臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第678號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 周叔璋訴訟代理人 陳昆明律師被 告 李無惑上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國101 年9 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落新北市○○區○○○段○里○○段○○○○○○○○○○○○號土地之地上權不存在。
被告應將上開地上權之登記（收件字號一○○年淡地登字第○一六五五○號）塗銷。
訴訟費用新臺幣伍萬零伍佰元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告之法定代理人原為沈臨龍，嗣變更為周叔璋，有原告提出之原告第4 屆第11次臨時董事會議事錄影本及委任狀可稽（本院卷第109 頁以下），復據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第101 頁），經核於法無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠先位之訴：坐落新北市○○區○○○段○里○○段○○○○○ ○
○○○○○ ○號土地（下合稱：系爭土地）及其上建物即新北市○○區○里○000 號1 至7 樓及地下1 層、2-11號及2-12號
1 至6 樓（下稱：系爭建物，與系爭土地則合稱：系爭不動產），原係原告之債務人即訴外人成佳科技股份有限公司（下稱：成佳公司）所有，成佳公司於89年9 月22日以系爭不動產設定抵押權登記，向訴外人中國農民銀行股份有限公司（下稱：農民銀行）貸款，嗣農民銀行合併於訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱：合作金庫），合作金庫於95年12月14日將其對於成佳公司之債權讓與原告，並將抵押權於96年11月28日移轉登記予原告。成佳公司嗣因無力清償本息，竟於原告98年6 月3 日聲請本院以98年度執字第2337
3 號強制執行（下稱：系爭強制執行）拍賣系爭不動產前之97年2 月5 日將系爭不動產設定抵押權，以及將系爭土地設定地上權（下稱：系爭地上權）予訴外人黃金鳳（即成佳公司法定代理人徐承中之配偶），成佳公司於97年3 月3 日再將系爭不動產之所有權信託登記予訴外人富立登企業管理顧問股份有限公司（下稱：富立登公司）。嗣原告於系爭強制執行拍賣程序中承受系爭不動產，經本院核發不動產權利移轉證書，已於99年12月16日辦妥所有權移轉登記。嗣黃金鳳於100 年1 月18日再將系爭地上權移轉登記（收件字號100年淡地登字第016550號）予被告（即富立登公司之法定代理人），因被告所稱建物圍牆之樹木，早在原告取得抵押權之前即已存在，並非黃金鳳設定系爭地上權時之工作物，且被告自承黃金鳳轉讓系爭地上權之目的，係作為擔保富立登公司對於成佳公司之債權，自非善意之第三人，且系爭地上權之轉讓，非基於地上權之目的，屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。原告所有之系爭土地，因無效之系爭地上權登記而受侵害，爰訴請確認系爭地上權不存在，併請求被告塗銷系爭地上權之登記等語。並聲明：⒈確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在。⒉被告應塗銷系爭地上權之登記。
㈡備位之訴：被告受讓系爭地上權，非基於地上權之目的，且
事實上在系爭土地上亦無法行使地上權，其目的不存在，爰依民法第833 條之1 規定，請求終止系爭地上權登記等語。
並聲明：⒈被告就系爭土地之系爭地上權應予終止。⒉被告應塗銷系爭地上權之登記。
㈢次備位之訴：如認為系爭地上權未能終止，被告因系爭地上
權獲有地租之利益，爰依民法第179 條請求相當於地租之不當得利。被告自99年12月17日起至系爭地上權屆滿之107 年
1 月31日止，每月應給付原告之地租數額，以系爭土地申報地價年息百分之十計算，每月地租為新臺幣（下同）2 萬96
0 元等語。並聲明：⒈被告就系爭地上權，應自99年12月17日起至107 年1 月31日止，按月給付原告2 萬960 元。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：成佳公司曾以500 萬元之期約委由被告所屬之富立登公司出面向原告買回債權，並由成佳公司將系爭不動產信託登記予富立登公司以確保成佳公司之付款。嗣原告與成佳公司未達成買賣之協議，原告進而以系爭強制執行程序拍賣系爭不動產，於原告承受系爭不動產後，被告所屬之富立登公司除受有上開500 萬元之損失外，另受有信託設定費、97年至99年之房屋稅及地價稅、地上權設定費及營業稅等，共計574 萬7621元（尚未加計利息）之損失，始由成佳公司協調黃金鳳將系爭地上權及系爭土地上之松樹及柏樹一併移轉予被告，用以擔保上開富立登公司對於成佳公司之債權。原告於系爭強制執行拍賣系爭不動產時，未聲請除去系爭地上權，可認為原告同意系爭地上權之設立。況地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。被告受讓系爭地上權，純因種植樹木而使用系爭土地，為善意第三人，原告在無證據下指控系爭地上權之轉讓為通謀虛偽意思表示，訴請確認系爭地上權不存在，並無理由。又被告受讓系爭地上權時，系爭土地上除系爭建物外，尚有黃金鳳設置之花台、用以防護之圍牆、用以灌溉之灑水水管及系統、黃金鳳種植之花草及樹木，部分樹木已達可以出售之水準，原告主張被告受讓系爭地上權之目的不存在，請求終止系爭地上權及不當得利，均屬無據等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭不動產原為成佳公司所有，成佳公司於89年9 月22日以
系爭不動產設定抵押權登記，向農民銀行貸款，嗣農民銀行合併於合作金庫，合作金庫於95年12月14日將其對於成佳公司之債權讓與原告，並將抵押權於96年11月28日移轉登記予原告。嗣原告於98年6 月3 日聲請本院以系爭強制執行拍賣系爭不動產，原告於99年5 月27日之強制執行拍賣程序中承受系爭不動產，經本院核發不動產權利移轉證書，已於99年12月16日辦妥所有權移轉登記，有原告提出之債權讓與證明書、土地登記第二類謄本可佐（均影本，本院卷第13至16頁），並經本院依職權調取本院98年度執字第23373 號強制執行卷宗查閱屬實。
㈡成佳公司於97年2 月5 日將系爭不動產設定抵押權，以及就
系爭土地設定系爭地上權予成佳公司法定代理人徐承中之配偶黃金鳳，系爭地上權之權利存續期為「10年（自97年2 月
1 日起至107 年1 月31日止）」，地租為「無」。成佳公司再於97年3 月3 日將系爭不動產之所有權信託登記予富立登公司。黃金鳳則於100 年1 月18日又將系爭地上權移轉登記（收件字號100 年淡地登字第016550號）予被告李無惑，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書可參（均影本，本院卷第15至22、27至32頁），並經本院依職權向新北市淡水地政事務所調取系爭地上權設定及讓與登記申請書卷查閱屬實（本院卷第53至66頁、85至99頁）。
㈢原告於系爭強制執行程序中，確實未聲請本院除去系爭地上
權，有本院100 年1 月7 日執行處函影本可佐（本院卷第76頁）。
㈣新北市○○區○○○段○里○○段○○○○○ ○號土地，面積為
1530平方公尺、同小段92-20 地號土地，面積為566 平方公尺，系爭土地面積合計2096平方公尺，99年1 月當期申報地價每平方公尺均為1200元，有土地登記登記第二類謄本可佐（本院卷第27、28頁）。
㈤原告所提之空照圖、照片（本院卷第161至178頁）。
五、兩造之爭點（本院卷第134、180頁）：㈠系爭地上權之轉讓，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？被告
是否為善意受讓系爭地上權？㈡原告依民法第833 條之1 終止系爭地上權，是否有理由？㈢如系爭地上權未能終止，原告依民法第179 條請求相當於地
租之不當得利，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。經查，被告雖登記為系爭地上權之地上權人，然原告主張系爭地上權有無效之情形，則兩造間有無系爭地上權存在，即屬不明確，則原告基於系爭土地所有權人之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態，確得以確認判決予以排除，是原告先位之訴請求確認系爭地上權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先說明。
㈡次按，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或
其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又按以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928 號判例要旨參照），查系爭建物所占系爭土地以外之空地，固不影響地上權之設定。惟按，物權除依法律或習慣外，不得創設；表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第75
7 條、第87條第1 項本文分別有明文規定。又依民法第832條規定之地上權，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。故地上權之取得，自以具有該條所示之目的而使用土地之意思。如地上權取得之目的在於加強擔保債權，則此項地上權，依民法第757 條規定，不得創設，如虛偽創設，即屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1 項本文之規定，應屬無效。經查，被告於本院自承因系爭土地第一順位抵押權設定金額比較多，若再設定抵押權，就沒有辦法受償，所以才受讓系爭地上權，系爭地上權由黃金鳳移轉給伊，就是擔保富立登公司對於成佳公司之500 萬元及574 萬7621元債權等語（本院卷第130 、131 、133 頁及背面），堪認系爭地上權之轉讓，非以系爭土地之利用價值為目的，僅是作為擔保債權之用，核與民法第832 條所定地上權之要件不符，依民法第757 條規定，自不得創設，故黃金鳳與被告二人虛偽創設系爭地上權轉讓之債權行為及物權行為，均屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項本文之規定，均屬無效。又被告既明知受讓抵押權無法擔保被告所屬富立登公司對於成佳公司之上開債權，其違反民法第757 條規定，受讓系爭地上權，則被告顯非善意之第三人，其辯稱係善意受讓系爭地上權，自屬無據。又法律行為之無效，乃當然、自始、絕對無效，被告受讓系爭地上權既屬無效，已如前述，自不因原告於系爭強制執行程序未聲請除去系爭地上權而受影響，故被告此部分辯解，亦屬無據。從而，原告基於系爭土地之所有權人，訴請確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在，併請求被告塗銷系爭地上權之登記，洵屬有據。
㈢原告之先位之訴既有理由，本院自毋庸再審酌備位之訴之爭點（即爭點㈡及㈢），附此敘明。
七、綜上所述，原告主張系爭地上權之轉讓，係黃金鳳與被告間通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段之規定，係屬無效，且原告所有之系爭土地，因無效之系爭地上權登記而受侵害，訴請確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在，併請求被告塗銷系爭地上權之登記，為有理由，應予准許，並依職權確定訴訟費用5 萬500 元（即原告起訴繳納之第一審裁判費）由被告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
民事第二庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 莊達宏