臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第949號原 告 金陽信資產管理股份有限公司法定代理人 李昱陞訴訟代理人 蔡嘉芳被 告 張嘉綾訴訟代理人 陳佑仲律師被 告 王銓誠上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國101 年
9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。復按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指法院就為訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，在法律上必須為一致之判決而言；不許法院對該數人就同一法律關係，分別為歧異之判決。本件原告依民法第242 條、第244 條第1 項之規定對被告張嘉綾及被告王銓誠提起本訴，先位聲明「確認被告張嘉綾與被告王銓誠間就如附表所示之不動產於民國100 年7 月21日所登記之普通抵押權新臺幣（下同）480 萬元及所擔保債權均不存在，被告王銓誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」、備位聲明「被告張嘉綾與被告王銓誠間就如附表所示之不動產於100 年7 月21日所為480 萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷，被告王銓誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，是本院就本件訴訟標的之法律關係，對被告張嘉綾及被告王銓誠，在法律上自須為一致之判決，有合一確定之必要，核屬必要共有訴訟。又查，原告固於本院言詞辯論終結後之101 年9 月25日對被告張嘉綾、王銓誠具狀撤回起訴（見本院卷第54頁），惟被告張嘉綾業於101 年9 月26日具狀提出異議，依上揭規定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，是被告張嘉綾之異議效力自及於被告王銓誠，準此，原告對被告張嘉綾、王銓誠撤回起訴均不生撤回之效力，合先敘明。
二、被告王銓誠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人黃榮輝積欠訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱
陽信商銀）借款本金140 萬8,170 元及自90年4 月3 日起至清償日止按年息8.5 ％計算之利息，嗣原告於96年7 月31日自訴外人陽信商銀受讓其對訴外人黃榮輝之上開債權。
㈡惟訴外人黃榮輝名下已無任何財產可供執行扣押，為此原告
代位訴外人黃榮輝請求被告張嘉綾給付剩餘財產分配差額，現經本院100年度家訴字第81號案件審理中。
㈢又原告為保全債權同時向本院聲請裁定准予假扣押被告張嘉
綾名下之不動產（門牌號碼台北市○○區○○路0 段000 號
2 樓），然被告張嘉綾卻於原告向本院聲請假扣押執行之前，即早先一步於同日即100 年7 月21日設定第二順位普通抵押權480 萬元（下稱系爭抵押權）予被告王銓誠，可推論被告張嘉綾於接獲本院假扣押裁定後，迅即增加財產負擔，明顯為逃避原告將來代位分配剩餘財產之意，故被告張嘉綾與被告王銓誠所為系爭抵押權設定及所擔保之債權顯為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效。
㈣而被告張嘉綾、王銓誠間設定之系爭抵押權及所擔保之債權
是否存在，攸關原告將來代位訴外人黃榮輝向被告張嘉綾行使財產差額分配及代位受領數額時，是否能滿足原告之債權，在私法上地位受有侵害之危險，是原告有提起本案確認訴訟之確認利益。況且訴外人黃榮輝亦有確認利益，卻怠於行使，原告先位之訴乃依民法第242 條規定代位訴外人黃榮輝提起確認訴訟，請求確認被告張嘉綾與被告王銓誠系爭抵押權及所擔保債權不存在，並代位請求被告王銓誠塗銷系爭抵押權設定登記。
㈤又縱認被告張嘉綾與王銓誠間系爭抵押權為真正，但被告張
嘉綾及王銓誠設定系爭抵押權行為，顯然減損訴外人黃榮輝對於被告張嘉綾之剩餘財產之數額分配行為。然訴外人黃榮輝均怠於行使其對被告張嘉綾、王銓誠之權利，爰備位之訴依民法第242 條、第244 條第1 項之規定，代位訴外人黃榮輝訴請被告張嘉綾與王銓誠間就附表所示不動產之抵押權設定應予撤銷，被告王銓誠應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈥並聲明：⒈先位聲明：確認被告張嘉綾與被告王銓誠間就如
附表所示之不動產於100 年7 月21日所登記之普通抵押權
480 萬元及所擔保債權均不存在，被告王銓誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷；⒉備位聲明：被告張嘉綾與被告王銓誠間就如附表所示之不動產於100 年7 月21日所為480 萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷，被告王銓誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告張嘉綾則抗辯：被告張嘉綾與訴外人黃榮輝離婚時，早已於離婚協議約定互相拋棄剩餘財產分配請求權，故訴外人黃榮輝對被告張嘉綾顯無夫妻剩餘財產分配請求權，既訴外人黃榮輝對被告張嘉綾並無權利，原告如何代位，本件起訴顯屬無理。且訴外人黃榮輝既已拋棄被告張嘉綾之權利，又何來怠於行使權利？是原告主張，顯無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告王銓誠未於言詞辯論期日到場，惟據其書狀則辯稱：被告王銓誠與張嘉綾間系爭抵押權設定為真正，原告應舉證被告間系爭抵押權有何虛偽不實之處等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠經查，被告張嘉綾與訴外人黃榮輝於84年9 月24日結婚，雙
方並未約定夫妻財產制，依當時之法律規定，係以聯合財產制為夫妻財產制；嗣被告張嘉綾與訴外人黃榮輝於98年6 月22日協議離婚，並簽訂離婚協議書，其中第4 點載明「…雙方同意拋棄對對方剩餘財產分配之請求權」等語，兩人並於同日離婚登記等情，有戶籍謄本、離婚協議書在卷可稽（見本院卷第40、44頁），並據被告張嘉綾供陳在卷，是訴外人黃榮輝與被告張嘉綾就夫妻剩餘財產之分配方式等離婚條件業已達成協議，並約定雙方相互拋棄對他方之夫妻剩餘財產分配請求權，堪以認定。
㈡按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，
以法定財產制為其夫妻財產制。」、「法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」民法第1005條、第1030條之1 第1 項固有明文。然民法1030條之
1 第1 項前段所定之剩餘財產分配請求權，並非強制規定，夫妻於法定財產關係消滅時，就夫妻剩餘財產應如何分配，當可另為特約，確認剩餘財產之歸屬，或約定是否行使或拋棄剩餘財產分配請求權。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條亦有明定。再按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，最高法院著有65年台上字第381 號判例可資參照。
㈢查本件被告張嘉綾與訴外人黃榮輝於98年6 月22日登記離婚
，則被告張嘉綾與訴外人黃榮輝間之法定財產制關係消滅，訴外人黃榮輝原得向被告張嘉綾請求夫妻剩餘財產之分配，然訴外人黃榮輝既已拋棄對被告張嘉綾之剩餘財產分配請求權，業如前述，則該權利即歸消滅，依上開規定及判例意旨，原告對訴外人黃榮輝雖有債權存在，且訴外人黃榮輝已負遲延責任，復無資力足以清償對原告之債務，然而，訴外人黃榮輝對被告張嘉綾既無權利可供行使，原告即無從代位訴外人黃榮輝對被告行使權利。
㈢從而，原告依民法第242 條之規定，代位訴外人黃榮輝對被
告張嘉綾、王銓誠主張渠等間系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，及有民法第244 條第1 項詐害債權行為，而提起本件先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 謝達人