將任何溫泉活水接至系爭系爭一號與五號房屋供原告使用，被告既交付屬不具溫泉功能而有瑕疵之房屋，依民法第三百五十四條、第三百五十九條或第二百二十七條規定，自應返還或賠償賠償原告系爭一號與五號房屋之價值減損各一百三十六萬元。又系爭買賣契約附件九第二條約定，被告應於各承購戶所有權移轉登記及交屋後六個月內，召集第一次區分所有權人大會訂定管理委員會組織章程，設立管理委員會；第三條約定，承購人於交屋時應先預繳三個月管理費，上開約款主要目的係為使管理委員會成立後即有公基金可用，被告並已於交屋時，分別向原告乙○○、甲○○預收社區管理費二萬四千元，卻遲未召開第一次區分所有權人大會訂定社區管理委員會組織章程，成立社區管理委員會，處理社區衛生、安全、財務等事務，致原告須自行加裝監視器等，以維護自家之居住安寧，造成生活上極大不便，原告同以系爭律師函催告被告於十五日內設立管理委員會，然被告對此重大瑕疵亦置之不理，前開約款與系爭買賣契約非屬不可分，爰依系爭律師函行使解除權，解除預繳三個月管理費之約定，並依民法第一百七十九條後段規定，訴請被告應將預收之管理費返還。為此，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應各給付原告乙○○、甲○○一百三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應各給付原告乙○○、甲○○二萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭買賣契約附件九優泉小鎮管理公約之溫泉管理使用約定，溫泉水井之所有權、水權、建物及基地均為被告所有，原告若使用溫泉，須另支付溫泉水費及管理費，被告並有調配溫泉水量之權利，可見被告提供溫泉應屬系爭買賣契約之附隨契約。被告既業已取得溫泉水權狀、溫泉開發許可及開發完成證明，亦早已完成溫泉之相關管路及設備，俟主管機關基隆市政府核准即可供水使用，被告現未提供溫泉供原告使用，應僅違反附隨契約之給付遲延，非系爭房屋未達契約預定之效用，自非屬系爭一號與五號房屋之瑕疵。況系爭一號與五號房屋尚未提供溫泉水供原告使用，為原告乙○○、甲○○分於九十八年三月五日、同年月十五日交屋時即已明知，原告並未於通知被告後之六個月內對被告行使減少價金請求權，依民法第三百六十五條第一項規定，原告之減少價金請求權已罹於除斥期間而消滅，又民法第二百二十七條第一項規定並非請求權基礎，是原告請求減少及賠償系爭一號與五號房屋各一百三十六萬元要屬無據。另系爭買賣契約附件九優泉小鎮管理公約之管理委員會組成及職權之約定，與管理經費分擔之約定，各自獨立，管理經費分擔約定並非管理委員會組成及職權約定之法律效果，原告自無權解除管理經費分擔之約定，被告依該約定向原告預收管理費，顯不構成不當得利等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告推出「優泉小鎮」建案時，於廣告文宣中記載：「買別
墅？給我溫泉其餘免談」、「頂樓露天風呂」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館‧‧‧湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池」等語，並註記：「溫泉開發核可字號：基府工水貳字第0000000000」。
㈡原告乙○○、甲○○分於九十五年十二月十九日、同年月二
十六日簽立系爭買賣契約，各以三百二十九萬元、三百五十九萬元，向被告購買系爭一號房屋、系爭五號房屋，並先後於九十八年三月三日、同年月二日辦理移轉所有權移轉登記，及於同年月五日、同年月十五日完成交屋。
㈢被告於交屋時，已向原告預收三個月之社區管理費。
㈣被告於交屋時，並未提供溫泉水予原告使用。
㈤系爭買賣契約書之附件九「優泉小鎮管理公約」第貳條管理
委員會之組成及職權約定：「管理委員會之組織章程由建設公司（按：指被告，下同）於各承購戶產權過戶完成及交屋完成後六個月內舉辦第一次區分所有權人大會訂定之。管理委員會之設立係依本約之精神及相關法令組成。」；第叁條管理經費之分擔約定：「公共管理費暫訂四十五元／坪。本公司（按：指被告，下同）依法提撥公共基金，各住戶亦應先行繳交每坪三百元整之管理基金，俟管理委員會組成後移交予管理委員會。」；依第伍條溫泉管理使用之約定，優泉小鎮溫泉水井之所有權、水權和建物及基地為被告所有，使用該溫泉水井之用戶，需按使用量支付溫泉水費及管理費，被告就該溫泉水井並有調配溫泉水量之權利。
㈥被告就優泉小鎮取得第一次溫泉開發許可核准文件為基隆市
政府九十五年十二月十四日基府工水貳字第○九五○一四八三○三號函、九十八年六月二十六日基府工水壹字第○九八○一四八七七七號函，並於九十九年七月五日取得溫泉水權狀，嗣被告於一百零一年四月九日再完成變更及取得溫泉廢污水排放許可（基府環排許字第○○一六四—○三號），惟迄今尚未取得溫泉經營許可，故無法將其取用之溫泉水供應住戶使用。
㈦原告於一百年十二月二日委由律師寄發系爭律師函，催告原
告於系爭律師函送達翌日起十五日內，提供溫泉設施供原告使用及設立社區管理委員會，逾期原告將依法請求損害賠償、減少價金及返還預收之管理費，系爭律師函業於同月初送達被告。
㈧上開事實，並有優泉小鎮建案廣告文宣、系爭系爭買賣契約
、系爭一號與五號房屋之建物所有權狀、優泉小鎮交屋各項費用明細表、基隆市政府九十五年十二月十四日基府工水貳字第○○○○○○○○○○號函、九十八年六月二十六日基府工水壹字第○○○○○○○○○○號函、一百零一年四月二十三日基府工水貳字第○○○○○○○○○○號函、同年七月五日基府工水貳字第○○○○○○○○○○號函、系爭律師函及回執在卷可稽（見本院卷第十三頁至第十四頁、第十五頁至第六十六頁、第六十九頁、第七十一頁、第一○八頁、第一○九頁、第一七三頁、第六十七頁至第六十八頁、第一四二頁、本院一○一年度消字第一號民事卷影印卷第一一○頁至第一一一頁、第一一四頁至第一一五頁、第一五三頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告所交付之系爭一號與五號房屋有未具備溫泉功能及未設立管理委員會之瑕疵，被告就未具溫泉功能之瑕疵部分，依民法第三百五十四條、第三百五十九條或第二百二十七條規定，應返還或賠償原告系爭一號與五號房屋減損之價值各一百三十六萬元，另原告就未設立管理委員會之瑕疵，業已解除此部分契約，依民法第一百七十九條後段規定，被告應各返還原告已預繳之管理費二萬四千元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審酌之兩造爭點厥為：㈠系爭一號與五號房屋未供應溫泉水，是否屬民法第三百五十四條所規定物之瑕疵？㈡原告以系爭一號與五號房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效用之瑕疵為由，主張減少價金，是否已逾六個月之除斥期間？㈢原告以系爭一號與五號房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效用之瑕疵，得請求減少之價金若干？㈣被告未設立優泉小鎮管理委員會，是否屬物之瑕疵？原告主張解除此部分契約，請求返還預付之管理費，是否有據？茲論述如后：
㈠系爭一號與五號房屋未供應溫泉水，是否屬民法第三百五十
四條所規定物之瑕疵？⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之
義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。
⒉被告推出「優泉小鎮」建案時，於廣告文宣中記載：「買
別墅？給我溫泉其餘免談」、「頂樓露天風呂」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館‧‧‧湯屋、
SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池」等語，並註記：「溫泉開發核可字號：基府工水貳字第0000000000」，系爭買賣契約書之附件九優泉小鎮管理公約第伍條復有溫泉管理使用之約定，此為兩造所不爭執，已如前述，堪認供應溫泉水係被告依約應履行系爭買賣契約之給付義務。
⒊次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交
易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院七十三年臺上字第一一七三號判決參照）。
⒋被告就優泉小鎮取得第一次溫泉開發許可核准文件為基隆
市政府九十五年十二月十四日基府工水貳字第○九五○一四八三○三號函、九十八年六月二十六日基府工水壹字第○○○○○○○○○○號函，並於九十九年七月五日取得溫泉水權狀，嗣被告於一百零一年四月九日再完成變更及取得溫泉廢污水排放許可（基府環排許字第○○一六四—○三號），惟迄未取得溫泉經營許可，故無法將其取用之溫泉水供應住戶使用，亦為兩造所不爭執，業如前述，足見系爭一號與五號建物不具兩造約定可供使用溫泉之效用，揆諸前揭說明，應屬物有瑕疵。
㈡原告以系爭一號與五號房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效
用之瑕疵為由，主張減少價金，是否已逾六個月之除斥期間？⒈系爭一號與五號建物不具兩造約定可供使用溫泉之效用，
應屬物有瑕疵，已如上述，被告就此自應負物之瑕疵擔保責任，是原告依民法第三百五十九條規定，請求減少價金，即屬有據。
⒉被告雖辯稱：系爭一號與五號房屋無法提供溫泉水供原告
使用，為原告於九十八年三月間交屋時即已明知，原告並未於六個月內對被告行使減少價金請求權，依民法第三百六十五條第一項規定，已罹於除斥期間云云。
⒊惟按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領
之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條第一項、第三項規定甚明。被告既自承其於交屋時即告知原告已經取得水權，但使用執照（按：指溫泉經營許可證）還在申請中等語（見本院卷第二二二頁反面），且於本件訴訟時，被告迭辯稱其業已取得溫泉水權狀、溫泉開發許可及開發完成證明，亦早已完成溫泉之相關管路及設備，俟主管機關基隆市政府核准即可供水使用，而否認系爭一號與五號房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效用，則被告於交屋後多久可取得溫泉廢污水排放及溫泉經營許可，而可供應溫泉水，自屬原告於交屋時所不能即知，且原告於一百年十二月二日委由律師寄發系爭律師函通知原告於收受送達後十五日內改善該瑕疵，被告逾期仍無法改善時，原告旋於同年月二十九日提起本件訴訟，此有系爭律師函及回執、本院收狀戳附於民事起訴狀可佐（見本院卷第六十七頁至第六十八頁、第一四二頁、第八頁），並未逾六個月之除斥期間，自難謂原告未善盡買受人之檢查通知義務，而應視為承認其所受領之物，或原告提起本件訴訟主張減少價金，已逾民法第三百六十五條規定之六個月除斥期間。是被告上開所辯，不足採信。
㈢原告以系爭一號與五號房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效
用之瑕疵，得請求減少之價金若干？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受
人依民法第三百五十九條規定固得請求減少價金，惟減少之價金額數，應以瑕疵物於買賣當時應有之實際價格，與無瑕疵時之應有價格之比例算定。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值之數額。倘買賣價金較市價為低或高時，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量（最高法院八十八年度臺上字第六四二號判決參照）。
⒉經本院協議並簡化爭點，兩造同意系爭一號與五號房屋有
無溫泉之價差以房屋登記總面積每坪一萬元計算（見本院卷第二二二頁）。而系爭一號與五號房屋之登記總面積（含附屬建物）分為二五五點九一平方公尺、二五一點五一平方公尺，有系爭一號與五號房屋之建物所有權狀存卷可考（見本院卷第六十九頁、第七十一頁），換算坪數（一平方公尺＝○‧三○二五坪）各為七十七點四一坪、七十六點零八坪，依此計算，原告乙○○、甲○○因系爭一號、五號房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效用之瑕疵，得請求減少之價金分別為七十七萬四千一百元、七十六萬零八百元。
⒊至原告關於系爭一號與五號不具兩造約定可供使用溫泉之
效用之瑕疵，另依民法第二百二十七條第一項請求部分，於上開應准許範圍內，本院毋庸再予審究，逾上揭不應准許部分，因非屬瑕疵給付所生之損害，亦不應准許。
⒋次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。原告乙○○、甲○○就前開各得請求返還減少之價金七十七萬四千一百元、七十六萬零八百元，均請求自起訴狀繕本送達翌日即一百零一年三月二十八日（見本院卷第七十九頁送達回證）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
㈣被告未設立優泉小鎮管理委員會，是否屬物之瑕疵？原告主
張解除此部分契約，請求返還預繳之管理費，是否有據？⒈按公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：起造人就公
寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。本基金之孳息。其他收入。依前項第一款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出繳交各直轄市、縣（市）主管機關公庫代收之證明；於公寓大廈成立管理委員會或推選管理負責人，並完成依第五十七條規定點交共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備後向直轄市、縣（市）主管機關報備，由公庫代為撥付。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之；公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達半數以上及其區分所有權比例合計半數以上時，起造人應於三個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。起造人於召集區分所有權人召開區分所有權人會議成立管理委員會或推選管理負責人前，為公寓大廈之管理負責人，公寓大廈管理條例第十八條第一項、第二項、第二十八條第一項、第三項分別定有明文。次按區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人違反第二十五條或第二十八條所定之召集義務者，由直轄市、縣（市）主管機關處三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務，同條例第四十七條第一款亦規定甚明。
⒉揆之系爭買賣契約書附件九「優泉小鎮管理公約」固於第
貳條管理委員會之組成及職權約定：「管理委員會之組織章程由建設公司於各承購戶產權過戶完成及交屋完成後六個月內舉辦第一次區分所有權人大會訂定之。管理委員會之設立係依本約之精神及相關法令組成。」；第叁條管理經費之分擔約定：「公共管理費暫訂四十五元／坪。本公司依法提撥公共基金，各住戶亦應先行繳交每坪三百元整之管理基金，俟管理委員會組成後移交予管理委員會。」，惟上開約定僅係被告所負公寓大廈管理條例第十八條第一項、第二項、第二十八條第一項、第三項規定法定義務之重申，二者並無對待給付關係。縱被告未履行公寓大廈管理條例第二十八條所定之召集義務，亦僅生是否由主管機關連續裁處罰鍰之問題，難謂屬物之瑕疵。況遍查系爭買賣契約，亦無被告違反附件九「優泉小鎮管理公約」第貳條規定，原告得單獨解除該部分約款，或請求返還預付管理費之約定，是原告主張其已合法解除此部分契約，而依不當得利之法律關係，請求返還預繳之管理費，自屬於法無據。
五、綜上所述，原告乙○○、甲○○本於前揭原因事實，依兩造間系爭買賣契約之法律關係，主張物之瑕疵擔保責任，於請求被告各返還減少之價金七十七萬四千一百元、七十六萬零八百元，及均自起訴狀繕本送達翌日即一百零一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法 官 孫萍萍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書 記 官 劉晏瑄