臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第906號原 告 江謝賽華訴訟代理人 蘇信誠律師被 告 童陳永訴訟代理人 陳信甫上列當事人間拆屋還地等事件，本院於102 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。原告原起訴主張「被告應自坐落臺北市○○○路○○○○ 號7 樓以上頂樓如附圖紅線所圈部分違章建築遷出。被告應將坐落於臺北市○○區○○○路○○○○ 號七樓以上之頂樓如附圖紅線所示違章建築拆除並將上開土地返還給原告及其他共有人。被告應給付原告及其他共有人新臺幣（下同）32萬6,247 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行」。經本院至現場履勘，並囑託地政事務所測量後，於訴訟繫屬中變更為「被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上如附圖部分所示A 部分面積
37.72 平方公尺地上物拆除，並將占用之土地騰空返還給原告及其他共有人。被告應給付原告及其他共有人133 萬5,68
0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息。及自民國101 年6 月16日起至占用之交還土地為止按月給付原告及其他共有人2 萬2,261 元。願供擔保請准宣告假執行」，再於102 年3 月7 日更正第1 項聲明為「被告應將坐落於臺北市○○區○○○路○○號齊豐大樓屋頂平台上如附圖所示A 部分，面積合計37.72 平方公尺之地上物拆除，並將前開占用之屋頂平台返還給原告及其他共有人。」，其請求之基礎事實同一、聲明減縮、不甚妨礙訴訟終結及被告防禦，其為訴之變更自屬合法，先予敘明。
二、原告起訴主張及聲明：原告與被告均係臺北市○○區○○○路○○號齊豐社區之住戶，均為臺北市○○區○○段1 小段114 、114 之1 、118 、
121 、123 地號土地之共有人。原告係臺北市○○區○○○路○○○○ 號1 樓住戶，被告為○○○路00○0 號7 樓住戶。
但被告私自將7 樓以上之頂樓違法增建，並設置樓梯從被告私人7 樓住處通往樓頂使用，被告無權占用屋頂平台，是依民法第767 條、第821 條規定，請求被告將頂樓上違法搭建之違建拆除回復原狀並返還給原告及共有人。又被告無權占用屋頂平台至少10年以上，受有利益，使共有人受有損害，而占用之利益相當於租金利益，是依土地公告現值百分之十計算，請求相當於租金之不當得利。至於一樓空地是因為建商交付而為使用，與本件被告未經全體共有人同意而使用之情況不同，縱然系爭違建雖經政府列為緩拆，但是行政管理與民法上分管契約為不同概念，不得混淆。又齊豐大樓33屆區分所有權人會議區分所有權比例僅達33％，未達民法第82
0 條過半數之規定，是無法認定分管契約之存在。聲明：被告應將坐落於臺北市○○區○○○路○○號齊豐大樓屋頂平台上如附圖所示A 部分，面積合計37.72 平方公尺之地上物拆除，並將前開占用之屋頂平台返還給原告及其他共有人。被告應給付原告及其他共有人133 萬5,680 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息，並自民國
101 年6 月16日起至交還占用範圍之日止按月給付原告及其他共有人2 萬2, 261元。願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱及聲明：系爭社區一樓及頂樓空地，除公共設施外，為一樓及頂樓住戶保管使用，且頂樓與一樓住戶於購買時均以較高價金購買作為使用空地之對價。被告使用違建，係因為建商交付之現狀，被告及其先父一直公然、繼續使用，達20、30年之久，為共有人所默認，有分管契約存在，未有共有人為反對之意思，否則不會20、30年多年相安無事。原告於99年間因其配偶贈與而取得臺北市○○區○○○路○○○○ 號所有權，對於分管契約存在，可得而知，自應受分管契約之拘束。況且，因為原告興訟行為，齊豐大樓101 年第33屆2 次區分所有權人會議，已認定社區8 戶頂樓住戶加建部分多繳管理費迄今，追認共有人間成立分管契約。被告為有權占有使用，自不構成不當得利，且原告未得其他共有人同意起訴，不能主張共有人不當得利。聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利益判決願供擔保請准免為假執行。
四、不爭執事項：
㈠、原告與被告均為臺北市士林區天母齊豐大樓之住戶。
㈡、原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○ 號建物之所有權人。
㈢、被告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○ 號7 樓建物之所有權人。
㈣、臺北市○○區○○○路○○○○ 號7 樓屋頂平台上如附圖所示
A 部分面積37.72 平方公尺之建物為被告所有、占有使用。
㈤、齊豐大樓之住戶74人曾對原告之配偶江澤堂提出拆屋還地訴訟，經本院95年度訴字第549 號判決江澤堂敗訴，經提出上訴後，臺灣高等法院95年度上易字第969 號判決駁回上訴，再經最高法院99年度台上字第2278號廢棄原判決發回臺灣高等法院，於臺灣高等法院100 年度上更一字第9 號審理時，達成訴訟外和解，齊豐大樓住戶撤回起訴。
上開有土地登記謄本（調解卷第11頁至第16頁、本院卷第99頁至第108 頁）、建物登記謄本（調解卷第17頁、第18頁）、本院現場履勘筆錄（本院卷第24頁至第27頁）、臺北市士林地政事務所101 年11月12日北市士地測字第00000000000號函及複丈成果圖（本院卷第31頁至第32頁）、本院95年度訴字第549 號全卷。
五、本院得心証之理由：依上開兩造主張內容及不爭執事項內容，本件應審酌之爭點闕為：㈠被告有無以系爭頂樓增建占有頂樓平台之權源？是否構成無權占有？原告請求被告拆除系爭頂樓增建，將頂樓平台騰空返還予全體共有人，有無理由？㈡原告得否請求被告給付全體共有人計算之不當得利？茲論述如下：
㈠、被告有無以系爭頂樓增建占有頂樓平台之權源？是否構成無權占有？原告請求被告拆除系爭頂樓增建，將頂樓平台騰空返還予全體共有人，有無理由？
1.按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799 條第1 項、第2 項定明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依前揭規定，自由全體區分所有人所共有。
2.復按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。98年1 月23日修正前民法第818 條、第820 條第1 項分別定有明文。查系爭公寓係屬區分所有建物，依前揭規定及說明，頂樓平台自屬於供全體住戶之共有部分，系爭公寓大廈任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經其他全體住戶之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即構成無權占有。
3.又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參看最高法院21年上字第1598 號 及29年上字第762 號判例意旨）。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
4.經查，證人林育申於臺灣高等法院95年度上易字第969 號案件中證稱：伊在齊信建設股份有限公司擔任業務及財務部主管，齊豐華廈為伊公司蓋的房子，當初伊跟老闆、代銷公司共同設計買賣契約書，契約附件有一個住戶公約，寫一樓及頂樓的空地，除公共設施外，其他空地由一樓及頂樓住戶有權保管使用，如有處分空地或合建、興建時要交回給區分所有權人全部，交回就是不能再使用了，買賣契約書確認附有住戶公約，且將住戶公約交給第一屆管理委員會，也經大會承認，伊有參加，這是業務範圍必須要做的等語（該卷卷三第152 頁至第153 頁）。次查，如附圖所示違建A 部分，於77年間即經臺北市政府建築管理處列為緩拆違建，此有臺北市工務局建築管理處書函附卷可佐（調解卷第28頁），足認爭違建業已興建多年，則被告占有管領系爭屋頂平台如附圖所示A 部分已歷有年所。再徵諸齊豐華廈101 年度第33屆區分所有權人會議其中提案討論：追認本社區屋頂加建部分，係緩拆列管，且按月計管理費乙案。說明：1.本社區使用執照編號69使字第765 號。2.基於當時分管使用慣例；屋頂平台除公共設施外，歸7 樓住戶使用，計共有8 戶屋頂加建，當年住戶大會決議為維公平起見，加建戶每月需計繳管理費至今無訛。3.84年臺北市政府將加建部分公布緩拆列管併空照存檔。4.上述情節，未免再有系爭，故交付本次區權人大會追認、議決。此有101 年度第33屆區分所有權人會議開會通知、會議資料在卷可按（本院卷第65頁、第第67頁）。但由於101 年12月14日召開第一次區分所有權人會議，因出席人數未達法定人數，就同一議題復召開第二次區分所有權人會議，而於101 年12月21日召開第二次區分所有權人會議，出席人數超過區分所有權比例33.6％，決議通過上開提案，有開會通知及會議記錄可佐（本院卷第66頁、第68頁至第69頁）。是系社區區分所有權人會議已決議追認有對於頂樓違建有分管契約存在，且社區總幹事向本院陳報該二次區分所有權人會議會議通知及公告、會議記錄均有依公寓大廈管理條例規定逐戶發放或掛號寄送給區分所有權人，會議記錄於法定期間後未有書面反對，該決議視為成立，有陳報狀附卷（本院卷第82頁）。又公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。雖因系爭房屋建造完成已逾20年，公約難尋，但依林育申之證詞，原建商售屋時，係以相同之定型化契約與各承購戶簽訂買賣契約，約定屋頂平台除公共設施外，由頂樓住戶管理使用，且被告占有使用特定範圍之屋頂平台歷經多年，業如前述，對各自占有管領之部分，互相容忍，且其他共有人對於被告之使用、收益，未予干涉，被告對於頂樓加建部分，均有繳納管理費，且區分所有權會議亦於本案訴訟繫屬中追認分管慣例存在，足認被告占用系爭大樓屋頂平台A 部分，確有分管契約存在。原告之配偶江澤堂向齊信公司購買，並於76年6 月6 日即遷入系爭社區內長達20多年，原告焉有不知悉前開分管契約之情形，自應受分管契約之拘束。
5.承上所述，被告占有使用系爭屋頂平台既有正當權源（即被告使用系爭土地上如附圖A 部分，有默示分管協議），又原告係於99年間因配偶贈與而成為屋頂平台之共有人，自應受該分管約定之拘束，則被告本於分管契約範圍之系爭屋頂平台，自有合法之占有權源，而未構成無權占有，亦無不當得利可言，殆無疑義。準此，原告請求被告應拆除A 部分及回復原狀、返還屋頂平台，並給付不當得利，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第767 條、第82
1 條、第179 條等規定之法律關係，請求被告應為並給付如上揭其訴之聲明所為之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
書記官 高玉潔