臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第474號原 告 黃宏裕即黃謝永雪之.被 告 方秀琴上列當事人間辦理地上權設定登記事件，本院於民國101 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告為坐落臺北市○○區○○段一小段1 、30、
31、32、37、46等地號土地（以下各筆土地以地號簡稱，合稱系爭土地）之所有權人，其於民國79年10月30日與第三人黃謝永雪簽訂土地永久租賃契約書（下稱系爭土地租賃契約），約定被告應於88年10月15日前無條件就系爭土地辦理地上權設定登記予黃謝永雪，設定登記內容為地上權權利價值新台幣（下同）90萬元，地租每年1,000 元。嗣黃謝永雪已於96年12月3 日死亡，原告為其繼承人。而被告迄未履行上述地上權設定登記之義務。為此，依系爭土地租賃契約及繼承之法律關係，提起本訴。並聲明：被告應就系爭土地與原告訂立地上權設定登記書面契約（地上權權利價值90萬元、地租每年1,000 元），並辦理地上權設定登記予原告。
三、原告主張上述事實，固提出土地租賃契約書、黃謝永雪之繼承系統表、臺灣臺北地方法院函及土地登記謄本等為證。惟按，地上權設定登記性質上屬於設定物權負擔之處分行為，倘債務人就不動產之處分權如受到限制，不得為移轉、設定負擔等之處分行為，即無從命其為處分之給付行為。經查，本件系爭1 地號土地業經被告之債權人台灣金聯資產管理股份有限公司、財政部臺北市國稅局各自聲請本院民事執行處、法務部行政執行署士林執行處囑託地政機關辦理查封登記在案，有原告提出之土地登記謄本存卷可佐。則於上開查封登記塗銷前，被告就系爭土地已喪失處分之權能，而不得為移轉、設定負擔等之處分行為，自無從命其為訂立地上權設定契約、辦理地上權設定登記之給付，系爭租賃契約此部分約定已屬給付不能。準此，原告請求被告辦理地上權登記等，自難准許。
四、從而，原告系爭土地租賃契約及繼承之法律關係，請求被告就系爭土地與其訂立地上權設定登記書面契約（地上權權利價值90萬元、地租每年1,000 元），並辦理地上權設定登記予原告，為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟原告請求之給付係屬為一定之意思表示，性質上本不適於假執行，且原告之訴業經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，自應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
書記官 吳昀蔚