臺灣士林地方法院民事判決 101年度重家訴字第15號原 告 葉張淑珠訴訟代理人 郭瓔滿律師複代理人 陳豪杉律師被 告 張維杰
張維達張維正張冠冕上四人共同訴訟代理人 陳素雯律師被 告 鍋田雅子（即河野雅子）
河野維光上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國103 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告及被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○應將附表一編號一所示土地，經臺北市士林地政事務所於民國91年11月15日登記字號北士字第029520號以繼承為原因所為之登記塗銷。
原告及被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○應將附表一編號二所示土地，經新北市淡水地政事務所於民國91年12月2 日登記字號淡地資字第033279號以繼承為原因所為之登記塗銷。
兩造應就被繼承人張楊阿英所遺如附表一編號一、二所示土地辦理繼承登記。
兩造被繼承人張楊阿英所遺如附表一所示之遺產應予分割，分割方法如附表一所載。
訴訟費用由兩造依附表二所示之比例負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按下列事件為丙類事件：六、遺產分割事件。第3 條所定甲
類、乙類、丙類及其他家事訴訟事件，除別有規定外，適用本編之規定。家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。中華民國101 年1 月11日公布、101 年6月1 日施行之家事事件法第3 條第3 項第6 款、第37條及第51條分別定有明文。次按本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程式終結之，已依法定程式進行之行為，效力不受影響。同法第197 條第2 項亦有規定。本件遺產分割事件於101 年2 月21日繫屬本院，於101 年6 月1 日尚未終結，是本件遺產分割事件有家事事件法第三編家事訴訟程序之適用，先予敘明。
㈡按訴狀送達後，經被告同意者，或有請求之基礎事實同一、
擴張或縮減應受判決事項之聲明，或不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。家事事件法第51條準用民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第
3 款、第7 款定有明文。查原告原訴之聲明為：「㈠兩造對被繼承人張楊阿英如附表一所示之遺產應予分割，按應繼分比例予以分配；㈡訴訟費用由被告負擔。」；最後變更訴之聲明為：⑴被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○應偕同原告將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地，以台北市○○區地0000000號北士字第029520號所為之繼承登記，及將坐落新北市○○區○○○○段○○○○○段0 地號土地，以新北市○○區地0000000號淡地資字第033279號所為之繼承登記塗銷。⑵兩造應共同就被繼承人張楊阿英所遺如附表一編號一及二所示遺產辦理公同共有繼承登記。⑶兩造對被繼承人張楊阿英如附表一所示之遺產應予分割，分割方法如附表㈡（分割內容見本院卷一第321 頁）。
⑷訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第311 頁）。核其先後請求之「基礎事實」均為兩造之被繼承人張楊阿英死亡後，原告與被告等被繼承人間遺產之分割事宜，僅追加將原錯誤之繼承登記塗銷及辦理繼承登記之聲明，揆諸前揭規定，其請求之基礎事實同一，應予准許。
㈢被告庚○○○、甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：㈠原告為被繼承人張楊阿英之女，張楊阿英於90年2 月4 日死
亡，其繼承人除原告外，尚有代位繼承人張楊阿英之孫即被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、庚○○○及甲○○○等人。張楊阿英遺有附表一所示之遺產，且未以遺囑限定遺產不得分割，兩造間亦無不分割之約定，惟迄今仍無法協議分割，爰依民法第1164條之規定請求分割遺產。又因附表一編號一、二之土地已辦理登記為被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○及原告公同共有，未將被告庚○○○、甲○○○列為繼承人，然該等土地仍為兩造公同共有，則原繼承登記有予以塗銷回復為被繼承人名義後，由兩造共同辦理繼承登記之必要。雖土地登記規則第120 條第1 項規定繼承人中之
1 人或數人得申請公同共有登記，惟因被告庚○○○、甲○○○均屬日本籍人士，原告無法提供相關身分證明資料以向地政事務所辦理塗銷原繼承登記，故聲請兩造應共同將原繼承登記塗銷，並登記為兩造所公同共有，以分割遺產。
㈡本件被繼承人張楊阿英對債務人即原告之債權8,080,977 元及利息部分（下稱系爭債權）確為被繼承人之遺產：
⒈被告於鈞院94年度重訴字第246 號民事確定判決主張系爭
債權為張楊阿英遺產，因鈞院94年度重訴字第246 號民事判決事實及理由欄二係記載：「原告（即被告丁○○、戊○○、丙○○等人）起訴主張略以㈠... 經桃園縣政府徵收核發補償費8,080,977 元並以支票支付，該補償費依台灣高等法院91年度重上字第419 號判決，認定屬於張楊阿英之遺產。㈡....原告（即被告丁○○、戊○○、丙○○等）為張楊阿英之孫，因原告之父張瑞祥早於張楊阿英死亡，依民法第1140條規定，其應繼分由原告代為繼承，與被告（即原告）同為張楊阿英之繼承人，並繼承張楊阿英對被告之金錢返還請求權，自得請求被告返還8,080,977元云云。足見被告丁○○等3 人於上開訴訟主張系爭債權為張楊阿英之遺產。
⒉被告丁○○等3 人既於前開訴訟主張系爭債權係張楊阿英
之遺產，即不容被告於本件再為相反之主張。被告等主張系爭債權係被告對原告之債權，並非遺產，顯違反誠信及禁反言原則，顯非法之所許，自不可採。
⒊況鈞院94年度重訴字第246 號民事判決認定「張楊阿英既
將支票交由被告保管，雙方即成立委任關係，被告兌領該支票票款8,080,977 元，依民法第541 條第1 項規定，自應返還張楊阿英，今張楊阿英死亡，原告為張楊阿英之繼承人，自得請求被告返還」。足見被告等及其他繼承人係基於公同共有之繼承權所生之金錢返還請求權而為請求，則系爭債權仍應屬張楊阿英之遺產，始屬為是。又依民法第541 條之規定，張楊阿英生前即已取得系爭票款之返還請求權，則系爭債權要屬張楊阿英之遺產無疑，而遺產之分割，依法應就各繼承人公同共有之遺產全部進行分割，系爭債權自應列入本件分割，始符法制。
⒋且該案判決主文係記載「被告應返還原告及其他全體繼承
人新台幣捌佰零捌萬零玖佰柒拾柒元，及自民國80年8 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，倘系爭債權非張楊阿英之遺產，上開判決判令返還原告即足，則其主文何以命被告應返還原告及其他全體繼承人，除系爭債權為被繼承人張楊阿英之遺產為全體繼承人公同共有，而被告丁○○等係張楊阿英之代位繼承人外，實難想像被告等有其他理由得主張系爭債權之權利？系爭債權為被告等依據繼承等規定而得請求，則系爭債權為張楊阿英之遺產甚為顯然，除此，被告等基於何法律關係或規定對原告另有何單獨之請求權利？被告丁○○等主張不可採，於焉甚明，被告等於本件故作與前訴訟相反之主張，無非係欲排除原告對系爭債權雖為債務人，然同為張楊阿英之繼承人之一，應繼分達二分之一之權利。
⒌查原告曾就被告丁○○就系爭債權聲請強制執行聲明異議
，鈞院雖駁回原告之異議，但亦認被告對原告之金錢給付請求權係繼承於被繼承人張楊阿英而來，且無分割遺產之事實，雖被告丁○○為繼承人之一係為繼承人全體利益向債務人請求向全體繼承人為給付，而「執行有所得時，執行法院應將執行所得向全體繼承人為給付，不得由其中一人或數人單獨受領」，可見系爭債權確屬遺產，應由全體繼承人繼承。
㈢系爭債權之利息因部分已逾民法第126 條所規定之5 年時效，故原告就超過5 年之利息部分主張時效抗辯：
⒈被告丁○○係於101 年9 月28日向鈞院聲請強制執行，依
民法第136 條之規定，系爭債權利息部分之時效固於斯時中斷，惟依民法第126條之規定，系爭債權超過5年之利息請求權業已因時效消滅，按民法第144條第1項之規定，時效完成後，債務人得拒絕給付，準此原告自得主張時效抗辯，拒絕給付96年9月28日前之利息。
⒉至被告謂原告承認系爭債權之利息請求權時效、拋棄時效
完成利益云云，實屬誤解。蓋原告於準備書一狀所提者不過係先行列表及計算遺產範圍，顯非民法第144 條第2 項後段以契約承認債務，亦無最高法院50年台上字第286 號所謂之「明知時效完成之事實而仍為承認行為」之情形，況原告業已於本件訴訟終結前明確提出時效完成之抗辯拒絕給付，殊無率認原告有拋棄時效利益之默示意思表示之餘地。
㈣原告所負債務依法應於遺產分割時扣還：
⒈按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時應
按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條定有明文，則本件原告提起本件訴訟請求分割遺產時，依法既應於應繼分內扣還債務，則此扣還實已有債之關係消滅之效果。
⒉蓋原告固為被繼承人張楊阿英遺產之一即系爭債權之債務
人，同時原告亦為繼承人之一，應繼分為遺產二分之一。雖於遺產分割前無應有部分可言，然於本件訴訟請求分割遺產時，原告依法即應自應繼分內扣還債務，不待分割後始以應有部分清償。則此扣還實已有債之關係消滅之效果。不論認此扣還之性質係抵銷或混同，依民法第335 條之規定，抵銷溯及於得為抵銷時；另民法第344 條則規定債權債務同歸一人時，債之關係消滅。而民法第1172條既係規定，繼承人中如對被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，則本件原告提起本件訴訟主張分割遺產時，債之關係即已消滅，系爭債權之利息應計至原告起訴之日即101 年2 月21日止，而非計至本件分割遺產訴訟判決確定之日止。
⒊再參照最高法院18年上字第316 號裁判要旨：㈠抵銷，應
就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。按遺產債務以應繼分扣還，實寓有法律擬制抵銷之概念，則分割計算扣還後，應亦不生計算利息之問題。⒋本件系爭債權之利息應以本金按年息百分之5，計算4 年4
月又24天即自96年9 月28日至101 年2 月21日，共計為17
7 萬7446元《計算式：｛0000000*5%*(4+4/12+24/365)｝=0000000》，連同本金808 萬0977元，系爭債權合計為
985 萬8423元《計算式：0000000+0000000=0000000 》。㈤扣還之計算方式：
⒈原告之債務總計為9,858,423元。
⒉原告之應繼分價值為15,470,461元（即士林土地19,684
,000+ 三芝士林1,398,498+債權金額9,858,423 ）×應繼分1/2=15,470,461）⒊原告於應繼分內扣還債務，則應繼分價值餘5,612,038 元（即15,470,461-9,858,423=5,612,038）。
㈥分割方案之說明：
⒈被繼承人之遺產即附表一編號二之土地係三芝墓地乃家族
墓園，應為子孫共同保有，不宜變價或原物分割，故建議由兩造按應繼分維持分別共有。
⒉至被繼承人之遺產即附表一編號一之土地為士林道路用地
，亦不適變價或原物分割，建議兩造分別共有，應有部分分配比例計算如下：
⑴原告之應繼分扣還債務後，餘應繼分價值扣除三芝墓地
應繼分二分之一後，為其應繼承士林道路用地之價值，該價值占士林道路價值（19,684,000元）之比例即為其應受分配之應有部分比例。
①5,612,038-（1,398,498*1/2）=4,912,789②（4,912,789/19,684,000）≒0.249583⑵被告等應繼分各為12分之1 ，扣除三芝墓地應繼分12分
之1後，為渠等應繼承士林道路用地之價值，該價值占士林道路價值之比例即為其應受分配之應有部分比例：
①士林土地19,684,000+三芝土地1,398,498+債權金額
9,858,423=遺產總價值30,940,921②30,940,921×應繼分1/12=2,578,410③2,578,410-（1,398,498×1/12）=2,461,868④（2,461,868/19,684,000）≒0.125069⑶因金額無法除盡，故需微調各繼承人分配之應有部分為
：被告等各自應有部分為萬分之1251；原告應有部分為萬分之2494。
⒊根據上述分配計算所得之分割方案如下：
⑴士林道路用地：原告應有部分萬分之2494，被告等各萬分之1251。
⑵三芝墓地：原告應有部分萬分之34，被告等各6 萬分之
34 。㈦至被告主張原告為出嫁女兒不應分配三芝墓地云云，實屬無
稽。原告主張保有三芝墓地之應有部分係為慎終追遠，照管先人之墓，根本不是為自己安葬，更不可能將之出售。試問被告兄弟何人曾每年掃墓？張家先人之墓多年來均是由原告及原告子女照料管理，況依我國民法出嫁女兒之繼承權利與男子無異，被告之主張違反男女平等原則，亦於法無據。
㈧並聲明：⑴被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○應偕同原
告將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地，以台北市○○區地0000000號北士字第029520號所為之繼承登記，及將坐落新北市○○區○○○○段○○○○○段0 地號土地，以新北市○○區地0000000號淡地資字第033279號所為之繼承登記塗銷。⑵兩造應共同就被繼承人張楊阿英所遺如附表一編號一、二所示遺產辦理公同共有繼承登記。⑶兩造對被繼承人張楊阿英如附表一所示之遺產應予分割，分割方法如附表㈡（分割方案內容詳見本院卷第321 頁）。⑷訴訟費用由被告負擔。
三、被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○則答辯略以：㈠其等同意分割，但系爭債權乃係張楊阿英之其他繼承人對原告之債權，並非張楊阿英之遺產：
⒈依據鈞院94年重訴字第246 號民事判決主文表示：被告應
返還原告（即丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、庚○○○、甲○○○）及其他全體繼承人8,080,977 元及其利息，顯見上開主文明確表示原告應返還該項金額給丁○○等
6 人及其他全體繼承人，至於其他全體繼承人究指何人？要與原告無關。
⒉又依鈞院上開94年重訴字第246 號民事判決理由第7 頁表
示：「又張楊阿英與被告間之委任關係，依民法第550 條前段規定，因張楊阿英死亡而消滅，則被告持有系爭補償費亦已無法律上原因。從而，原告依民法第541 條第1 項、第179 條請求被告返還系爭補償費支票票款8,080 ,977元予原告等全體繼承人，及依民法第542 條請求自支票發票日之翌日即80年8 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許」云云。揆諸上開判決理由，足認判決理由亦明確表示原告應返還系爭票款予被告等全體繼承人，亦未包括原告。
⒊按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力。」民事訴訟法第400 條第1 項定有明文，又「民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院73年台上字第3292號判例明揭斯旨。揆諸上開法律及判例明示確定終局判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，今原告欲以判決理由作為其主張之理由，顯依法無據，不足採信。
⒋張楊阿英曾多次表明要將系爭債權匯給被告丁○○等孫子
，此有王黃桃所證，張楊阿英原擬將該補償費匯予居住日本之丁○○等孫子；再王黃桃於89年10月19日委請黃觀榮律師發函被告稱：「．．．．按該土地補償費新臺幣捌佰餘萬元之國庫支票，本人收領後徵得張楊阿英老太太同意交付其女兒葉淑珠女士處理。今丁○○來函索取該補償經徵詢張楊阿英意見希望通知葉淑珠歸還該款項予丁○○等三兄弟，雙方不要興訟云云，．．．．」；又張楊阿英、王黃桃於86年12月30日所書立經臺灣臺北地方法院公證處認證之證明書記載：「．．．．該等土地或其出售價金、徵收補償金等均應歸屬張瑞祥之繼承人（即丁○○、戊○○、丙○○三兄弟）所有．．．．」，足見張楊阿英當時雖取得系爭補償費支票，惟其自認該補償費應歸被告丁○○等人所有，遂指示王黃桃將支票交予被告保管，以便日後將補償費交予被告丁○○等人甚明，此有鈞院94年重訴字第246 號民事判決第六頁可稽。系爭債權既依被繼承人張楊阿英多次明示暨書立書面文字並經公證人公證，欲將系爭債權匯與丁○○等孫子，則於知悉當事人立書時之真意後，自應尊重，不得反捨契約文字而更為曲解。況張楊阿英確已多次催討，惟均遭原告惡意拖欠，直至張楊阿英過世原告仍拒絕返還系爭款項。今原告於本件分割遺產訴訟中卻主張仍要分配系爭債權，要與當事人公證時之真意相違背。
⒌被告等3人並未於鈞院94年度重訴字第246 號民事判決中
主張系爭債權為張楊阿英之遺產，鈞院94年度重訴字第24
6 號民事判決事實及理由欄二所指認定系爭補償費屬於張楊阿英之遺產，乃依臺灣高等法院91年度重上字第419 號判決所載，而非被告等之主張，原告之主張並非事實。
⒍原告又節錄鈞院上開判決指稱：原告（即本件被告丁○○
等3 兄弟）為張楊阿英之孫，因原告之父張瑞祥早於張楊阿英死亡，依民法第1140條規定，其應繼分由原告代位繼承，與被告（即本件原告）同為張楊阿英之繼承人，並繼承張楊阿英對被告（即本件原告己○○○）之金錢返還請求權，自得請求被告返還8,080,977 元，惟查：被告等兄弟3 人之所以為上開主張，係因本件原告受張楊阿英之委任代為受領由王黃桃所交付之上開支票，自應將該支票或支票所兌換之現金返還予張楊阿英，乃為當然。然因張楊阿英已死亡，其與原告間之委任關係消滅，則原告持有該補償費則屬無法律上之原因，被告等人自得依民法第179條之規定，請求原告返還該金錢予共有人全體。今原告為求勝訴，斷章取義，臨訟編纂被告等人在鈞院另案之主張，顯非事實。
㈡系爭債權之利息起算應自80年8 月24日起至清償日止，按年息百分之5計算，並無時效消滅適用餘地：
⒈系爭債權自起訴後於100 年5 月26日確定，而被告張惟杰
於101 年9 月28日依該確定判決聲請強制執行，依民法第
129 條第1 項第3 款、第2 項第5 款，系爭債權之利息請求權時效因起訴及聲請強制執行而中斷，並無時效消滅之情況發生，原告之主張要無理由。
⒉本件縱認有時效消滅之適用，然原告既已於民事起訴狀原
證四及101 年7 月20日準備書一狀第3 頁中「承認」系爭債權之遲延利息請求權時效，並自行計算21年之利息總額至系爭債權內，是原告已拋棄系爭時效完成之利益，即恢復時效完成前狀態，原告縱事後再反悔，仍不得再主張時效業經完成而拒絕給付，至為明酌。
⒊再者，原告因張楊阿英死亡，其與原告間之委任關係消滅
，則原告持有該補償費亦屬無法律上之原因，成立不當得利，被告等人依民法第179 條之規定，請求原告返還該金錢予共有人全體，為有理由，並有確定之終局判決在卷可稽。今被告等人對己○○○請求之利息債權之性質，本屬損害賠償之性質，而非基於兩造之同意或法定利息而成立，亦非遲延利息之替補，自無適用民法第126 條短期消滅時效之餘地，足見原告之主張，顯無理由。
㈢縱退萬步言，認系爭債權乃屬張楊阿英之遺產時，則另案鈞
院民事執行處101 司執高字第57944 號為系爭債權拍賣原告不動產取得之金額，無論是否於本件言詞辯論終結前執行完畢，該債權執行所取得之現金扣除必要費用後，應全部歸張楊阿英之全體繼承人所公同共有。本件因原告先前對被繼承人張楊阿英負有債務16,970,052元，故被告等主張於遺產分割時，原告依法應按所負債務數額，由原告之應繼分內扣還，是以原告之應繼分依法扣還系爭債務16,970,052元後，剩下可應分配金額為2,056,223 元，說明計算如下：⒈系爭債權為8,080,977 元，而利息起算應自80年8 月24日
起至本件言詞辯論終結之日止，按年息百分之五計算利息。今為計算之便，利息則暫先計算至102.08.24 止，計22年，則系爭債權總額應為16,970,052元。（計算式：8,080,977 元*[1+(5%*22)]=16,970,052 ）⒉以公告地價計算三芝墓地遺產價值為1,398,498 元，士林
道路用地為19,684,000元，連同系爭債權總額16,970,052元，合計遺產總值共為38,052,550元。（計算式：1,398,498+19,684,000+16,970,052=38,052,550) 。
⒊原告得按其應繼分取得遺產總值（即38,052,550元）之
1/2 ，計為19,026,275元（計算式：38,052,550*1/2=19,026,2 75），減去依法扣還系爭債務16,970,052元後，應分配額為2,056,223 元。
㈣被告等主張原告之應繼分剩下之2,056,223 元分配額，依台
灣習俗出嫁之女兒不分配祖墳之慣例，其應繼分可自本件士林道路用地中分配，說明如下：
⒈新北市○○區○○段○○○○段0 地號張家祖墳墓地之遺
產價值僅有139 萬餘元，占全部遺產總額3805萬餘元遺產之1/27，故在客觀上判斷應不甚礙原告應繼分之情況，主張系爭張家祖墳墓地依台灣習俗慣例，由張家負責傳宗接代之男方處繼承人即由被告6 人平均分配，而不分配給原告。
⒉原告為張家嫁出去、冠夫姓之女兒，縱於張楊阿英過世這
些年來曾善盡為人子女慎終追遠掃墓祭拜之義務，被告等甚為感激。然因原告年事已高（現年83歲）終有百年之日，其所生子女乃姓其父親之姓氏，非為張家之子孫，日後伊等之後代子孫，恐不再認識張家之任何成員，更遑論會再對張家祖墳祭拜之可能，這也正是民間習俗不分配祖墳給女兒持有之主因。反觀被告等因為張家之子孫，世代都姓張，無論有無於這些年善盡掃墓祭祀之義務，但都不會改變身為張家子孫負責傳宗接代之事實。況中國人迷信風水，該祖墳乃為張家之祖墳，而非冠夫姓原告子孫之祖墳，不容置疑，故如日後張家子孫維護祖墳，不按期日上香祭拜所致之不測，依民間習俗乃由是張家子孫自行承擔，與原告子孫無關。既與原告子孫無關但原告子孫卻又對之有所持分，此對張家子孫並不允當。今原告僅自私的考慮自身的權益，完全不顧張家後代之祭祀及民間習俗，硬是要依法律爭取系爭張家祖墳持分，其實對原告及張家而言均是雙輸。
⒊原告長年定居夏威夷，今縱分得祖墳之三芝墓地，依台灣
習俗原告亦不可能安葬在娘家墓區園；如原告不自行使用而將之出售，亦使家族以外之人進入家族墓內，亦不適當。而被告中之乙○○為張楊阿英之男孫且定居台灣，如將來欲使用該墓地，然按照伊之應繼分卻只能分配到12分之
1 ，日後子孫勢必不敷使用。此將造成在國外之嫁出去且冠夫姓的女兒分得較大之墓地不使用或出售外人，而代表張家傳宗接代之男孫們反而無地使用的情況，實有違背民間習俗。
⒋又基於民間習俗之考慮: 婦女新知基金會曾經在95年11月
舉辦「我國婚喪儀式性別意識之檢討研討會」，就是在檢視民間習俗及儀式背後所具有的性別觀點，並對於相關習俗、儀式進行改革，以落實性別平等觀念。然而，我們必須承認，民俗、民德的改革相當困難，因為許多的習俗或禁忌，經由風水學說，或所謂先人的智慧，被一代一代地複製、增強，使得「已婚女性不能掃娘家祖先的墓」這樣的觀念，成為理所當然、根深蒂固、難以改變，而且，如果女兒去掃了娘家祖先的墓，可能自己就會遭遇不測，或者被娘家的後代扣上娘家家道中落、家族不睦的大帽子，試想有哪個女人希望自己遭遇不測？或背負家道中落、家族不睦的欲加之罪？是以，民間習俗確實對嫁出去之女兒去掃娘家祖先的墓習俗都有所禁忌，況如鈞院仍將墓地分給原告，則恐與習俗相左，對原告自身及家族均不利，不應為之。
⒌再者，基於原告年事已高，目前在台灣仍有多筆不動產登
記於其名下，依我國遺產及贈與稅法第1 條第2 項規定，原告雖為美國人，但將來百年時依法仍應依據我國遺產及贈與稅法繳納遺產稅，乃法所明定。故原告之應繼分如分配自士林道路用地中，則將來百年時，其繼承人自得就本件原告所分配到之道路用地，主張免計入遺產總額，並且可持該道路用地向國稅局主張實物扣抵，直接生有抵減遺產稅之利益，客觀上並不甚礙原告應繼分權利，甚至會比分得上開家族墓地更有實際利益。
㈤系爭遺產為兩造及其他繼承人共同繼承，迄尚未分割，應認
仍屬全體繼承人公同共有，則原告即無取得系爭土地所有權之應有部分，不得按其應繼分之比例行使權利，因而原告雖提起本件訴訟主張分割遺產，然系爭遺產尚未分割，遺產仍屬全體繼承人公同共有，自不得按其應繼分之比例主張扣還債務，故難認系爭債權已因清償而消滅。又原告之上開主張業經鈞院以102 年重訴字第27號判決駁回確定，今又在本件訴訟提出相同主張，顯不足採。
㈥並聲明：⑴鈞院94年度重家訴字第246 號民事確定判決關於
8,080,977 元及其利息等，乃係本件被告6 人另案對原告之債權，並非張楊阿英之遺產，原告無權在本件主張分配。⑵張楊阿英之遺產據目前原告書狀記載共有2 筆土地，其一為新北市○○區○○段○○○○段0 地號張家祖墳墓地，面積48, 968 平方公尺，權利範圍68/10000，公告現值每平方公尺4200元，計算遺產價值為1,398,498 元。其一為臺北市○○區○○段○○段000 地號之道路用地，面積133 平方公尺，權利範圍全部，公告現值每平方公尺148,000 元，計算遺產價值為19,684,000元，合計遺產總值共為21,082,498元。
⑶準此，鑑於新北市○○區○○段○○○○段0 地號張家祖墳墓地之遺產價值僅有新台幣139 萬餘元，占全部遺產總額2100萬餘元遺產之1/15，故在客觀上判斷應不甚礙原告應繼分權利之情況，主張系爭張家祖墳墓地依台灣習俗慣例，由張家男方處負責傳宗接代之繼承人即由被告等6人平均分配，而不分配給原告。⑷臺北市○○區○○段○○段000 地號之道路用地，主張原告得按其應繼分取得遺產總值（即21,082,498元) 之1/2 即10,541,249元之道路用地，至於該地剩餘之9,142,751 元部分主張由被告等6 人按應繼分比例平均分配。⑸訴訟費用各按其應繼分比例負擔。
四、被告庚○○○、甲○○○經合法通知，未到庭陳述，亦未提出書狀答辯。
五、兩造不爭執事項：㈠被繼承人張楊阿英於90年2 月4 日死亡，兩造為張楊阿英之
全體繼承人，原告之應繼分為2 分之1 ，被告之應繼分各為
12 分 之1 。㈡張楊阿英所留之遺產包括：
⑴臺北市區○○段○○段○○○ ○號土地。
⑵新北市○○區○○段○○○○段0 地號土地，持分10000分之68。
㈢張楊阿英生前已取得桃園縣政府為徵收坐落桃園縣○○鄉○
○○段下莊子小段第135 、135-1 、135-3 、136 、136- 1、136-3 、137-1 、137-2 、137-3 、137-5 、137-6 、137-8 、138 、138-3 、138-5 地號等16筆土地，而核發徵收補償費8,080,977 元之支票，並指示將該支票交由原告保管，且原告已兌領該支票之款項，雙方間成立委任關係，原告本應依民法第541 條規定返還上開款項與張楊阿英，於張楊阿英死亡後，原告與張楊阿英間之委任關係依民法第550 條規定消滅，而生無法律上原因受有上開補償費利益之情形，前經被告依不當得利等規定請求原告返還，業經本院以94年度重訴字第246 號判決，命原告應償還被告及其他全體繼承人8,080,977 元，及自80年8 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，原告不服提起上訴，分別臺灣高等法院、最高法院駁回上訴而確定。
六、兩造爭執事項及本院論斷：原告主張兩造之被繼承人張楊阿英遺有如附表一所示之遺產，主張應依兩造法定應繼分予以分割遺產等情，並提出繼承系統表、土地登記第二類謄本、本院94年度重訴字第246 號民事判決為證，並有遺產稅核定通知書在卷可參，被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○（下稱丁○○等4 人）就兩造為被繼承人張楊阿英之全部繼承人，兩造法定應繼分如附表二所示，及附表一編號一、二部分為被繼承人張楊阿英之遺產等節，並不爭執，惟以前揭情詞置辯，是兩造之爭執點為：⑴系爭債權是否為張楊阿英之遺產？⑵原告就系爭債權之部分利息可否為時效抗辯或因扣還而抵銷或混同？⑶張楊阿英之遺產，應為如何之分割？茲分述如下：
㈠系爭債權是否為張楊阿英之遺產？
被告丁○○等4 人雖辯稱：張楊阿英生前多次明示暨書立書面文字，並經公證人公證，欲將系爭債權匯與丁○○等孫子，故系爭債權並非張楊阿英之遺產云云。惟按除別有規定外，確定之終局判決對經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。經查：被告6 人以張楊阿英生前將坐落桃園縣○○鄉○○○段下莊子小段第135 、135-1、135-3 、136 、136-1 、136-3 、137- 1、137-2 、137-3 、137-5 、137-6 、13 7-8、137-9 、138 、138-3 、138-5 地號等16筆土地借名登記在訴外人王黃桃名下，嗣上開土地於80年間經桃園縣政府徵收核發補償費8,080,977 元，並以支票支付，該補償費依臺灣高等法院91年度重上字第
419 號判決，認定屬於張楊阿英之遺產，王黃桃領取上開支票後依張楊阿英指示將支票交給原告代為保管，原告係因受張楊阿英之委任代為受領王黃桃所交付之上開支票，原告與張楊阿英間成立委任關係，自應將該支票或支票兌換之現金返還張楊阿英，被告6 人為張楊阿英之孫，因其等之父張瑞祥早於張楊阿英死亡，依民法第1140條規定，其應繼分由被告6 人代位繼承，與原告同為張楊阿英之繼承人，並繼承張楊阿英對原告之金錢返還請求權，自得請求原告返還上開支票金額，且張楊阿英已死亡，其與原告間之委任關係消滅，原告持有該補償費已無法律上之原因，被告6 人得依民法第
179 條之規定請求返還，故競合主張依民法第172 條、第17
3 條、第176 條、第184 條、第541 條第1 項、第542 條、第1147條、第1148條、第1151條規定，請求原告返還系爭債權予被告6 人及其他全體繼承人，經本院以94年度重訴字第
246 號審理，認上開支票因王黃桃之交付而為張楊阿英所有，張楊阿英將上開支票交由原告保管，雙方即成立委任關係，原告兌領該支票票款，應民法第541 條第1 項規定應返還張楊阿英，今張楊阿英已死亡，被告6 人為張楊阿英之繼承人，自得請求返還，且張楊阿英與原告間之委任關係，因張楊阿英死亡而消滅，原告持有補償款亦無法律上之原因，從而被告依民法541 第第1 項、第179 條請求原告返還上開支票票款予被告等全體繼承人及依民法第542 條請求自發票日之翌日即80年8 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，而判決被告6 人勝訴；原告不服，提起上訴後，台灣高等法院99年度重上字第249 號亦採與原審相同之認定，而判決駁回上訴，原告再提上訴，亦經最高法院以100 年度台上字第833 號裁定駁回上訴確定等情，有本院94年度重訴字第246 號民事判決、臺灣高等法院99年度重上字第249 號民事判決及最高法院100 年度台上字第833 號民事裁定在卷可參（見本院卷第10至17頁、第84至86頁、第44、45頁）。而上開本院94年度重訴字第246 號民事確定判決之兩造當事人與本件相同，僅原被告地位互換，該案已認定系爭債權原為張楊阿英所有，被告6 人以張楊阿英繼承人之身分，依民法第541 條第1 項、第179 條規定得請求原告返還系爭債權予被告6 人及張楊阿英之其他繼承人，亦即該案之訴訟標的包括繼承、委任關係及不當得利等法律關係，並經該案確定之終局判決裁判，故對兩造發生既判力，被告張丁○○等4 人自不得於本件為相反之主張，是其等上開答辯，與前揭確定判決意旨不同，自不足取。是原告主張系爭債權為張楊阿英之遺產，為有理由。
㈡原告就系爭債權之利息部分主張時效抗辯、因扣還而抵銷或
混同，有無理由？⒈按消滅時效，因起訴而中斷；因起訴而中斷之時效，自受
確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重新起訴。民法第
129 條第1 項第3 款、第137 條第2 項分別定有明文。查系爭債權前已經被告另案起訴，經本院以94年度重訴字第
246 號民事判決命原告應返還被告6 人及其他全體繼承人8,080,977 元及自80年8 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並經臺灣高等法院駁回上訴、最高法院於100 年5 月26日以裁定駁回上訴確定，已如前述。是依前揭規定，系爭債權已因被告6 人提起上開案件而時效中斷，並自確定判決後重新起算時效，而上開案件係於
100 年5 月26日確定，迄今未逾5 年，自無利息請求權逾
5 年未執行，而罹於時效之問題，故原告主張系爭債權之部分利息已逾5 年時效云云，並無理由。
⒉次按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時
，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。民法第1172條定有明文。惟在遺產分割前，遺產係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，而上開規定係規範因繼承人對被繼承人負有債務，故於遺產分割時，應自該繼承人之應繼分內扣還此債務，以免損及其他繼承人之繼承利益。是原告主張其起訴分割遺產，系爭債權即因扣還而抵銷或混同，故不應繼續計算利息云云，顯屬誤解法律，委無可採。
㈢遺產分割方法：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。經查，本件被繼承人張楊阿英所遺如附表一所示之遺產，兩造既無法達成分割遺產之協議，而上述遺產又無不能分割之情形，依照上開法條規定，原告請求裁判分割被繼承人之遺產，即無不合，應予准許。
⒉又原告主張附表一編號一、二部分之土地前已經辦理繼承
登記，因漏未將被告庚○○○、甲○○○列為繼承人，僅登記為被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○及原告公同共有，並因被告庚○○○、甲○○○均屬日本籍人士，其無法提供相關身分證明資料以向地政事務所辦理塗銷原繼承登記，故聲請兩造應先將原繼承登記塗銷，再登記為兩造所公同共有，以分割遺產等情，業據提出土地登記第二類謄本及日據時代之戶籍登記資料為證（見本院卷一第17
1 至174 頁、第39、40頁），被告對此亦不爭執。惟按因法院確定判決申請繼承登記者，得不提出第1 項第1 款、第3 款及第5 款之文件。繼承人為2 人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中
1 人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。土地登記規則第119 條第5 項、第120條第1 項分別定有明文。是原告雖因無法提出被告庚○○○、甲○○○身分資料致無法塗銷原錯誤之繼承登記，惟依前揭規定，兩造可各自持法院確定判決為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，自行向地政事務所申請為公同共有之登記，是原告主張塗銷原繼承登記及辦理公同共有之繼承登記部分，為有理由，應予准許，惟實無庸兩造共同為之。
⒊按所謂應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得
繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，因此分割遺產並非按照應繼分比例逐筆分配，而應整體考量定適當之分割方法。又公同共有物分割之方法，依民法第830 條第
2 項之規定，依分別共有物分割之規定即以原物分配或變賣分割為之。將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一，有最高法院82年度台上字第748 號判決意旨可資參照。另按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束。
⒋而原告雖原對被繼承人負有系爭債權（即附表一編號三之
遺產）之債務，惟被告6 人已就系爭債權取得確定判決之執行名義，已如前述，且被告丁○○已持之向本院聲請強制執行原告之財產，並對原告之財產查封拍賣完畢，依本院民事執行處強制執行金額計算書所載，系爭債權可獲全部清償等情，有被告丁○○等4 人所提之本院民事執行處函在卷可參（見本院卷二第64至67頁），且為兩造所不爭執，是原告所積欠被繼承人之債務即系爭債權，已可因上開強制執行之結果獲得全部之清償。
⒌又查被繼承人所遺如附表一編號一、二之土地分別係道路
用地、家族墓園，另附表一編號三之債權部分則已因強制執行程序而可獲得現金全部清償，及兩造均表示希望附表一編號一、二所示之遺產為原物分割，故本院斟酌上述不動產之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事，認兩造公同共有如附表一編號一、二所示之土地，其分割方法應由兩造依附表二所示之應繼分比例分割為分別共有；另附表一編號三所示之債權，亦應由兩造依附表二所示之應繼分比例分配為適當。
⒍本院雖未依原告主張之分割方法而為遺產之分割，惟有關
分割方法之酌定，係屬法院之裁量事項，不受原告聲明之拘束，亦無駁回之必要，併此敘明。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟、由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。家事事件法第51條準用民事訴訟法第80條之1 定有明文。查裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受原告聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同。是本件原告請求裁判分割遺產雖有理由，惟關於訴訟費用之負擔，本院參酌兩造分得之金額及雙方資力，認以附表二所示之比例負擔，較為公允。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第80條之1 、第85條第1 項但書、第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
家事庭 法 官 李世華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
書記官 林睿亭附表一：被繼承人張楊阿英之遺產┌──┬───────────┬────────┬─────┐│編號│ 項 目 │不動產權利範圍 │ 分割方法 │├──┼───────────┼────────┼─────┤│一 │臺北市○○區○○段六小│面積133 平方公尺│由兩造依附││ │段549地號土地 │，權利範圍全部 │表二所示之│├──┼───────────┼────────┤比例分割為││二 │新北市○○區○○○○段│面積48976 平方公│分別共有。││ │八連溪頭小段6 地號土地│尺，權利範圍 │ ││ │ │68/10000 │ │├──┼───────────┼────────┼─────┤│三 │對原告之債權8,080,970 │ │由兩造依附││ │元及自80年8月24日起至 │ │表二所示之││ │清償日止，按年息百分之│ │比例分配。││ │5計 算之利息 │ │ │└──┴───────────┴────────┴─────┘附表二：兩造之分配比例┌────┬─────┐│繼承人 │分配比例 │├────┼─────┤│己○○○│ 1/2 │├────┼─────┤│丁○○ │ 1/12 │├────┼─────┤│戊○○ │ 1/12 │├────┼─────┤│丙○○ │ 1/12 │├────┼─────┤│乙○○ │ 1/12 │├────┼─────┤│庚○○○│ 1/12 │├────┼─────┤│甲○○○│ 1/12 │└────┴─────┘