臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第934號原 告 蔡文智原 告 廖琇琪共 同訴訟代理人 高亘瑩律師複代理人 陳逸融律師被 告 YUNI ATMAWATI訴訟代理人 宋一心律師
周漢威律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○新台幣叁拾捌萬零捌佰捌拾捌元、原告甲○○貳拾伍萬元，及均自民國101 年4 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新臺幣壹拾貳萬元、原告甲○○以新台幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾捌萬元為原告丙○○預供擔保，以新台幣貳拾伍萬元為原告甲○○供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由原告起訴主張
㈠被告係原告丙○○自民國（以下同）99年11月4 日起，以照
顧原告之祖母李○○名義所僱用之印尼籍看護工，然實際上係在台北市○○區○○路○段000 號9 樓之1 原告夫妻之住處照顧原告之幼兒蔡○○（00年00月00日生，死亡時為1 歲10個月）。於100 年9 月19日上午7 時許，原告夫妻外出工作，被告受託照顧蔡○○，被告本應注意蔡○○為未滿兩歲之幼兒，須隨時在旁照料，以免發生危險。同日11時30分許被告在廚房準備午餐，竟疏未注意，讓蔡○○獨自在客廳看電視跳舞，蔡○○於跳躍時，自客廳沙發上後仰跌落地面，致後頭及背部鈍傷。然被告竟未注意檢查蔡○○之傷勢，亦未通知原告等人及將蔡○○送醫，遲至同日14時許，被告發現蔡○○眼睛下方、嘴唇、手指指甲變黑及身體冰冷，始向原告住處大樓管理員求助，由管理員通報管理委員會總幹事後送醫急救，併通知原告夫妻，但蔡○○仍於同日16時28分因傷重不治死亡，此台灣士林地方法院檢察署甲字第295 號相驗屍體證明書影本、法務部法醫研究所（100 ）醫鑑字第00000000000 號鑑定報告書影本可稽。被告亦經台灣士林地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，並經本院刑事庭101年度審易字第552 號審理認定被告犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑10月，此案上訴台灣高等法院101 年度上訴字第1705號，經審理後駁回上訴確定，是被告之過失行為與蔡○○之死亡間確實有因果關係，足堪認定。
㈡依據侵權行為及勞務契約法律關係，原告等人得請求被告賠償下列損害：
⒈殯葬費部分新台幣（下同）26萬1,775 元：原告丙○○為
被害人辦理喪葬事宜，總計支出26萬1,775 元，並有明細表及收據影本為證。以蔡○○之身分、地位，生前經濟狀況，及國人習俗，核屬殯葬之必要費用。
⒉原告夫妻為蔡○○之雙親。原告等人本應與蔡○○共享人
倫之樂，惟蔡○○已不復矣，僅存相伴過往回憶與照片，原告夫妻深愛蔡○○，惟蔡○○卻已無法感受，今原告夫妻憶往故事，須強忍悲慟，此情何堪？復蔡○○亦因本案而需解剖，更令身為父母難以接受女兒之慘境。原告丙○○大學畢業，原告甲○○專科畢業，家庭小康，是以原告各請求150 萬元之精神慰撫金應屬合理。
㈢對被告抗辯所為之陳述
⒈被告雖係以照顧原告丙○○祖母蔡李○○之名義所僱用之
看護工，然其實際上係在台北市○○區○○路○段000 號
9 樓之1 原告等人住處照顧蔡○○，且原告丙○○委請外勞仲介嘉康國際有限公司（下稱嘉康公司）辦理外籍勞工之仲介時，已向嘉康公司說明原告等人之需求即請外籍勞工來照顧蔡○○，且被告當時亦和嘉康公司之服務人員視訊時亦知悉原告等人之需求，復被告於100 年9 月20日勘驗時亦自承其工作內容是照顧蔡○○（參被證四），且依被證一即勞動契約第2 條第2 項約定，被告接受原告丙○○監督指揮，被告實際上對蔡○○亦照顧長達10個月之時間，顯見被告自始自願且同意照護蔡○○之意思，即被告依契約而承擔照護義務，被告對於蔡○○有防止其受傷及受傷後適當處理之義務。
⒉被告訴訟代理人辯稱被告非專業人士，並無保母人員之執
照，對於蔡○○之死亡並無過失云云。然被告自承其於10
0 年9 月9 日開始即在台北市○○區○○路○段000 號9樓之1 照顧蔡○○，被告之照護義務亦經本院刑事案件10
1 年度審易字第552 號、台灣高等法院101 年度上訴字第1705號所認定，故被告對於蔡○○確實有照護義務，縱被告對於照顧蔡○○無形式之書面契約且無照顧幼兒之專業訓練，仍無礙於被告應盡心照顧蔡○○及保護蔡○○安全之義務。
⒊被告本應注意蔡○○為未滿兩歲之幼兒，須隨時在旁照料
，以免發生危險。且原告等人請嘉康公司幫忙，被告嘉康公司將其製作之照顧蔡○○之注意事項（參原證五）翻譯說明後交予被告簽署，該注意事項第4 、6 點分載不要讓蔡○○獨自看電視而不管、如果蔡○○受傷要馬上告訴原告或祖母。被告於同日11時30分許在廚房準備午餐，竟疏未注意，讓蔡○○獨自在客廳看電視跳舞，蔡○○於跳躍時，自客廳沙發上後仰跌落地面，致後頭及背部鈍傷，被告又未注意檢查蔡○○之傷勢，亦未通知原告等人及時將蔡○○送醫，導致蔡○○傷重不治而死亡。本件刑事案件亦經判處被告業務致死應服刑有期徒刑10月確定，是被告對於蔡○○之死亡確實有過失。
⒋依據台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書第2 頁載當
出血量增加出現至休克情形時，四肢開始冰冷、呼吸心跳變快、臉色嘴唇發白等情狀，ㄧ般人係即可辨認。是：被告於100 年9 月19日11時30分許疏未注意，而讓蔡○○獨自在客廳看電視跳舞，蔡○○於跳躍時，自客廳沙發上後仰跌落地面，致後頭及背部鈍傷，被告把蔡○○抱進房間，自認看到蔡○○頭部後腦勺腫像10元錢幣大小，卻未能及時送醫或通知原告等人或蔡○○祖母，被告疏於注意而致蔡○○死亡，其過失甚明。
⒌原告丙○○向外勞仲介嘉康公司表示欲找看護小孩之外籍
勞工。被告亦知悉其工作係要看護小孩，且其事實上亦以照顧蔡○○為業，原告等人對於被告照料蔡○○應注意之處，亦隨時告誡，且擔心被告不了解，再請嘉康公司幫忙，嘉康公司即將原證五即照顧蔡○○之注意事項翻譯後交予被告。被告因疏失未注意照料蔡○○而導致蔡○○死亡，卻反稱其未受訓練，係原告等人選擇體制外、不合法之方式照料蔡○○而難辭其咎等語，顯無可取，亦證被告至今仍無悔意。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告丙○○176 萬1,775 元及自刑事附帶民事
訴訟起訴狀繕本送達之翌日即101 年4 月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告甲○○150 萬元及自刑事附帶民事訴訟起
訴狀繕本送達之翌日即101 年4 月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告之答辯
㈠被告係印尼籍之外勞，家境貧困，需仰賴被告出國賺錢，來
台工作前，已積欠相關來台費用，故必須按月償還銀行貸款，此有被告之薪資單可證（詳參被證6 號），因此來台時雇主即要求其照顧蔡○○，被告根本不敢拒絕；通常雇主、仲介只要說要把外勞送回本國，通常外勞為求得穩定之工作、語言不通之情況下，都會感到害怕，不得不順從雇主的意思。因為果真被送回本國，相關欠款、家中等待之經濟援助，都將無以為繼，衡量事實情況，被告只能選擇繼續工作，才是確保其經濟來源。
㈡原告丙○○與被告間之僱傭契約，原係經過勞委會核准，原
告丙○○及被告雙方均無法變更原本之僱傭契約，倘若變更，則涉及違反就業服務法第57條第3 款之規定。依法主管機關必須處以罰緩，限期改善後未改善，則廢止聘僱（就業服務法第72條第3 款）。因此被告係礙於本身地位，無法拒絕雇主之要求，只能暫為照顧蔡○○及為原告夫妻照料家務之處理。原告丙○○與被告間之僱傭契約並未合法變更契約內容。退步言之，縱認原告丙○○與被告間另行成立其他契約關係，則該契約關係違反我國聘僱外勞之政策、違反就業服務法之規定，故該等契約關係因違反強制規定，應為無效之契約。
㈢依照兒童及少年福利與權益保障法第11條（即100 年9 月19
日之兒童及少年福利法第11條）規定，保母人員應參加定期舉辦之職前訓練及在職訓練，及依據「兒童福利專業人員資格要點」第6 點保母人員應經技術士技能檢定及格取得技術士證。故為了保障幼兒之安全，保母人員為應取得專業技術執照之專技人員。依照坊間一般「到府保母」之行情，週一至週五每日工作9 小時，約3 萬3,000 元之報酬，倘若加上禮拜六則為3 萬6,000 元之報酬。惟本件被告是週一到週日毫無休息，且要分擔家事服務、烹煮膳食，每月僅領有1 萬5,840 元（加班費僅有禮拜日1 日加班費約528 元、每月加班費約000-0000元）。由此益證每月僅領得1 萬5,840 元且要包辦所有家事之外籍勞工，其能力如何與每月3 萬3,000元之專業保母相比。被告從早上17時30分到晚上20：00全天守候小孩，晚上倘若原告丙○○有回家，則夜晚被告還要陪伴幼兒蔡○○睡覺，負責夜間沖泡牛奶給蔡○○飲用。而白天除了料理三餐外，趁著中午小孩睡覺時須打掃家裡（每天掃地、拖地：兩個房間、餐廳、客廳、廚房）、用手洗衣服等等家事，其工作負荷遠比上述到宅保母沈重。依照被告國中程度之知識能力，且為外國人，從無照顧過小孩之經驗，本件工作並非被告自行主動覓職，係雇主違反勞委會聘僱許可，要求被告從事照顧幼兒之工作，從而不應苛求被告對於照顧幼兒需盡到善良管理人之注意義務。應僅依照一般印尼籍人士、國中程度、家境貧困之人之注意程度。
㈣被告將幼兒置於客廳看電視，其在廚房為幼兒準備膳食，係
遵照雇主指示辦理，因為幼兒看電視時不會亂跑，故雇主認為此為防止幼兒跌倒或受傷之最佳方式，外勞遵照指示辦理已盡防止其跌倒之義務。被告係應原告要求在家獨自照顧幼兒，同時須烹煮膳食，原告長期以來並未反對被告將幼兒置於客廳看電視，被告亦係服從雇主之指揮監督且為孩童之利益著想，就此而言，被告並無任何故意過失可言。且事實上，原告要求被告邊煮食幼兒午餐，邊看顧幼兒，是屬不可能之任務，原告不對此種勞務工作適當調整，長期放任被告自行調配，反而於發生意外時指責被告未能在幼兒身邊照料，難認合理。且被告在廚房烹煮膳食時，因客廳與廚房之間有一扇玻璃，被告不時透過玻璃察看幼兒是否安全，但被告並無發現任何不安全之行為。被告已盡其防止發生意外之義務。
㈤本件之幼兒雖然跌落地板受傷，僅後腦有十元硬幣大之腫塊
，但依照外勞智識、能力，僅有此腫塊，其不能認知到幼兒所受傷害的嚴重度。被告從未接受過任何訓練，甚至不曾有過幼兒跌倒之處理經驗，又或者其不曾遇到如此嚴重之傷害，因此其無警覺幼兒受傷之嚴重程度。且幼兒蔡○○跌倒後，依照被告本身能力觀察，幼兒還能夠喝牛奶，還能夠回答被告之問題，因此認為或許還不一定要送醫而幼兒喝完牛奶之後就睡覺了，因雇主規定幼兒睡著了以後才能整理家務，被告就去作其他的家務，因為雇主如此規定，導致被告無法一直待在幼兒身邊，倘若被告因此無法發現幼兒身體之變化，此亦肇因於雇主將整理家務與照顧幼兒之工作皆交由獨自一人在家之外勞處理，雖上開醫院回覆：若有人適度的觀察應有機會發現幼兒不正常，而需盡快送醫。然被告沒有事先察覺這是一個很嚴重的跌倒，且還有其他家務需要處理，因此沒有警覺到須要適度觀察幼兒的狀況。退萬步言，依照我國聘僱外籍「幫傭」之規定，料理家務、照顧幼童，皆為輔助性之幫忙性質，倘若將年僅1 歲多之幼兒全天、長時間全交由被告一人獨自承擔，並要求其承擔料理家務之責，此不僅於法無據，且如何要求被告對於幼兒可以做到寸步不離、隨時守候。再者，上開醫院固回覆：腹脹、呼吸淺快、四肢冰冷與唇色發白應是一般人即可辨認，然上開醫院亦表示：
若有人適度觀察應「有機會」發現幼兒不正常（上開醫院之回函並非表示若有人適度觀察一定可以發現幼兒不正常），由此可知，縱使有人在旁觀察，不一定代表「一定」可以發現幼兒不正常。意即：是否發現幼兒不正常仍端視個人之反應及對於幼兒意外處理之理解、認知及教育程度高低。倘若雇主事先沒有告知跌倒之嚴重性，以及跌倒後之注意事項、甚至是跌倒後如何觀察幼兒之反應，及標準處理步驟（SOP），則如何期待被告需要注意到腹部有無腫脹、呼吸有無淺快、四肢是否冰冷、唇色是否發白等危險徵兆。由此益證，依照被告智識能力意外發生之時，因幼兒無流血，只是哭泣了一陣，然後睡覺，其根本無法辨別那是一個嚴重的跌倒而須要觀察然後送醫。故被告對於幼兒跌倒一事，並無認知到必須要馬上送醫，且原告從無告知跌倒之衛教處理方式、判別方式，且讓被告承擔所有家務及照顧幼兒之責任，導致幼兒昏睡而致死亡，被告毫無任何故意過失可言，真正可歸責者，實為原告。況被告平時並未接受照顧幼兒訓練，因此模仿幾天前原告及其家人處理之方式，給小朋友按摩、吃東西（原告丙○○於100 年9 月20日之勘驗筆錄）。倘若本件被告有受過專業保母訓練，或許被告可以察覺幼兒跌傷後之異狀，判斷是否須送醫急救，但被告從無受過專業訓練，依其智識能力認為當下幼兒蔡○○跌倒後還可以喝牛奶，是被告認為應該沒有大問題，因此被告對於幼兒蔡○○之死亡結果根本沒有任何故意過失。
㈥依照修正前之兒童及少年福利法第32條：父母、監護人或其
他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境；對於六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代為照顧。原告違法聘僱被告之行為，已有雙方聘僱契約及勞委會相關函令規定，可為證明。原告為未成年子女之法定代理人，應依子女最佳利益為子女選聘具有專業技能之照顧人選，始能將避免或減少子女之損害，但原告違法聘僱毫無專業技能之外勞從事需有專業技能之保母工作，其等由不適當之人代為照顧一事，使得損害發生、擴大，其本身違反上述兒童及少年福利法第32條之規定，已有重大過失，依照民法第217 條第3 項規定可知，原告須承擔過失責任。又原告等使被告從事保母工作後，無提供照顧幼兒之專業訓練或接受保母訓練課程，任憑被告獨自一人在家處理。被告初來乍到語言、文化不通，毫無對外獲取、接觸資訊之機會，自然無法在幼兒跌倒當下，作出正確、合理及科學之判斷。本件被告從事照顧幼兒之工作，因顯非其專業，故有不勝任之處，此為原告所發現、知悉，並經原告多次向仲介公司反應，此為原告所承認（詳見原告101年9 月25日民事準備書狀第6 頁第3 行以下），原告違法聘僱被告在先，被告不能適應原告指派之工作內容，原告應該早日將被告轉出另請高明，以免發生憾事，但原告仍使被告在原告處工作長達10個月，最後終於發生憾事。父母對於幼兒之保護及教養，本有善良管理人之注意義務，並應負擔全部、第一線之教養責任。國家對於幼兒之保護教養，亦有提供一套證照篩選之模式供父母選擇合適照顧之人，民間團體同樣提供到宅保母服務或保育幼兒訓練之相關課程。但原告等毫不反省、檢討應以何種照顧幼兒方式對於未成年子女之利益為最佳之選擇，其選擇一個體制外、不合法方式照顧幼兒，倘若被告有若何過失致死之責任，身為父母者，亦難辭其咎。
㈦原告之請求賠償範圍部分
⒈精神慰藉金之賠償，其核給之標準，應斟酌實際加害情形
與被害者所受影響程度，及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係而決定之。查被告來臺工作（民國99年11月4 日來臺）至事發當日前一個月（100 年8 月）之薪資總額依照上訴人所提之薪資表可知共為5 萬2,104 元【822 ＋5850＋5322＋5322＋5322＋3850＋6272+6800+6272+6272 】（詳見被證6 號）。事發之時，被告將上述薪資絕大部分已匯回印尼家中供應家中老小之生活，被告帳戶內僅有1 萬多元（被證7 號）。
⒉本件被告係因家境情況非常不好，因此才來臺工作，其本
身僅有國中畢業，學識不高，反之，原告社經地位遠比被告高，聘僱沒有執照之外勞全日照顧小孩，是原告之要求，如今發生意外，原告亦難辭其咎，因此其向被告請求各請求150 萬元之慰撫金實屬過高。
⒊退萬步言之，倘若認為本件被告對於幼兒蔡○○死亡之結
果有過失，則請考量被告對於造成本件之結果，係因本身知識能力之不足，又沒有對於施以適當之教育訓練所導致，並非對於死亡之結果有若何故意或重大過失，請考量鉅額之賠償對被告之生計能力有重大影響，故依民法第218條請求減輕其賠償。
⒋殯葬費費用：原告所提之原證3 號中所附之「財團法人台
灣省台北縣板橋中華基督教仁愛浸信會奉獻收據」，被告否認其真正，且與本件請求喪葬費用無關。
㈧聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
本件之爭點
㈠被告是否（依據勞務契約）對於幼兒蔡○○負有照顧之義務
？⒈原告丙○○與被告原約定之勞務內容是否即為照顧幼兒蔡
○○？⒉如否，原告丙○○與被告原約定之勞務內容為在丙○○之
父蔡○○家中照顧原告之祖母李○○（植物人），嗣由原告丙○○要求變更為在原告丙○○家中照顧幼兒蔡○○，被告是否已在自由意願下同意契約變更？⒊上開之契約變更違反就業服務法第57條第3 項規定，該項
變更是否應依據民法第71條規定無效？㈡如被告依據勞務契約對於幼兒蔡○○有照顧之義務，則被告
是否得防免蔡○○跌倒受傷，而被告並未防免，導致蔡○○受傷？幼兒蔡○○受傷後，被告是否應察覺蔡○○受傷嚴重，但未察覺而延誤送醫導致蔡○○死亡？㈢原告對於蔡○○之意外死亡，是否與有過失？㈣原告之受損賠償為何？
⒈原告主張之喪葬費用之支出是否為必要？⒉原告請求之慰撫金是否過高？法院之判斷
㈠被告依據與原告丙○○之勞務契約對於幼兒蔡○○負有照顧之義務。
⒈原告雖主張原告丙○○向外勞仲介公司嘉康國際有限公司
（以下簡稱嘉康公司）要求招募外籍勞工時，即已表明是要招募外籍勞工照顧幼兒，故被告受招募入境我國前，早已知悉是為照顧幼兒而到台灣，原告丙○○與被告間之勞務契約內容並未變更云云。然此為被告訴訟代理人所否認。經查，以原告夫妻僅育有一幼兒之狀況，根本難以符合行政院勞工委員會（下稱勞委會）准許聘僱外籍勞工擔任家庭幫傭之條件，故原告主張其原本即向嘉康公司表示招募外籍勞工云云，已與法有違，難以採信。復以原告丙○○與嘉康公司簽具之外籍勞工委任招募合約書（偵查卷第86-88 頁）之勾選之工作性質項目亦為「監護工」而非家庭幫傭，另與被告簽訂之勞動契約亦為「勞動契約監護工」（偵查卷第89頁），另向勞委會聲請許可之文件亦為家庭監護工，此有勞委會於102 年11月19日函送之雇主聘僱外籍勞工申請書、李○○身心障礙手冊、申請聘僱外籍看護工基本資料傳遞單、行政院勞工委員會函等資料在卷可參（本院卷二第106-125 頁）等情。故原告主張其與被告間勞動契約之內容自始即為照顧幼兒蔡○○，且為被告入境我國前即已知悉該工作內容乙節，與上開證據不符，且無證據可證明原告之主張為真，自難採信原告之主張。
⒉承上所述，原告丙○○聲請許可聘僱被告進行之工作項目
，及與被告間原簽定之勞動契約之工作內容均為在原告之父蔡輝村住所臺北市○○區○○路○段000 號16樓，照顧原告祖母李○○（植物人）之家庭監護工之工作。但依據原告丙○○於100 年9 月20日檢察官訊問時陳稱，被告自來台後其工作內容即為照顧幼兒蔡○○（00年00月00日生，100 年9 月19日死亡時為1 歲10月），此有勘驗筆錄附於偵查卷內可參（偵查卷第58頁），被告亦答稱其到台灣後即在原告家中（臺北市○○區○○里○ 鄰○○路○ 段○○○ 號9 樓之1 ），主要照顧幼兒蔡○○（偵查卷第82、11
1 頁）。再核以原告要求外籍勞工仲介業者嘉康公司職員以印尼文書寫，由被告於100 年2 月22日簽名，內容要求被告遵守之照顧內容等情觀之。被告自從99年11月4 日入境我國後（參偵查卷第16頁背面內政部警政署外僑入出境資料處理系統個別查詢及列印），主要之工作應為照顧幼兒及打掃家庭等幫傭工作，工作地點則為原告家中。準此，原告丙○○以家庭看護工之名義委託外勞仲介招募被告後，並未使被告至約定之場所即臺北市○○區○○路○段
000 號16樓照顧祖母李○○，而是直接要求被告至原告實際居住之居所即臺北市○○區○○里○ 鄰○○路○ 段○○○號9 樓之1 從事照顧幼兒及打掃環境、煮食三餐之幫傭工作等事實應堪認定。
⒊按表意人為意思表示時是否為全然出於自由意志，而非因
形勢所逼迫，因純屬表意人內心之活動，僅能由當時為表意時之客觀之環境推論表意人之意思表示是否為出於自由意志。本件原告丙○○與被告間之勞動契約內容，由原告丙○○提出變更之要求，已如上述。如勞動契約變更之內容，對於被告並無不利，被告亦有使勞動契約順利進行賺取報酬之需求，被告應無不同意之理，自非係因勞雇地位之不平等，而屈服雇主之指揮從事非勞動契約內容之勞務提供。經查：
⑴依據勞委會88年8 月2 日八十八職外字第710140號函所
示（本院卷二第104 頁），監護工（看護工）之工作範圍在照顧重病受監護人，若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如：為受監護人在許可工作地點調理繕食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等。
而家庭幫傭之主要工作為料理家務，如依一般社會通念認為屬於共同居住生活所必須處理之家務，例如：在許可工作地點為雇主清洗個人家用車輛、清理、洗濯、保持室內外整潔、縫紉、烹煮三餐、採購食物、看顧幼童等。是比較上開監護工與家庭幫傭間之勞務內容，雖其服務之對象不同，但所進行之內容同樣為餵食、洗滌及清潔環境等勞務。
⑵就提供勞務之外籍勞工而言，其最重要之目的即提供勞
務獲得較本國優厚之薪資。而由上開勞委會函文所示之家庭監護工與家庭幫傭之勞務內容觀之，但此二類工作之輕鬆繁重程度難分軒輊。茍外籍勞工進入我國後，發覺雇主要求將勞務之內容由家庭監護工轉換為家庭幫傭，對於外籍勞工而言，同樣係在雇主家中提供勞務，且對外籍勞工原欲達成至我國提供勞務之目的（賺取較本國優厚之薪資）並無扞格，亦無明顯不利之處，已難認外籍勞工之同意變更有何不情願之處。尤其照顧幼兒及植物人病人部分，僅對象不同而已，工作內容同樣為提供餵食、洗濯、清潔環境等勞務，但照顧之客體因植物人病患為無自我照顧能力之成人病患，其所須之照顧尚有按摩、翻身、擦澡、洗頭、更換尿布、衣物等須搬動成人植物人之軀體等粗重耗費體力之工作。相對於幼童洗澡、更換尿布、衣服等工作，在體力上之耗費較為輕鬆。而且幼童活潑好動，雖須提高注意之程度，但亦可攜之外出散步，使其活潑好動之特性獲得滿足，但看護植物人部分則幾無外出之機會。由此益徵勞動契約之內容由家庭看護工變更為照顧幼童之家庭幫傭，對於外國勞工而言並無不利，外籍勞工尚無不同意變更而卻迫於雇主之優勢而變更之理。
⑶本件原告丙○○與被告簽訂之勞動契約係於臺北市○○
區○○路○段000 號16樓照顧重病植物人李○○，被告訴訟代理人誤認為係至長照中心照顧李○○乙節，應有誤會（依據本院卷二第107 頁之「雇主聘僱外籍勞工申請書」就外籍勞工工作地址下方亦有文字記載：「上述地址為被看護者之居住地址，如為養護機構地址或與實情不符者，將撤銷聘僱許可」）。惟原告丙○○於被告入境後，逕要求將勞務契約之內容由照顧重病植物人之家庭看護工，變更為照顧幼兒等家庭幫傭，工作地點則由臺北市○○區○○路○段000 號16樓蔡○○家中，變更為臺北市○○區○○里○ 鄰○○路○ 段○○○ 號9 樓之
1 原告丙○○家中。依據上開所述，僅照顧之對象有所變更，基本提供勞務之環境及內容並無二致，被告應無不願之理，亦無原告以雇主優勢強求被告接受契約變更之情事。是被告訴訟代理人以被告並未真正同意勞務契約內容之變更，被告並無義務照顧幼兒蔡○○之抗辯，難謂有理。
⑷被告雖復抗辯原告丙○○要求被告變更勞務契約之內容
，違反就業服務法第57條第3 款規定，其變更應為無效等語。經查：
①按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其
規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。所謂法律行為違反強制或禁止之規定者無效，應限縮其範圍在法律行為之標的為法律所禁之部分，如該標的非法律所禁止，縱法律行為違反行政法上之取締規定，應不認為法律行為在私法上之效果為無效。
②又按雇主不得指派所聘僱之外國人從事許可以外之工
作，就業服務法固定有明文。而違反該款規定，依據就業服務法第68條第1 項規定應處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。經限期改善，屆期未改善應依同法第72條第3 款規定，廢止其聘僱許可。而考其就業服務法第57條第3 款之立法理由係禁止雇主聘僱無許可或許可已失效之外國人及從事不實之聘僱申請，以避免造成不必要之社會問題。因此，就業服務法禁止雇主指派外籍勞工進行許可以外之工作，係為維持國家對於外籍勞工在我國提供勞務之許可權，監督外籍勞工對於本國勞工之影響，另避免外籍勞工因僱傭地位不平等，遭到雇主指派原非其所能負擔之工作，造成對於外籍勞工之不公平，產生社會問題。
③依上所述，就業服務法第57條第3 款之規定，係為取
締雇主與外籍勞工間未經許可之勞務內容變更行為，以維持主管機關（勞委會）之外籍勞工入境我國之許可權，貫徹我國的勞工政策（本勞優先），故主管機關得對雇主處以罰鍰，以及經限期改善未改善時，得廢止聘僱之許可，使雇主無法繼續雇用外籍勞工，而外籍勞工亦無法繼續在我國境內提供勞務，是屬於主管機關的行政法上的取締規定。但對於外籍勞工之勞動契約變更之私法上效力，並非依據該就業服務法之規定認定之，仍應回歸民法定之。依據上開所述，法律行為違反禁止或強制規定而無效之範圍，應限於法律行為之標的為法律所禁止之部分，例如：雇主與外籍勞工合意變更勞務內容為提供性服務或為雇主從事竊盜、詐欺等不法行為等。因此，雇主與外籍勞工在契約自由原則下合意為勞務內容之變更，且該勞務性質、內容非法所不許，自不因契約之變更未經主管機關許可而認為在私法上為無效。況且，雇主與外籍勞工間之勞務契約，通常為繼續性契約，如以之為無效，則外籍勞工必須返還所受領之報酬，但外籍勞工已提供之勞務並無法回復，茍以該合意變更勞動契約之勞務內容違反就業服務法第57條第3 款而無效，則法律行為無效後，雇主與外籍勞工間之私法上之權利義務定位愈趨複雜，有礙法之安定性，同時亦使外籍勞工已付出之勞務無法獲得應有之報酬，且須返還已收之報酬，外籍勞工之私法上地位更加弱勢，益見採取勞動契約變更違反就業服務法第57條第3 款而無效之見解，非謂合理。如認為勞務契約變更違反就業服務法第57條第3 款後，雖法律行為無效，但外籍勞工仍可保留所獲之報酬，則此與認定變更勞務內容之法律行為有效之結果無異，先認定法律行為無效，但無效的結果卻與有效的結果無異。更證將外籍勞工之勞務契約變更未經主管機關許可而認定其在私法上的效果為無效，並不具合理性。
④準此，本院認為本件原告丙○○與被告間之勞務內容
合意變更，雖違反就業服務法第57條第3 款之行政法上之取締規定，固應由主管機關本於職權依據就業服務法為行政處罰，然而應不影響該變更在私法關係上之權利義務負擔。固被告抗辯原告丙○○與被告間就勞動契約就勞地點及勞務內容之變更，因違反就業服務法第57條第3 款規定而無效乙節，難謂可採。
㈡被告對於幼童蔡○○因傷重不治而意外死亡具有過失，且該過失與幼兒蔡○○之死亡具有因果關係。
⒈幼兒蔡○○於100 年9 月19日上午，在原告家中，由被告
獨力之照顧下（當時被告在廚房中煮食幼兒之餐食），因觀看電視上之娛樂節目，隨之起舞而在沙發上彈跳，不慎跌落地板，致蔡○○頭部外傷併有大腦內出血、肝臟破裂出血等之傷害（台灣士林地方法院檢察署100 年度相字第
613 號相驗卷宗，第201 頁解剖報告書），而被告因缺乏照顧幼兒及幼兒外傷意外處理之經驗，雖蔡○○跌落沙發後，蔡○○頭部有十元硬幣大小之腫塊（偵查卷第61頁），且有長達15-30 分鐘之哭鬧（偵查卷第11頁- 第62頁）、被告所泡之牛奶僅喝一半無法再進食（偵查卷第62頁），在床上持續翻滾（偵查卷第11頁）之躁動不安的表現，，並且隨時間經過活動力（哭鬧）減弱，均係因受傷嚴重之徵兆，被告忽視上開徵兆而安撫蔡○○午睡，誤將蔡○○因內出血逐漸休克之狀態，誤以為蔡○○是在午睡中，導致蔡○○頭部及肝臟因內出血嚴重，未及送醫治療而死亡等情，為被告所自承，並有解剖報告書及被告於過死致死刑事案件中所為之陳述可參。故被告在照顧幼兒蔡○○之過程中，確實有疏於注意蔡○○受傷後之異常狀況，而有延誤蔡○○送醫治療之過失。且蔡○○之死亡亦係被告過失，而未能及時送醫治療所致，故蔡○○之死亡與被告之過失具有因果關係。
⒉雖原告主張被告不應放任幼兒蔡○○獨自一人在客廳看電
視，而彈跳沙發摔落地板受傷，並提出曾由被告簽名之注意事項（本院卷一第77-78 頁）為佐證。然查，被告所簽名之之上開注意事項中，雖有每天都要在幼兒旁邊不可以離開幼兒及不要讓幼兒獨自看電視而不管幼兒等注意事項。但查被告將幼兒置於客廳看電視，係因被告在廚房為幼兒準備膳食，此亦為原告夫妻要求完成之勞務。且攜幼兒至廚房準備膳食更加危害幼兒之安全。原告雖以書面要求被告必須隨時看顧幼兒，但原告亦應妥適安排被告如何能為幼兒烹煮膳食又同時不離開幼兒，此兩種工作之併行在事實上是不可能同時達到的任務，亦即期待不可能。故原告主張被告在幼兒受傷時係因被告不在幼兒身邊看顧，認為被告有過失云云，並非可採。且原告應該可以想到被告不可能同時間處理上開二件勞務時，被告必定會將幼兒放在被告認為安全的位置（在客廳看電視使幼兒的專注力在電視，而暫離處理其他家庭雜務）。如果此種處理方式為原告所不准許，原告安排被告獨力長時間照顧幼兒，應就此無法兼顧之勞務指示被告如何處理，而不是僅提出要求後，即不為聞問，任由被告自行安排，於被告自行安排後，又再提出上開注意事項，指責被告不應離開幼兒，在廚房中準備膳食。因此，本院認為幼兒蔡○○雖因被告在廚房中準備膳食，因被告未能在旁照顧而跌落沙發受傷，但被告並非任意離開幼兒，而是為幼兒準備午膳，難以期待被告同時準備為午膳又同時不離開幼兒，故幼兒在被告短暫時間獨自在客廳中受傷，自難究責於被告。
⒊另被告訴訟代理人以被告之智識程度低下且未受有幼兒照
顧之訓練，及幼兒在受傷後尚能喝牛奶及應答、原告等對於幼兒之受傷亦為相同處理，被告僅模仿原告等人之處理方式等情抗辯被告不能發現幼兒受傷嚴重應即時送醫云云。然查，依據國立台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書（本院卷一第151 頁）記載，依據法醫研究所之鑑定報告所載之幼兒蔡○○受傷之情形，若幼兒意識清楚，必定相當疼痛，當出血量增加出現休克情形時，四肢開始冰冷、呼吸心跳變快、臉色嘴唇發白，人會躁動不安；腹腔內出血會引起腹脹及腹痛等情形。而對照被告描述幼兒蔡○○受傷後之情況，蔡○○受傷後有長達15-30 分鐘之哭鬧（偵查卷第11頁- 第62頁），顯示蔡○○所受之傷害極為疼痛，否則斷無哭泣15-30 分鐘之理，又被告所泡之牛奶僅喝一半無法再進食（偵查卷第62頁），應是內出血腹脹而無法進食，且蔡○○在床上持續翻滾（偵查卷第11頁），明顯為躁動不安的表現，並且隨時間經過活動力（哭鬧）減弱，均係因受傷嚴重之徵兆，而且已經是在休克狀態開始之徵兆，被告已經注意到上開異常的現象，卻因大意忽視上開徵兆而安撫蔡○○午睡，誤將蔡○○因內出血逐漸休克之狀態，誤以為蔡○○是在午睡中，導致蔡○○頭部及肝臟因內出血嚴重，未及送醫治療而死亡。被告自有過失。且蔡○○受傷後之情形，與其前在人行道跌倒的狀態應有明顯不同，蔡○○在人行道跌倒時並未有休克的症狀發生（疼痛長時間哭泣、躁動及腹脹等），兩者間有所差異，被告訴訟代理人辯稱被告處理幼兒受傷之模式是仿自原告等人云云，應非可採。
⒋民事侵權行為法的過失概念應指行為人有注意義務，且違
反注意義務。而注意義務之違反應為具有良知理性而謹慎之人在同一環境情況下，是否從事相同行為為判斷。與刑法中之「能注意而不注意」著重於行為人主觀注意義務能力的考量不同。在本件應以通常在雇主家中提供家庭幫傭勞務之具有良知而謹慎之外籍勞工是否均無法在此種環境下，發現幼兒受傷後的異常狀態而為緊急處理，作為是否有義務違反之判斷標準。並非以被告個人的知識低落未能注意為判斷標準。在本件中，以上開蔡○○受傷後所表現出之異常狀態，至少應該可以引起一般外籍幫傭者，提高其對蔡○○之觀察，也能分辨幼兒的照顧應該優於其他家事雜務，如果被告能在當時提高對蔡○○後傷後的觀察，而不是疏忽大意地認為受傷不嚴重，誤將蔡○○的休克狀態認為是午睡，應可發現蔡○○隨之而來的手腳冰冷、呼吸心跳變快、嘴唇發白等重要狀況，及時對外求援送醫急救。故被告訴訟代理人辯稱被告並無過失乙節，亦無可採。
⒌縱上所述，本件被告對於延誤幼兒蔡○○送醫急救部分，
應有過失，且幼兒蔡○○確實因受傷嚴重，未能及時送醫，導致休克死亡，幼兒蔡○○之死亡與被告之過失，應具有因果關係，故原告主張被告依據勞務契約及侵權行為法律關係，請求被告就原告等因蔡○○之死亡，負損害賠償責任，為有理由，應予以准許。
㈢原告對於為幼兒蔡○○選任無照顧幼兒經驗又須兼顧家庭雜
務之被告，長時間獨力照顧幼童，應有過失，亦應負擔二分之一之責任。
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
⒉我國對於有償獨力受託幼兒照顧者（即所謂之保母），依
據兒童及少年福利法第11條規定，應接受定期之職前訓練及在職訓練。又依據「兒童福利專業人員資格要點」第6點規定，保母人員應經技術士技能檢定及格取得技術士證，以此確保受託之幼兒身心之安全。被告原係受僱為家庭看護工，其入境我國前所受之訓練，充其量亦僅有看護重病患者之部分，並無幼兒照顧之部分。被告的能力是否得以獨力長時間照顧1 歲10個月之幼兒，已是堪慮。另被告僅有國中學歷，此程度之學歷在我國而言已經偏低，況且是在較我國更為落後之印尼所受之國中教育，其程度應較我國之國中學歷更低。又被告是第一次至外國提供勞務（本院101 年度審易字第552 號過失致死案件刑事庭101 年
4 月18日審判筆錄第5 頁），中文不佳，溝通上顯有障礙，且有適應外國生活的問題，由此可見，被告之智識及應變能力偏低。復以被告在入境我國一個月時，原告仍向外勞仲介訴求，被告不會使用洗衣機（本院卷二第146 頁）及入境4 個月後，仍就餵食稀飯、牛奶等雜務要求被告簽立切結書（本院卷一第75-78 頁）等情益可證被告之智識及能力程度，不足以擔任長時間獨力照顧一名1 歲10個月之幼兒。何況被告尚須兼作洗衣、煮食等雜務。故原告等為幼兒蔡○○選擇照顧能力明顯不足之被告，在白天一人獨力長時間照顧蔡○○併兼作家庭雜務，原告之選任及安排被告之工作內容，難謂無疏失。而蔡○○之死亡正是導因於被告之注意能力低下及獨力一人在原告家中照顧蔡○○並無外援，且原告甲○○將記有雇主連絡電話之手機收起，被告無法使用電話隨時與原告等聯絡，未能即時適當處理受有外傷之蔡○○，導致蔡○○延誤送醫而死亡，故原告選任及安排被告獨力長時間擔任蔡○○之照顧者，對於蔡○○之死亡，亦與有過失。
⒊原告訴訟代理人雖抗辯因原告夫妻均為一般上班族資力有
限，下班時間不定，又為求可以長時間托顧蔡○○，因此才使用外籍勞工照顧蔡○○。然查，我國到府服務（僅進行保母工作不含家事部份）具有保母資格者之費用，參照被告律師所提出之參考資料，為每月3 萬3,000 元（本院卷二第77頁），而被告之薪資僅1 萬5,840 元，復加上保險及安定基金等費用，約2 萬元。就經濟上負擔，使用被告照顧蔡○○確實在費用上減少約三分之一，工作的範圍尚兼及家庭雜務。然而，就專業訓練、智識及呈現的照顧品質上，顯然並非僅減少三分之一質量，而是有明顯的差距。經查詢原告兩人之財產歸戶資料，原告丙○○為資本額600 萬元之企業主（原告訴訟代理人稱為上班族應有誤會），確實之收入不詳，但其名下有台北市松山區約30坪之大樓房地一筆；原告甲○○則有薪資所得40-60 萬元之年收入等情，此有原告之財產歸戶資料在卷可參。依據原告等之財產資料，其等在台北市區而言，應為中上資力之家庭，以此資力難謂無能力付出較高之費用，僱用照顧幼兒經驗較為足夠之專職保母。因此，原告訴訟代理人主張原告係因資力之緣故，不得不違反就業服務法規定，使用外籍勞工照顧蔡○○云云，顯不足採。
⒋綜上所述，本件原告就蔡○○之過失致死事件，既亦與選
任智識及經驗不足之被告獨力長時間擔任照顧者且兼作雜務而與有過失，故應認為原告等亦應負擔二分之一之責任。
㈣被告應賠償原告丙○○38萬888 元、原告甲○○25萬元。
⒈原告主張因蔡○○之死亡，原告丙○○受有26萬1,775 元
之喪葬費用之損害，以及原告二人各受有150 萬元之非財產上之損害（精神上慰撫金）。
⒉經查，喪葬費用部分，經原告提出、禮儀服務明細、台北
市殯葬管理處其他收入憑單、購入靈骨塔位之發票、教會奉獻收據、往生禮儀用品收據（101 年度審附民第147 號卷第16-19 頁）等證據，且除教會奉獻收據外，均為被告所不爭執，堪認原告支出喪葬費用24萬3,775 元為真。另被告雖抗辯教會奉獻收據1 萬8,000 元部分非喪葬費之必要。惟依據我國喪葬儀式多與宗教相結合，在道教有牽亡儀式安慰亡者靈魂、佛教有誦經法會為亡者建造功德助其往生善處，而基督教或天主教部分則為奉獻儀式，以期亡者安魂天國，永享寧靜。故此教會奉獻收據亦應認為係喪葬儀式所必要，且費用之數額亦未過高而與亡者身分相當，故亦應認為是必要之喪葬費用。
⒊關於慰撫金部分，本院審酌兩造之學經歷（原告丙○○為
大學、原告甲○○為專科，被告為國中）、資力（原告部分如上所述）、被告部份則實際為第一個月580 元、第二到五個月五千多元及第七個月為六千多元（卷一第116 頁薪資表），原告所付之薪資多為仲介以借貸名義取走，從入境我國後至案發為止，賺取的報酬為5 萬2,104 元，以及被告在台灣所賺取之薪資多數均已寄回印尼充為家用，案發時存款僅有1 萬元（本院卷一第118 頁存摺明細），以及在少子化的年代，子女猶如父母心頭肉，珍而惜之，猶恐不足，惟蔡○○卻在幼小年紀，身受重傷且延誤就醫，於死亡前所受之痛苦，原告夫妻內心應有如刀割，且原告夫妻對於蔡○○的美好未來想像，因痛失愛女成為泡影，其悲痛程度非文字所能形容。惟被告因生在落後國家，難謀生計，其國民平均收入僅為3,500 美金（即約年收入
10 萬5,000元新台幣），不得已借款給付仲介費，離鄉背井至異國提供最低層的勞務，賺取工資養家活口，卻因為本次事件而中斷勞務契約，且服刑10個月後，回到本國，不但沒有賺取比本國更加優渥的工資，反而須設法在收入偏低的印尼，籌款清償借貸之仲介費，應可知其往後之生活將陷入困境，又被告在蔡○○死亡後被告深具悔意，曾經在刑事案件第一審審判終結時，當庭起立向原告下跪道歉（本院101 年度審易字第552 號刑事卷101 年4 月18日審判筆錄第7 頁，原告訴訟代理人書狀指稱被告不具悔意應非實在），以及兩造在本次事件的過失程度。本院認為慰撫金部份以原告兩人各五十萬元（此金額相當於被告本國年平均所得10年之金額，如以我國100 年度之國民平均所得為1 萬7,812 元，10倍之國民平均所得即為534 萬3,
600 元）為適當。⒋從而，本件原告丙○○所受之損害為76萬1,775 元，原告
甲○○部分則為50萬元，應堪認定。而本次事件因原告二人亦應負擔二分之一之責任，已如上述。從而，原告丙○○得請求被告賠償38萬888 元；原告甲○○得請求被告賠償25萬元。
㈤縱上所述，本件原告依據侵權行為及勞務契約法律關係，請
求被告賠償因照顧原告之女蔡○○之疏失，造成蔡○○死亡之損害，在賠償原告丙○○38萬888 元、原告甲○○25萬元之範圍內，為有理由應予以准許，超過此部分之範圍，為無理由，不能准許，應駁回之。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告
勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 李彥廷