臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第79號原 告 華榮男訴訟代理人 楊久弘律師複代理人 羅詩蘋律師被 告 華明坤
華明乾華明新華明皇華明進上五人共同訴訟代理人 游孟輝律師複代理人 劉琦富律師上列當事人間損害賠償事件，本院於103 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾伍萬元及其中新臺幣柒拾伍萬元自民國一百年十二月二十三日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年一月十六日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年二月十六日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年三月十六日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年四月十七日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年五月十六日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年六月二十日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年七月十六日起至清償日止，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年八月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
（一）兩造原為新北市○○區○○○○段○○○○段00000000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，其中原告之應有部分為2 分之1 ，被告應有部分各為10分之1 。被告華明坤及華明皇以系爭土地為共同擔保（設定權利範圍為5 分之
1 ），為訴外人華麗真設定債權額新臺幣（下同）100 萬元之抵押權，被告華明乾、華明新及華明進以系爭土地為共同擔保（設定權利範圍為10分之3 ），為訴外人華麗玲設定債權額100 萬元之抵押權，另系爭土地上有建號為新北市○○區00000000段00號建物（下稱系爭建物），原為兩造及被告姐妹即訴外人華謝珠子、華麗惠、華禾禾容即華麗鳳、華麗香、華麗玲及華麗真（下稱華謝珠子等6 人）共有，其中原告應有部分為3 分之2 ，被告與華謝珠子等6 人全體公同共有3 分之1 。原告前曾就系爭土地提起分割共有物之訴，經鈞院以97年度重訴字第342號判決後，經被告上訴，於臺灣高等法院以99年度重上字第86號事件受理審理期間，兩造達成調解，製有100 年度上移調字第5 號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。依系爭調解筆錄內容，兩造達成分割系爭土地之協議，被告承諾於100 年2 月28日提供分割移轉登記及必要文件予原告，兩造均同意協同辦理。又被告並承諾系爭土地分割後關於華麗真前開抵押權僅轉載於被告華明坤、華明皇分割取得之土地，關於華麗玲之上揭抵押權僅轉載於被告華明乾、華明新及華明進分割取得之土地，而應於100 年2 月28日前提供華麗真、華麗玲之同意書及其他抵押權轉載等必要文件予原告，兩造協同辦理。被告復承諾擔保系爭建物包含被告及華謝珠子等6 人之全體公同共有人同意系爭建物由原告拆除或由被告及華謝珠子等6 人辦理分割及（或）移轉予原告，而應於100 年2 月28日前提供前揭拆除、分割及（或）移轉等程序必要文件予原告，兩造應偕同辦理。
（二）原告在被告要求並承諾履行系爭調解筆錄之情形下，提早在被告未履行系爭調解筆錄內容前，業已給付系爭調解筆錄所定之15萬元。又原告早在96年4 月22日即已與訴外人黃秀霞簽訂不動產買賣契約，同意出售原告就系爭土地、建物分割後取得部分予黃秀霞，嗣系爭調解筆錄作成後，原告也依調解內容支付15萬元予被告，原告相信被告會履行承諾，屆時原告將取得無設定抵押權之分割後土地及建物，而得依與黃秀霞簽訂之買賣契約之約定移轉原告就系爭土地及建物分割後取得之部分予黃秀霞，遂通知黃秀霞兩造業就系爭土地及建物之分割成立調解，而黃秀霞因已支付原告280 萬元價金，且已等待4 年之久，故要求原告至遲應於100 年6 月30日前履行移轉所有權之義務。惟其後被告並未履行系爭調解筆錄內容之配合辦理系爭土地及建物移轉登記義務，原告不得已試著自行以調解筆錄向淡水地政事務所申請登記，詎料，華麗鄉與華麗真竟向新北市淡水地政事務所主張渠等未參加調解程序，要求新北市淡水地政事務所將抵押權轉載於原告就系爭土地分割取得之部分土地上，並將原已登記為原告一人所有之系爭建物回復為共有狀態，而新北市淡水地政事務所並予照辦，導致原告無法如期履行與黃秀霞所定之買賣契約，而遭黃秀霞以原告違約解除買賣契約，並要求原告加倍返還已收受價金280 萬元，作為違約之損害賠償，經和解後，酌減賠償金額為140 萬元。為此爰依民法第226 條第1 項、第
227 條第1 項之規定，請求被告賠償原告依系爭調解筆錄內容所交付被告之15萬元及原告賠償黃秀霞之140 萬元，總計155 萬元。並聲明：被告應給付原告155 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
（一）被告業已履行系爭調解筆錄內容所定被告應提供必要文件協同辦理分割、移轉系爭土地及建物或拆除系爭建物之義務，並同意抵押權轉載至被告華明乾、華明新、華明進所分割取得之土地部分而系爭土地也已完成分割登記。依據系爭調解筆錄內容，被告並無提供華謝珠子等人同意書之義務。原告之所以不能取得無抵押權轉載之分割後土地及分割後之建物，係因為原告未得系爭建物之全體公同共有人之同意及系爭土地抵押權人之同意，此皆為不可歸責於被告之事由，被告得免除給付義務。
（二）原告故意在兩造調解程序中，未告知其早於96年4 月22日及出售系爭建物及土地予黃秀霞之事實，惡意規避被告一土地法第34條之1 第4 項所定共有人優先承買權，致系爭調解筆錄有得撤銷之事由，系爭調解筆錄給付不能係可歸責於原告所致，被告除免除給付義務外，尚可請求原告為對待給付。
（三）被告於系爭調解成立後委託代書吳明津處理系爭土地、建物登記事宜，吳明津業於100 年4 月份完成履行調解筆錄內容之準備行為，然一直未獲原告所委任之代書鍾淑貞通知致無從補正，被告就原告未能辦妥系爭土地及建物分割登記並不具可歸責事由，且縱認被告債務不履行（假設語氣），因鍾淑貞疏於通知吳明津補件，為與有過失，應免除或減輕被告之賠償責任。並聲明：原告之訴駁回。併陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止紛爭或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；調解經當事人合意而成立；民法第736 、737 條及民事訴訟法第416 條第1 項分別定有明文。是調解為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，可認為係民法上之和解契約，又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226 條第1項、第227 條第1 項亦分別定有明文。再按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
四、原告主張兩造原為系爭土地之共有人，其中原告之應有部分為2 分之1 ，被告應有部分各為10分之1 。被告華明坤及華明皇以系爭土地為共同擔保（設定權利範圍為5 分之1 ），為華麗真設定債權額100 萬元之抵押權，被告華明乾、華明新及華明進以系爭土地為共同擔保（設定權利範圍為10分之
3 ），為華麗玲設定債權額100 萬元之抵押權，另系爭建物原為兩造及被告姐妹華謝珠子等6 人共有，其中原告應有部分為3 分之2 ，被告與華謝珠子等6 人全體公同共有3 分之
1 之事實，有卷附土地及建物登記謄本（見本院卷一第105頁至110 頁、第16至17頁）可稽。又原告主張其前訴請本院分割系爭土地及建物，經本院於98年10月30日以97年度重訴字第342 號判決後，嗣被告上訴，為臺灣高等法院以99年度重上字第86號民事事件審理，復於100 年1 月6 日調解成立，製有100 年度上移調字第5 號調解筆錄，亦有本院97年度重訴字第342 號民事判決、臺灣高等法院100 年度上移調字第5 號調解筆錄在卷（見本院卷一第10至15頁、第18至19頁）可按，上開事實復為被告所不爭執，均堪信為真實。查兩造成立調解，而調解內容依據系爭調解筆錄所定，其第1 、
2 條明訂系爭土地之分割方法、稅捐及行政規費之負擔方式及兩造協同辦理登記之義務，第3 條則訂定位系爭土地上系爭建物之處理方式為：「上訴人華明坤、華明乾、華明新、華明皇、華明進並擔保其他公同共有人全體同意被上訴人就附圖三所示坐落台北縣○○鄉○○○○段○○○○段00地號上土造房建物（面積75平方公尺、建號12號）由被上訴人即日起得以拆除或由華明坤、華明乾、華明新、華明皇、華明進及其他共有人全體辦理分割及（或）移轉予被上訴人，上訴人及其他公同共有人等於民國100 年2 月28日前提供前揭拆除、分割及（或）辦理移轉等程序必要文件予被上訴人，兩造應協同辦理。之前上訴人積欠之行政規費、稅賦由上訴人自行負擔，本項相關行政規費、代書費用由被上訴人自行負擔。」，第4 條訂定上訴人應於100 年2 月28日前履行提供上開分割移轉登記及必要文件予被上訴人之義務，第7 條復為解決分割前存於系爭土地之抵押權於分割後之處理，明訂為：「上訴人同意辦理上開第一項、第二項之分割後，華麗真之抵押權應轉載於華明坤、華明皇所取得分割後如附圖一所示27-16B、如附圖二所示DE1 及F 部分土地權利範圍5分之2 ，華麗玲之抵押權應轉載於華明乾、華明新、華明進所取得分割後如附圖一所示27-16B、如附圖二所示DE1 及F部分土地權利範圍5 分之3 之上，上訴人等同意於民國100年2 月28日前提供前揭同意書及其他必要文件予被上訴人，兩造應協同辦理。一切行政規費由上訴人負擔，代書費用由被上訴人自行負擔。」，第10條並載明：「100 年2 月28日前10日內上訴人提供全體土地及地上物所有權人之個人戶籍謄本或身分證正反面影本予被上訴人。」，此有卷附臺灣高等法院100 年度上移調字第5 號調解筆錄1 份在卷（見本院卷一第18至19頁）可稽，是依據上開調解筆錄內容，被告負有應於100 年2 月28日前提供系爭土地分割移轉登記必要文件，並提供華麗真、華麗玲抵押權轉載之同意書及其他辦理抵押權轉載之必要文件，以及提供己身並擔保華謝珠子等6人提供系爭建物拆除、分割、移轉必要文件予原告之義務，俾利原告於100 年2 月28日前備齊文件向地政機關申請以取得系爭土地、建物分割後無設定負擔之土地及建物。被告雖否認依據系爭調解筆錄有提供華麗玲、華麗真同意抵押權轉載之同意書予原告之義務，辯以僅允諾提供自己之同意書等語，惟據系爭調解筆錄內容第7 條已明白記載上訴人所應提供者為「前揭（即辦理抵押權轉載事宜）同意書」，而依民法第824 條之1 所定，抵押權人一旦同意分割，抵押權即移存於抵押人所分得之部分，無庸抵押人之同意，益證系爭調解筆錄內容第7 條之同意書乃指華麗真、華麗玲出具之同意書，又據證人即受被告華明坤委託處理系爭調解筆錄內容之代書吳明津到庭陳稱受委任後製作抵押權轉載同意書給華麗真、華麗玲各1 份用印並收回，嗣因查詢得知已辦妥受託登記事項而將同意書還給被告華明坤，被告華明坤再還給華麗真、華麗玲等語（見本院卷二第159 至160 頁），足徵被告預作履行系爭調解筆錄內容所準備的亦為華麗真、華麗玲之同意書，再參酌系爭調解筆錄第10條課以被告提供全體土地及地上物所有權人之個人戶籍謄本或身分證正反面影本之義務即被告所應提供者非僅己身之相關文件等情，堪認被告所辯僅需提供己身之同意書云云，委無可採。
五、被告並未履行系爭調解筆錄內容之義務，於100 年2 月28日前提供一切必要文件予原告，使原告得於100 年2 月28日前備齊文件向地政機關申請以取得系爭土地、建物分割後無設定負擔之土地及建物，此從卷附系爭土地、建物異動索引（見本院卷二第209 至227 頁），及新北市淡水地政事務所以
101 年11月14日新北淡地價字第0000000000號函附之系爭土地、建物分割登記申請資料（見本院卷一第173 至227 頁）及新北市淡水地政事務所100 年6 月24日新北淡地登字第0000000000號函（見本院卷一第33至34頁），可見系爭土地、建物之相關分割登記辦理嗣由原告委託之代書鍾淑貞持系爭調解筆錄憑以申請辦理，未附有被告提供之相關資料，且其後所辦理之登記並因華麗鄉、華麗真陳情而遭撤銷、修改，復據證人鍾淑貞到庭證稱：伊於100 年2 月28日前聯絡被告華明坤要求提供系爭土地、建物辦理登記相關資料，遭被告華明坤拒絕，伊遂於100 年3 月1 日先行送件申請，嗣又一再聯絡被告華明坤及其委託之代書吳明津，要求提供文件予以補件，均不獲回應等語（見本院卷二第157 頁），及證人吳明津亦證稱：受被告委任辦理系爭調解筆錄登記事宜後，未於100 年2 月28日前主動與鍾淑貞聯繫，雖經鍾淑貞要求交付辦理登記相關文件資料，惟未交付，知悉鍾淑貞已送件，僅被動等待鍾淑貞通知，亦未主動補件以完成登記等語（見本院卷二第159 至160 頁）亦明。被告雖辯稱吳明津業於100 年4 月份備妥辦理系爭調解筆錄內容登記之相關文件，因鍾淑貞未通知補正，致未能補件，然系爭調解筆錄內容已明確約定被告最遲應於100 年2 月28日前履行提供辦理系爭調解筆錄內容分割登記必要文件予原告，被告既拒絕於該最後期限提供文件，即為債務不履行，難謂鍾淑貞嗣後有通知補正之義務，更無過失相抵之問題。
六、又原告主張於96年4 月22日即已與訴外人黃秀霞簽訂不動產買賣契約，同意出售原告就系爭土地、建物分割後取得部分予黃秀霞，並業已分別於96年4 月22日、99年9 月30日、99年11月19日收受黃秀霞所交付之100 萬元、130 萬元、50萬元共計280 萬元之價金，有卷附不動產買賣契約書1 份可參（見本院卷一第25至32頁），嗣原告因被告未履行系爭調解筆錄內容且自行依據調解筆錄辦妥之分割登記亦遭華麗鄉、華麗真陳情而經地政機關撤銷，致未能於與黃秀霞約定之
100 年6 月30日前履行移轉買賣不動產標的予黃秀霞，遭黃秀霞依法解除契約並請求返還已付買賣價金及損害賠償，經協議後原告除返還黃秀霞已付買賣價金280 萬元外，尚應賠償黃秀霞140 萬元，原告已分別於100 年9 月19日給付30萬元、於100 年10月18日給付10萬元、於100 年11月16日給付10萬元、於100 年12月15日給付10萬元、於101 年1 月16日給付10萬元、於101 年2 月16日給付10萬元、於101 年3 月16日給付10萬元、於101 年4 月17日給付10萬元、於101 年
5 月16日給付10萬元、於101 年6 月20日給付10萬元、於
101 年7 月16日給付10萬元、於101 年8 月16日給付10萬元予共計140 萬元賠償金予黃秀霞，另原告已給付系爭調解筆錄第8 條所定之15萬元，由被告華明坤於100 年3 月3 日代被告全體收受，除如前所述外，並有存證信函、協議書、匯款申請書、被告華明坤出具之收據1 紙在卷（見本院卷一第35至36頁、第37頁、第73至78頁、第152 至158 頁、第162頁）可稽，而被告對原告因違反買賣契約已支付賠償金140萬元予黃秀霞及已依系爭調解筆錄第8 條交付15萬元予代被告全體收受之被告華明坤等事實亦不爭執（見本院卷二第
181 頁），自堪信原告上開主張為真實。
七、被告雖抗辯系爭調解因未有華謝珠子等6 人參與，致原告無法取得其等之同意，而取得系爭建物分割後應取得之部分及取得無負擔之分割後系爭土地，非可歸責於被告，又被告就原告出售予黃秀霞之不動產，得依據土地法第34條之1 第4項主張優先承買權，一旦被告行使優先承買權，原告一樣無法履行買賣契約之義務，仍舊會遭黃秀霞解除契約並請求損害賠償，是被告無論有無履行系爭調解義務，原告均需對黃秀霞負擔損害賠償之責任，是原告對黃秀霞所為之賠償，要與被告無因果關係等語。然系爭調解正因無華謝珠子等6 人共同參與，故而要求被告應提供華謝珠子等6 人之同意書及其他必要文件俾利地政機關憑以辦理而解決兩造就系爭土地、建物分割之紛爭，此觀系爭調解筆錄內容甚明，且受被告委託辦理履行系爭調解內容相關登記之代書吳明津亦自承曾收受被告及華謝珠子等6 人之身分證件、所有權狀及他項權利證明，並製作華麗真、華麗玲之同意書交由被告用印後予以保管乙情（見本院卷二第159 頁），是被告依據系爭調解筆錄當負有提供華謝珠子等6 人之同意書及必要文件之義務，卻未予提供，被告不得僅以因原告未取得華謝珠子等6 人之同意，而未完成分割登記之事由，認作不可歸責於己之事由。又原告與黃秀霞所買賣者非原告就系爭土地、建物之應有部分，而係原告就系爭土地、建物分割後所取得之部分，此觀原告與黃秀霞間不動產買賣契約書中特別條款之約定內容甚明（見本院卷一第31頁），非土地法第34條之1 第4 項所定情形，應無被告所主張享有優先承買權之問題。是被告上開所辯均無足採信。
八、綜上所述，兩造既成立系爭調解，被告應依系爭調解筆錄所載調解內容為履行，卻未履行，致原告支付黃秀霞140 萬元賠償金及支付被告15萬元而受有損害，被告就其未履行系爭調解筆錄內容，又無法舉證證明係無可歸責於己之事由，當對原告負債務不履行之損害賠償責任。從而，原告依據債務不履行之法律關係提起本訴，請求被告給付155 萬元及其法定遲延利息為有理由，應予准許，惟其法定遲延利息之起算日，在起訴前所支出金錢之損害者，應以原告所主張起訴狀繕本送達被告日即100 年12月22日之翌日（有被告庭呈於
100 年12月22日寄發之存證信函載明接獲起訴狀繕本送達之旨可稽，見本院卷二第247 至250 頁）即100 年12月23日起算，起訴後陸續支出金錢所受之損害者，應以各實際支出之日起算。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦陳明如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
民事第四庭 法 官 劉瓊雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
書記官 劉晏瑄