臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第635號原 告 洪清在訴訟代理人 吳文虎律師被 告 蔡松茂訴訟代理人 陳柏舟律師複代理人 郭凌豪律師
林煜翔律師被 告 賴葉桂香訴訟代理人 吳慶隆律師複代理人 許宏明上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國102 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件原告起訴時，係以蔡松茂、賴葉桂香、陳寶蓮為被告，嗣於民國101 年11月28日本院行言詞辯論程序時，當庭撤回對陳寶蓮之起訴（本院卷一第248頁），因陳寶蓮尚未為本案之言詞辯論，核與上開法條規定相符，自應准許，合先敘明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。本院99年度司執字第55528 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於101 年3 月22日作成分配表（見本院卷一9-11頁），並定期於101 年4 月26日為實行分配，惟執行債權人即原告對於參與分配債權人即被告蔡松茂和被告賴葉桂香之債權得受分配之金額有爭執，原告遂於同年5 月
4 日向本院對參與分配債權人即被告蔡松茂、被告賴葉桂香提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴證明，業據本院調閱本院99年度司執字第55528 號民事執行卷宗查明無訛，是原告對被告蔡松茂、賴葉桂香提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3 項所定之期間，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣禁治產人陳添丁為台北市○○區○○段○○○○段○0 ○
段000 地號土地（下稱319 地號土地）所有權人之一，陳寶蓮（為陳添丁之妹）為其監護人。於69年8 月7 日將前開土地中之200 坪出賣予陳昌堅、莊蔗生，訂有不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約書），將該200 坪土地交付買受人分管，然並未辦理移轉登記，其後原告借用洪春長之名義，於78年4 月6 日向陳昌堅、莊蔗生買入前開200 坪之土地。嗣後陳寶蓮及陳添丁之繼承人陳文賢（為陳寶蓮之子）於80年5 月29日將上列洪春長部分土地連同其本人之持分部分出售予蔡文福並辦理產權移轉登記。雙方遂於80年10月24日協調賠償事宜，並書立「承諾書」（下稱系爭承諾書），約定陳文賢、陳寶蓮應以1,200 萬元向洪春長買回前揭200坪土地，陳寶蓮並簽發票面金額各60 0萬元之本票2 紙予洪春長為擔保。陳文賢、陳寶蓮並願將坐落同段2 小段第240、246 、251 、252 、253 地號五筆土地陳添丁應有部分各15分之2 （下合稱陳添丁應有部分），陳寶蓮應有部分15分之1 任由洪春長處置（產權移轉、抵押設定、地上權設定等）作為違約之處罰。然因陳文賢、陳寶蓮仍無法清償，乃就土地買回之部分，約定由陳添丁應有部分負責，就319 地號土地一地兩賣所生坪數不足及其他信賴利益及履行利益等權益之損害部分，陳寶蓮於同年11月29日以系爭246 、252 地號土地設定第三順位一般抵押權（下稱系爭第三順位抵押權）予洪春長，約定債權金額200 萬元、債權存續期間自80年11月29日至81年5 月28日、清償日期81年5 月28日、利息無、遲延利息無、違約金按每萬元每日20元計算。97年6 月19日，洪春長將對陳寶蓮之前開債權及系爭第三順位抵押權移轉予原告，經原告屢次催討，陳寶蓮尚有2,870 萬2,570 元未清償，是原告對陳寶蓮確有債權，並於拍賣終結前之100年5 月5 日具狀參與分配，行使抵押權。
㈡系爭執行事件就債務人陳寶蓮所有坐落同段2 小段240 、25
3 、246 、252 地號土地（下分稱系爭240 、253 、246、252地號土地，合稱系爭土地），拍賣所得價金製作系爭分配表，惟被告聲明參與分配之債權應予剔除。蓋：
⒈被告蔡松茂主張其為抵押權人，對陳寶蓮有借款債權，然
依其於本院99年度重訴字第55號事件中之主張，系爭土地係為擔保訴外人陳文賢繼承訴外人陳添丁所有同段1 小段
315 地號土地（下稱系爭315 地號土地）之持分後，將移轉予訴外人李文珍，非借款債權，足見被告蔡松茂主張對陳寶蓮之借款債權為不實。而本件聲請拍賣抵押物為被告蔡松茂所實施，然其主張之債權非抵押權所擔保之真正債權，且為其所明知而不能委為不知，其債權金額又非執行法院所知，其於拍賣終結前亦未就抵押債權聲明參與分配，依強制執行法第34 條 第4 項，被告蔡松茂不得主張優先受償。被告蔡松茂於本院99年度拍字第337 號拍賣抵押物聲請狀所附之抵押權設定契約書，未蓋有地政事務所之驗訖章，且係記載設定普通抵押權，與他項權利證明書及土地登記謄本之記載為最高限額抵押權，明顯不同，又該抵押權設定契約書有「擔保債權種類及範圍」之欄位，惟該欄位係96年8 月30日後配合民法物權編修正始增訂，顯見該抵押權設定契約書為不真正，被告蔡松茂自不得據此主張優先受償。
⒉被告賴葉桂香前對陳寶蓮雖有借款債權，並以系爭土地設
定抵押為擔保，因陳寶蓮未按期還款，被告賴葉桂香為督促其清償債務，遂對陳寶蓮名下系爭315 地號土地進行假扣押，被告賴葉桂香後與陳寶蓮於臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）88年度訴字第983 號事件（下稱系爭所有權移轉登記事件）達成訴訟上和解，將系爭315 地號土地過戶予被告賴葉桂香。因此，原抵押權擔保之債權已不存在，抵押權應即消滅，被告賴葉桂香不得再以抵押權人身分參與分配。又被告賴葉桂香執陳寶蓮所簽發之票號TH319904本票（下稱系爭本票）為債權憑證，惟系爭本票之發票日期為90年6 月25日，到期日為100 年1 月25日，兩者相距近10年，顯有違常情，且臺北縣於99年12月25日始升格為新北市，系爭本票之發票人地址竟記載為「新北市蘆洲區」，足見被告賴葉桂香主張對陳寶蓮之借款債權，顯為虛構。又被告賴葉桂香主張之最高限額抵押權，依系爭土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書，均無一定法律關係範圍之記載，依法不生最高限額抵押權物權效力，故其不得主張最高限額抵押權而優先受償等語。㈢並聲明：系爭執行事件所作參與分配之系爭分配表表1 第2
、3 、6 、7 、13項及表2 第2 、4 、5 、6 項被告蔡松茂、賴葉桂香應分配之金額，均應予剔除。
二、被告蔡松茂則以：原告前對陳寶蓮聲請發支付命令，係主張陳寶蓮有設定最高限額抵押權予其前手洪春長，惟觀之原告所提之他項權利證明書，係記載普通抵押權，則其內容、憑證為何，均非無疑，且原告主張其債權係受讓自訴外人洪春長，卻未提出債權證明、債權讓與契約、債權讓與通知之證明，若原告未合法受讓債權，則其與陳寶蓮間即無債權債務關係，其主張之抵押權亦無所附麗，原告即無參與分配之權利，自不得提起本件訴訟，且該等債權為原告與洪春長以脅迫方式取得，業經陳寶蓮撤銷。況洪春長曾就該等債權，對陳文賢提起清償債務之訴，經本院84年度重訴字第19號、臺灣高等法院86年度上更㈠字第412 號、最高法院88年度台上字第646 號（下稱系爭清償債務事件）判決確定，洪春長因而聲請強制執行，復以已全部清償為由，撤回強制執行之全部聲請，是該等債權業經陳文賢清償而消滅，洪春長移轉予原告之債權為不存在，原告自不得據以參與分配，其提起本訴並無利益。原告後主張與洪春長有借名關係，惟伊否認之，縱有借名關係，原告僅得請求出名人洪春長移轉所獲權利，無法成為系爭買賣契約之當事人；又洪春長係向訴外人陳昌堅、莊蔗生購買系爭319 地號土地，而非陳寶蓮，洪春長或原告如有損害，應向出賣人陳昌堅、莊蔗生請求；且系爭買賣契約並無無效、不成立、解除之情形，原告當無信賴利益之損害；而原告嗣後所獲之清償，較其支付之價金為多，當無履行利益之損失；至其對訴外人蔡賴秀鸞、蔡麗香所支付之租金，亦為其使用土地之對價，並無損害可言；縱認該租金為損害，亦不在系爭第三抵押權擔保範圍。陳寶蓮於74年6月至76年7月間，陸續向伊借款，總計300 萬元，雙方並於99年7 月4 日簽立和解書，約定於和解後清償前開債務，惟陳寶蓮並未依約清償，故伊對陳寶蓮確有借款債權存在，原告主張該借款債權為不真實，應負舉證之責。陳寶蓮於76年間以系爭土地設定最高限額300 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）予伊，當時最高限額抵押權並未以一定範圍為要件，而系爭第一抵押權擔保者為借款債權及債務不履行損害賠償債權。又伊與訴外人李文珍於76年1 月14日共同向陳寶蓮購買系爭315 地號土地應有部分2/3 ，由李文珍出名與陳寶蓮簽訂買賣契約，而因陳寶蓮應有部分僅2/9 ，其餘應有部分4/9 為陳添丁所有，須俟陳添丁死亡，由陳文賢繼承其應有部分後，再辦理所有權移轉登記；嗣伊與李文珍於系爭315 地號土地上興建廠房，將廠房連同請求土地移轉登記之債權售予訴外人洪志慶，陳寶蓮與陳文賢並書立證明，將直接把所有權移轉登記予洪志慶。詎陳文賢取得系爭315 地號土地應有部分後，竟與陳寶蓮將系爭315 地號土地售予被告賴葉桂香，經訴訟上和解，於89年7 月5 日移轉登記予被告賴葉桂香。縱認系爭第一抵押權係為擔保土地過戶而設，其所擔保者為債務不履行損害賠償債權，然因陳寶蓮未將系爭315 地號土地移轉登記予洪志慶，洪志慶遂對伊及李文珍提起損害賠償之訴，經本院94年度重訴字第55號、臺灣高等法院98年度重上更㈠字第41號、最高法院99年度台上字第312 號裁判確定，伊與李文珍最終賠償1,757 萬6,060 元，是伊對陳寶蓮有損害賠償債權，而伊為聲請強制執行之債權人，非聲明參與分配之債權人，且執行法院早因系爭第一順位抵押權之設定而知有債權存在，故無強制執行法第34條第4 項優先受償權因拍賣而消滅之問題，伊仍得主張優先分配，況原告參與分配之債權內容及金額，亦為執行法院拍賣前所不知，則依其主張，原告並無參與分配之權利，其就本件無訴之利益，不得提起。伊縱以錯誤債權聲請拍賣抵押物，則為執行程序能否續行之問題，非其抵押權應遭剔除，系爭第一順位之優先順位不受影響。縱認伊不得參與分配，然伊仍得於訴訟中提出抗辯，蓋本件之訴訟標的為原告之異議權，對兩造之債權並無既判力。是系爭第一順位抵押權無論係擔保借款債權或損害賠償債權，伊均得參與分配等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告賴葉桂香則以：陳寶蓮於系爭所有權移轉登記事件中，僅係該件被告陳文賢之訴訟代理人，並非當事人，原告將該事件與本件混為一談，實不足採。又陳寶蓮對伊設定之第六順位最高限額抵押權（下稱系爭第六順位抵押權）存續期間為80年6 月26日至85年6 月25日，所擔保者為借款債權，非伊購買系爭315 地號土地支付之價金，債權憑證為陳寶蓮於
80 年6月26日簽發、面額300 萬元之另紙本票，並非系爭本票，且陳寶蓮於系爭第六抵押權存續期間尚積欠被告賴葉桂香如附表1 所示之債務，縱有140 萬元係系爭315 地號土地之買賣價金，然陳寶蓮未於系爭第六抵押權存續期間屆至辦理過戶，均應為系爭第六順位抵押權擔保之債權。原告主張自洪春長受讓之債權，業經本院82年度重訴字第115 號判決陳文賢移轉土地確定；至洪春長主張代墊費用及土地不足抵償差額，業經系爭清償債務事件判決確定，陳文賢應再給付洪春長312 萬7,047 元，而洪春長前對系爭315 地號土地假扣押查封在案，由伊代陳寶蓮清償前開312 萬7,047 元本息及相關費用，總計402 萬4,668 元，洪春長亦因而撤回強制執行程序，是陳寶蓮已無積欠原告任何款項，原告提起本訴，顯無可保障之債權存在。再退步言，陳寶蓮於80年10月24日簽立之承諾書、本票2 紙，及系爭第三順位抵押權之登記清償日81年5 月28日，均已逾15年之時效期間，伊爰以債權人身分代位陳寶蓮行使時效抗辯。陳寶蓮為擔保前開伊代償之債務，另簽發面額300 萬元之本票1 紙予伊，然到期仍未清償，故再延票簽發系爭本票予伊，是系爭本票有原告所述之情形；陳寶蓮就前開伊代償之債務仍未清償，如確與系爭第六順位抵押權有所牽連，則新債未償，舊債務自仍不消滅，即系爭第六順位抵押權擔保之債權未因清償而消滅，伊自得參與分配等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第235-236 頁，並調整其文字如下）：
㈠被告蔡松茂與陳寶蓮間：
⒈於76年8 月10日設定最高限額300 萬元之第1 順位抵押權
予被告蔡松茂，約定存續期間為76年8 月9 日至106 年8月8 日，清償日期為106 年8 月8 日。
⒉訴外人洪志慶前以蔡松茂及李文珍為被告，起訴主張：李
文珍、蔡松茂於76年1 月14日共同出資，以李文珍名義與訴外人陳傳旺之法定繼承人陳寶蓮簽訂不動產買賣契約書（下稱甲買賣契約書），向陳寶蓮買受系爭315 地號土地所有權應有部分2/3 （陳傳旺所有系爭315 地號土地所有權應有部分共16/24 ，其於50年5 月10日死亡後由陳寶蓮及陳添丁共同繼承，依序各取得應有部分2/9 、4/9 ，並於76年1 月19日辦畢繼承登記，陳添丁經法院宣告禁治產，指定陳寶蓮為監護人，陳寶蓮之子陳文賢則過繼為陳添丁養子）。因陳添丁所繼承應有部分4/9 部分（下稱系爭應有部分4/9 ）尚無法辦理移轉登記，陳寶蓮乃與李文珍於同年8 月7 日另簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由陳寶蓮提供所有系爭土地設定300 萬元抵押權予李文珍（辦理抵押權設定登記時，以蔡松茂為抵押權人），作為買賣價金之擔保，復由李文珍在系爭315 地號土地上建築臺北市○○○路○ 段○ 巷○○○ 弄○○號、50之1 號、50之2號之違章鐵皮房屋（下稱系爭房屋）。嗣於77年7 月13日伊與李文珍簽訂不動產買賣契約書（下稱乙買賣契約書），以1,500 萬元之價格向李文珍買受系爭315 地號土地應有部分2/3 及系爭房屋，由蔡松茂於同日出具切結書（下稱系爭切結書），約定陳寶蓮提供之上開300 萬元抵押權一併移轉予伊作為擔保，且由李文珍為連帶保證人，伊已依約給付買賣價金1,400 萬元，尾款100 萬元約定俟系爭應有部分4/9 辦畢移轉登記時，逕行給付陳寶蓮。詎李文珍僅將系爭土地應有部分2/9 辦畢移轉登記，蔡松茂亦只將上開抵押權交伊保管，迄未將該抵押權移轉登記予伊；系爭315 地號土地應有部分4/9 部分，陳文賢於陳添丁81年4 月8 日死亡辦畢繼承登記後，李文珍更未積極促其辦理移轉登記，致遭陳文賢另行出售予賴葉桂香，且於89年
7 月4 日經訴訟上和解而辦畢所有權移轉登記予賴葉桂香，致伊不能取得系爭應有部分4/9 等語，並請求李文珍、蔡松茂應連帶賠償按系爭315 地號土地94年1 月份公告現值加計百分之30之損害2,060 萬1,723 元及法定遲延利息。經本院以94年度重訴字第55號事件受理。於該事件中，蔡松茂對於李文珍於76年8 月7 日與陳寶蓮簽立系爭協議書，協議陳寶蓮就系爭315 地號土地之所有權應有部分2/
9 應先移轉登記予李文珍，餘所有權應有部分4/9 ，則待陳添丁死亡後，由陳文賢繼承後，再辦理所有權移轉登記，而因陳添丁上開所有權應有部分暫時無法過戶，陳寶蓮並同意以系爭土地，設定擔保權利價值300 萬元之抵押權予蔡松茂，用以擔保陳添丁所有權應有部分由陳文賢繼承後，將移轉予李文珍乙節不爭執。上開訴訟經臺灣高等法院98年度重上更㈠字第41號判決，命蔡松茂應與李文珍連帶返還已付之價金798 萬478 元及違約金700 萬元，合計1,498 萬478 元，及其中798 萬478 元自94年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊於99年7 月4 日書立被證10之和解書，並於101 年8 月3日經公證人公證。
⒋蔡松茂於99年7 月13日主張：兩造於99年7 月4 日簽立和
解書，就陳寶蓮於74年至76年間向蔡松茂借款之債務，以
300 萬元達成和解，並同意於3 日內清償上開債務及自個別屆期日加計之法定利息，為此聲請拍賣抵押物以資受償等語，並檢附土地登記簿謄本正本、他項權利證明書正本，及非原始設定契約書之設定契約影本向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以99年度拍字第337 號裁定准許。
⒌陳寶蓮於101 年11月7 日書立「收到借款證明書」，內容
為：「茲證明本人陳寶蓮，於民國（下同）74至76年間，向蔡松茂借用多筆款，分別為74年6 月10日借款新台幣（下同）40萬元、75年5 月25日借款60萬元、75年8 月30日借款50萬元、75年12月6 日借款50萬元、76年7 月18日借款100 萬元，以上共計300 萬元，並皆分別於借款當時自蔡松茂收訖借款金額無誤，特此證明。」並於同日經公證人認證。
⒍被告蔡松茂於100 年12月13日向執行法院陳報其債權金額
為：⑴本金40萬元及自74年6 月10日起至100 年11月17日計算之利息；⑵本金60萬元及自75年5 月25日起至100 年11月17日計算之利息；⑶本金50萬元及自75年8 月30日起至100 年11月17日計算之利息；⑷本金50萬元及自75年12月6 日起至100 年11月17日計算之利息；⑸本金100 萬元及自76年7 月18日起至100 年11月17日計算之利息。
⒎陳寶蓮於102 年1 月17日書立如本院卷第130-131 頁之聲明書，並於同日經公證人公證。
㈡被告賴葉桂香與陳寶蓮間：
⒈陳寶蓮於80年6 月27日設定最高限額300 萬元之第6 順位
抵押權予被告賴葉桂香，約定存續期間為80年6 月26日至85年6 月25日，清償日期為依照各個債務契約所約定之清償日期。
⒉賴葉桂香於本院89年度重訴字第523 號事件中主張：陳寶
蓮於80年間起，向被告賴葉桂香借款，嗣因無力償還，且擬繼續借款，遂向被告賴葉桂香表示願以其監護之禁治產人陳添丁名下系爭315 地號土地陳添丁應有部分4/9 出售予被告賴葉桂香，約定價金200 萬元，陳寶蓮並陸續向被告賴葉桂香收取價金，共計140 萬元；嗣後陳寶蓮又要求被告賴葉桂香支付其餘價款，惟因陳寶蓮遲遲未能取得法院裁定准許其代禁治產人處分財產，致無法將系爭315 地號土地過戶，被告賴葉桂香遂要求陳寶蓮以簽立借據之方式，陸續交付借款42萬元。迨至81年4 月8 日禁治產人陳添丁死亡，陳寶蓮之親生子即被告陳文賢，適為陳添丁之繼承人，因繼承取得前開土地所有權，但未繳納遺產稅而未辦理繼承登記，且該土地因陳寶蓮、陳文賢與訴外人洪春長另有糾紛，遭訴外人洪春長聲請法院假扣押查封，乃由被告陳文賢出面與被告賴葉桂香簽立協議書，除確認被告陳文賢與被告賴葉桂香就系爭315 地號土地之買賣關係外，並約定被告陳文賢於可以辦理所有權移轉登記時，應速將土地過戶予被告賴葉桂香，被告賴葉桂香則同意代墊遺產稅、土地增值稅及其他一切過戶稅費，並為防陳寶蓮母子違約，而將買賣價金提高至1,900 萬元，作為陳寶蓮母子毀約不賣之損害賠償金額。嗣因系爭315 地號土地使用分區已由農業區變更為遊樂區，其承受人不以自耕農為限，被告賴葉桂香乃通知陳寶蓮及被告陳文賢，請伊速行辦理過戶，但渠均置之不理，被告賴葉桂香不得已於88年
6 月1 日向板橋地院提起民事訴訟，請求被告陳文賢辦理所有權移轉登記，經法院開庭審理5 次，被告陳文賢才委任陳寶蓮於88年12月10日與被告賴葉桂香達成訴訟上和解，同意按協議將系爭315 地號土地過戶予被告賴葉桂香，被告賴葉桂香乃於89年3 月9 日代償被告陳文賢積欠訴外人洪春長之債務402 萬4,668 元，塗銷假扣押查封登記，再於89年5 月代繳遺產稅303 萬2,256 元、89年6 月代繳土地增值稅463 萬2,519 元、登記費與罰鍰47萬8,288 元，方於89年7 月辦理所有權移轉登記。
⒊賴葉桂香前以陳寶蓮為債務人向板橋地院聲請強制執行（
執行案號：92年度民執星字第7262號），執行名義為同院89年度票字第1929號民事裁定及確定證明書，執行名義內容為：債務人於80年6 月26日簽發之本票，內載憑票交付債權人新臺幣300 萬元，及自87年6 月26日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，得為強制執行。因陳寶蓮現無財產可供執行，致未能執行，而取得債權憑證。
⒋賴葉桂香於100 年2 月22日以對陳寶蓮有上揭抵押權存在
，債權金額為300 萬元及自87年6 月26日起至清償日止按週年利率百分之6 計算之利息等語，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票及板橋地院92年度民執星字第7262號債權憑證影本等件，聲明參與分配。
⒌賴葉桂香於100 年12月12日向執行法院陳報其債權金額即
為300 萬元及自87年6 月26日起至清償日止按週年利率百分之6 計算之利息。
⒍陳寶蓮於101 年12月28日書立如本院卷二第105-106 頁之證明書。
㈢原告與陳寶蓮間：
⒈陳寶蓮於80年11月29日就系爭246 、252 地號土地設定第
3 順位一般抵押權予洪春長，約定債權金額200 萬元、債權存續期間自80年11月29日至81年5 月28日、清償日期81年5 月28日、利息無、遲延利息無、違約金按每萬元每日20元計算。並於97年6 月19日與洪春長約定讓與抵押權予原告，於翌日辦理登記完畢。陳寶蓮於101 年12月20日出具同意讓與債權之證明書。
⒉原債權人洪春長前於82年間對陳文賢起訴主張：訴外人陳
添丁於69年8 月7 日將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號、地目旱、面積0.1688公頃土地所有權應有部分之200 坪土地，賣予訴外人陳昌堅，並以其妹即訴外人陳寶蓮為其連帶保證人及契約見證人；惟因該土地地目為旱，依農業發展條例等法律規定，不得分割移轉登記與陳昌堅，雙方遂約定此200 坪土地之所有權則仍信託登記為陳添丁所有。嗣陳添丁於76年1 月間因精神失常，由陳寶蓮向法院聲請陳添丁為禁治產人，並指定陳寶蓮為其監護人；78年4 月6 日，陳昌堅及訴外人莊蔗生將上開200坪土地出售予洪春長，陳寶蓮以陳添丁之監護人身分在該買賣契約書上簽章，買賣雙方與陳寶蓮約定系爭319 地號土地仍信託登記為陳添丁所有，暫不移轉予洪春長。詎陳寶蓮竟未經洪春長同意擅自將該200 坪土地出售予訴外人蔡文福，並將價金私吞入己，洪春長事後發覺，遂通知陳寶蓮出面解決，陳寶蓮及陳文賢（陳添丁之法定繼承人）乃於80年10月24日共同立承諾書予洪春長，陳文賢願以1,
200 萬元向洪春長買回上開200 坪土地之權利，如無法付出1,200 萬元，則陳文賢承諾將坐落臺北市○○區○○段
0 ○段000 0000 0000 0000 0000 地號5 筆土地陳添丁應有部分2/15、陳寶蓮應有部分1/15移轉登記為洪春長所有。陳寶蓮及陳文賢並共同簽發面額各600 萬元之本票
2 紙，然均未兌現，陳文賢亦未將上揭土地移轉登記予洪春長，洪春長乃訴請陳文賢履行契約，將其已繼承自被繼承人陳添丁（業於81年4 月8 日死亡）所有之系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予洪春長，該訴訟業經本院於83年3 月1 日以82年度重訴字第115 號民事判決洪春長勝訴，並於同年4 月12日確定在案。
⒊原債權人洪春長因主張移轉上開土地，代墊遺產稅、土地
增值稅、地價稅、土地代管費、地政規費等，金額合計30
1 萬855 元，另上開土地移轉之價值，僅值772 萬5,600元，不足抵償1,200 萬元，差額427 萬4,400 元，另對陳文賢向本院提起清償債務訴訟，經本院84年度重訴字第19號、臺灣高等法院86年度上更㈠字第412 號、最高法院88年度台上字第646 號判決確定，陳寶蓮應再給付原債權人洪春長代墊遺產稅、土地增值稅、地價稅、土地代管費、地政規費等，金額合計301 萬855 元，另土地移轉差額11萬6,192 元，合計312 萬7,047 元。⒋債權人洪春長為求償該債權，乃調取本院民事執行處83年
度執全富字第1603號假扣押卷聲請拍賣案外人陳文賢所有系爭315 地號土地，案列88年度執字第1943號，被告賴葉桂香為移轉取得上開土地，乃於89年3 月9 日代償上開31
2 萬7,047 元之本息及相關費用，合計402 萬4,668 元及利息8,567 元，因清償全部債務完畢，原債權人洪春長撤回全部強制執行程序。並於89年4 月12日撤銷系爭315 地號土地之查封。
⒌原告於101 年4 月25日以原告對陳寶蓮以其自洪春長受讓
取得因陳寶蓮未依約履行系爭319 地號土地買賣契約之損害賠償債權為由，向臺灣基隆地方法院聲請核發101 年度司促字第4166號支付命令獲准。
⒍原告於100 年5 月5 日以對陳寶蓮有第3 順位抵押權200
萬元金額存在等語，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書等件，又於101 年6 月22日補正臺灣基隆地方法院
101 年度司促字第4166號支付命令，聲明參與分配。⒎原告於100 年12月12日向執行法院陳報其債權金額為：抵
押債權本金200 萬元，及自81年5 月29日起至100 年11月17日止按日息萬分之20計算之違約金。
⒏原告經本院98年度重訴字第174 號判決命給付蔡賴秀鸞14
9 萬5,060 元、給付蔡麗香32萬5,426 元及利息確定。
五、本院之判斷㈠按債權人提起分配表異議之訴，係請求判決變更原分配表之
金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，以增加自己執行債權之分配額。債權人於提起分配表異議之訴後，其執行債權如已受清償而消滅，即不得再受分配，法院應認其訴欠缺權利保護必要，以判決駁回之（最高法院94年度台上字第839號判決意旨參照）。如提起分配表異議之訴之債權人，對於債務人於提起分配表異議之訴以前，即已無執行債權存在，本不得受分配，依上開最高法院民事判決揭櫫之法理，亦應認其訴欠缺權利保護要件，以判決駁回之。
㈡關於系爭第三順位抵押權成立之緣由，原告原主張：係因陳
寶蓮於78年間與原告之前手洪春長簽訂不動產買賣契約書，不料陳寶蓮違反約定，一地二賣造成洪春長受有鉅額損害。雙方於80年10月24日協調賠償事宜，並簽訂系爭承諾書，明訂陳寶蓮應賠償洪春長1,200 萬元，陳寶蓮並即簽發600 萬元本票兩紙予洪春長為擔保，後因陳寶蓮仍無法清償，在80年11月29日以陳寶蓮所有系爭246 、252 地號之土地設定系爭第三順位抵押權予洪春長等語（本院卷一第249 頁）。是依原告上開所陳，系爭第三順位抵押權係因陳寶蓮未能依系爭承諾書約定之時期給付1,200 萬元，乃就其中之200 萬元設定系爭第三順位抵押權。然查：依前揭承諾書（本院卷第32頁）之記載，立承諾書人為陳寶蓮及陳文賢，立書日期為80年10月24日，承諾書內容為「本人特承諾洪春長將其持分部分200 坪於立書起10日內將其買回，買價為1200萬元，付款方式為立書日10日內支付洪春長600 萬元正，另600 萬元正於立書日30日內付清之，若違反上列約定，立書人願將下列不動產（按，即台北市○○區○○段2 小段第240 、24 6、251 、252 、253 地號5 筆土地陳添丁應有部分15分之2，陳寶蓮應有部分15分之1 ）任由洪春長處置（產權移轉、抵押設定、地上權設定等）作為違約之處罰。」可徵洪春長係與陳文賢、陳寶蓮約定，陳寶蓮、陳文賢應依系爭承諾書所定之方式給付1, 200萬元予洪春長。如陳寶蓮、陳文賢未依約履行，即以上揭不動產所有權之移轉替代1,200 萬元給付之履行。嗣洪春長訴請陳文賢履行契約，將其已繼承自被繼承人陳添丁（業於81年4 月8 日死亡）所有陳添丁應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予洪春長，該訴訟業經本院於83年3 月1 日以82年度重訴字第115 號民事判決洪春長勝訴，並於同年4 月12日確定在案。洪春長再以其為陳文賢支付遺產稅、土地增值稅、地價稅、土地代管費及地政規費3,010,909 元，及對陳文賢之債權額為1,200 萬元，但陳添丁應有部分應有部分僅值7, 725,600元，陳文賢尚應給付洪春長4,274,400 元為由，起訴請求陳文賢返還不當得利3,010,90
9 元及折價差額4,274,400 元及其本息等語，提起系爭清償債務訴訟。不當得利部分，於洪春長請求2,994,655 元及其本息之範圍內，經本院以84年度重訴字第19號判決確定，折價差額部分則判決駁回洪春長之訴，嗣迭經洪春長上訴及最高法院發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院86年度上更（一）字第412 號民事確定判決認定系爭承諾書之真意為陳文賢願以1,200 萬元向洪春長買回第319 地號土地200 坪之權利，如無法於承諾書訂定後30日內付清1,200 萬元，則陳文賢承諾將陳添丁應有部分予以折價移轉登記為洪春長所有，如陳添丁應有部分價值不足1,200 萬元，陳文賢應補足差額。
如超過1,200 萬元，洪春長尚應返還超過部分之價額。再陳添丁應有部分應以系爭承諾書訂立時之價值作為折價與否之計算基準，並據以認定陳文賢應再給付洪春長11萬6,192 元及自80年11月25日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息等語，有臺灣高等法院86年度上更（一）字第412 號民事判決影本在卷可佐（本院卷一第280-285 頁）。洪春長乃以之為執行名義對陳文賢聲請強制執行（繫屬案號：本院88年度執字第4781號），執行標的為台北市○○區○○段○○段00
0 地號陳添丁應有部分9 分之4 （業經洪春長聲請假扣押，經本院以83年度執全字第2148號為查封登記）。於本院88年度執字第4781號執行事件進行中，被告賴葉桂香願以利害關係人之身分清償陳文賢對洪春長之債務，並於洪春長陳報其債權額後一次給付，洪春長並自行到本院執行處陳稱：「本件因已全部清償，請求撤回本案強制執行之全部金額。」等語，有撤回執行筆錄附卷可佐（本院卷一第290 頁），並經本院依職權調取本院83年度執全字第2148號、88年度執字第4781號執行事件卷宗查閱無訛。是洪春長對陳文賢請求給付1,200 萬元之債權，已因陳文賢履行移轉陳添丁應有部分並給付陳添丁應有部分與1,200 萬元間之折價差額11萬6,19 2元之替代給付義務而消滅。再依承諾書約定之內容，陳寶蓮與陳文賢之給付目的係屬同一，是因陳文賢已為給付，陳寶蓮應同免其責任，陳寶蓮即無庸再行給付200 萬元予洪春長。系爭第三順位抵押權所擔保之債權既已不存在。依一般抵押權之從屬性，系爭第三順位抵押權亦不成立。
㈢原告繼又主張：就陳寶蓮、陳文賢一地二賣所致之損害，就
土地買回部分，由陳添丁之資產負責，而對於一地兩賣所生之坪數不足及其他信賴利益及履行利益等權益之損害部分則由陳寶蓮之資產負責，因此設定系爭第三順位抵押權等語，並提出臺灣基隆地方法院101 年度司促字第4166號支付命令及確定證明書影本和陳寶蓮經公證之聲明書為憑（本院卷二第42-46 頁、第55-57 頁）。但查：
⒈原告雖主張：系爭抵押權擔保之範圍包括前手洪春長向訴
外人陳昌堅、莊蔗生約定移轉登記之319 地號土地面積為
200 坪，但嗣後移轉登記之陳添丁應有部分僅有148.5 平方公尺因而所生之損害等語。惟依前揭承諾書之約定，原告前手洪春長及陳文賢、陳寶蓮約定由陳文賢、陳寶蓮以1,200 萬元買回原告前手洪春長取得之200 坪之319 號土地。原告前手洪春長取得之200 坪之319 號土地既經陳文賢、陳寶蓮買回，其後原告前手洪春長即不能再本諸319號土地權利人之地位向陳文賢、陳寶蓮有所主張，而應依前揭承諾書之約定行使其權利。又陳文賢、陳寶蓮依前揭承諾書應承擔之給付義務均已履行完畢，業已析述如前，原告主張洪春長受有土地面積短少之損害，顯屬無據。⒉原告又主張：其所受之信賴利益及履行利益之損害為致使
原告所有位在319 地號（後分割為319-2 地號）土地上之房屋因不能與土地一併處分而致賣價跌落，原告尚應按月給付319 地號土地地主租金，復需行使優先承買權買回31
9 地號土地，造成原告數千萬元之損失等語，並提出本院97年度重訴字第239 號民事判決、98年度重訴字第178 號民事判決及101 年度重訴字第140 號民事判決等件影本為據（本院卷二第149-195 頁）。但查：
⑴原告前手洪春長向訴外人陳昌堅、莊蔗生約定買受319
地號土地面積200 坪所支付之價金為800 萬元，有原告提出之不動產買賣契約書在卷可據（本院卷二第209-21
2 頁）。然洪春長與陳文賢、陳寶蓮訂立之承諾書約定陳文賢、陳寶蓮應給付之買回價金為1,200 萬元，遠逾洪春長支付予訴外人陳昌堅、莊蔗生之價金數額。則洪春長是否尚有其他因陳文賢、陳寶蓮一地兩賣所生損害未受填補？已非無疑。
⑵原告係向其前手洪春長受讓系爭第三順位抵押權及系爭
第三順位抵押權擔保之債權，但原告前揭主張受有損害之人均為原告本人，而非原告前手洪春長，即不能認原告前揭主張所受之損害為系爭第三順位抵押權擔保之範圍。
⑶原告固稱：係因319 地號土地為旱地，故借用洪春長之
名義訂立買賣契約，但價金均為原告所支付，原告始為真正買賣契約之當事人等語。然按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準。最高法院著有40年台上字第1241號判例可資參照。原告既非系爭承諾書之當事人，即不得行使基於系爭承諾書所生對於陳文賢、陳寶蓮之損害賠償請求權。況按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。縱認原告主張為真正，但查：原告於系爭執行事件，係主張行使其受讓自前手洪春長之抵押權，並受讓前手洪春長之債權。原告僅能依系爭第三順位抵押權登記之內容實行系爭第三順位抵押權，而原告對於陳寶蓮之損害賠償請求權並不在系爭第三順位抵押權登記擔保之債權範圍內。況前手洪春長倘非系爭承諾書之真正當事人，僅係被登記為抵押權人，則洪春長對於陳寶蓮既無債權存在，系爭第三順位抵押權即不能成立，洪春長亦無從讓與原告，揆諸前開說明，原告受讓取得之抵押權亦不存在。原告更不能實行系爭第三順位抵押權。則原告前開主張，顯屬無據，不足為取。
六、綜上所述，系爭第三順位抵押權係為擔保陳文賢、陳寶蓮依系爭承諾書給付原告前手洪春長1,200 萬元其中200 萬元義務之履行，惟原告前手洪春長已取得替代賠償，即由陳文賢移轉登記陳添丁應有部分與洪春長，及受領被告賴葉桂香基於利害關係人身分為陳文賢清償之折價差額11萬6 ,192元及其本息。陳寶蓮即同免其責任。是系爭第三順位抵押權擔保之200 萬元債權已經全部清償完畢，自無從於97年6 月20日讓與原告。原告對於陳寶蓮之系爭第三順位抵押權既無擔保之債權存在，自不能於系爭執行事件受拍賣價金之分配。其提起之本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
書記官 陳弘祥附表一：
┌──┬────┬───────┬──────────┐│編號│ 日 期 │金額（新臺幣）│ 原 因 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 1 │80.04.20│ 30萬元 │ 借款 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 2 │80.05.17│ 5萬元 │系爭315地號土地價金 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 3 │80.05.27│ 20萬元 │系爭315地號土地價金 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 4 │80.06.10│ 10萬元 │系爭315地號土地價金 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 5 │80.06.19│ 38萬元 │系爭315地號土地價金 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 6 │80.07.03│ 72萬元 │系爭315地號土地價金 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 7 │80.10.19│ 5萬元 │ 借款 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 8 │80.11.08│ 5萬元 │ 借款 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 9 │80.12.16│ 5萬元 │ 借款 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 10 │81.01.27│ 10萬元 │ 借款 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 11 │81.03.26│ 10萬元 │ 借款 │├──┼────┼───────┼──────────┤│ 12 │81.08.19│ 7萬元 │ 借款 │└──┴────┴───────┴──────────┘