臺灣士林地方法院家事判決 101年度重家訴字第29號原 告 馬福惠
蔡佳螢訴訟代理人 余德正律師
洪奕婷律師被 告 馬詹美
馬福財馬福裕馬福輝上四被告之 逄紹峰律師訴訟代理人被 告 馬大鈞 住臺北市○○區○○路○○○號5樓
馬子琁 住臺北市○○區○○路○○○號5樓上列當事人間請求履行遺囑事件，本院於民國102 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行
程度，由繫屬之法院依該法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。又因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件，為該法第3 條第3 項第6 款所定丙類家事訴訟事件。中華民國101 年1 月11日總統華總一義字第00000000000 號令制定公布；並自101 年6 月1 日施行之家事事件法第197 條第2項、第3 條第3 項第6 款、第37條規定甚明。本件履行遺囑事件係屬家事事件法第3 條第3 項所列丙類家事訴訟事件，於101 年5 月30日繫屬本院，迄於101 年6 月1 日尚未終結，故本件履行遺囑事件應有家事事件法相關規定之適用，先予敘明。
次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告
已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：㈠共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者對於全體不生效力。㈡他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1 項第1 款、第2 款定有明文。而上開規定於家事訴訟事件準用之，此觀家事事件法第51條規定自明。另依上揭規定可知，在於多數被告之固有必要共同訴訟，共同被告一人若已為本案言詞辯論，就形式上觀之，係有利於全體共同被告，其效力當然及於全體。且民事訴訟法第262 條第1 項但書規定於原告訴之撤回時，賦予已為言詞辯論之被告同意權，乃在保障被告對於「訴訟遂行結果利益」及「訴訟繫屬消滅」之程序選擇權，故此程序選擇權之保障自應及於全體共同被告，從而原告撤回起訴，應得全體共同被告之同意，始生撤回效力。查本件履行遺囑事件，核其訴訟標的對於全體共同被告必須合一確定，應屬必要共同訴訟，原告馬福惠雖於102 年4 月22日具狀撤回其訴，惟已為本案言詞辯論之被告馬大鈞、馬子琁業於本院102年5 月24日言詞辯論期日當庭表示渠等不同意原告馬福惠撤回其訴等語，是以原告馬福惠撤回其訴既未取得全體共同被告之同意，依照上開說明，原告馬福惠撤回其訴自不生效力，合先敘明。
二、原告起訴主張：被繼承人馬德根於民國100 年9 月13日死亡，其遺產應由其
配偶馬詹美、子女馬福財、馬福春、馬福惠、馬福裕、馬福輝等6 人共同繼承，然被繼承人馬德根之次子馬福春先於91年1 月9 日死亡，故應由馬福春之子女即被告馬大鈞、馬子琁等2 人代位繼承，是原告馬福惠及被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁均為馬德根之繼承人。被繼承人馬德根曾於100 年5 月30日在訴外人王福祥代書位於台北市○○路○○○ 巷○○號之啟達地政士事務所前作成符合民法第1190條規定之自書遺囑（下稱系爭遺囑），並就遺產定有分配方法，載明：「本人百年後財產按下列分配：座落台北市○○區○○段0 ○段00000 000000 地號土地由馬福惠、蔡佳螢二人平均繼承，本遺囑未交代之財產由全體繼承人平分，馬福春已死亡，其應計分由孫代位繼承。本遺囑由王福祥代為保管並為執行人」。馬德根並將系爭遺囑交由訴外人王福祥保管，直至同年7 月16日始委由原告馬福惠向訴外人王福祥取回自行保管，而原告馬福惠嗣於同年月19日至王福祥處簽署取回遺囑之收據。
本件被繼承人馬德根既於生前書立系爭遺囑，將台北市○○
區○○段○○段00000 000000 地號（面積各為122 平方公尺、293 平方公尺，以下簡稱系爭土地）之土地所有權應有部分二分之一指定由原告馬福惠繼承，原告馬福惠自得請求被告馬福財等人履行系爭遺囑，辦理繼承登記；其另將系爭土地所有權應有部分二分之一贈與原告蔡佳螢，且未附任何停止條件，而訴外人馬德根於100 年9 月13日辭世，是依上開規定，遺囑於其去世當日即發生效力，原告蔡佳螢即取得系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記請求權，而得對繼承人為之。原告前以存證信函向被告馬福財等人提示系爭遺囑內容，並請求被告馬福財等人履行系爭遺囑，惟其等仍拒絕依系爭遺囑內容將系爭土地所有權移轉登記為原告二人共有，應有部分各為二分之一，且被告馬福輝仍執意以繼承人之身分，向系爭土地所屬地政機關申請將系爭土地依繼承登記為全體繼承人公同共有，為此原告馬福惠、蔡佳螢二人本於履行遺囑之法律關係，請求被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁應於系爭土地辦畢繼承登記後，將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記予原告二人。
本件被繼承人馬德根於100 年5 月30日在訴外人王福祥面前
作成系爭遺囑，而系爭遺囑原由訴外人王福祥代為保管，惟嗣後被繼承人馬德根於同年7 月16日委由原告馬福惠向訴外人王福祥取回自行保管，但因被繼承人馬德根自臺北市○○路原住處搬至臺北市○○區○○○路○段○○○ 巷○○○○ 號與被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人同住，而被繼承人馬德根死亡後，其身後遺物如系爭遺囑、金融機構帳戶存摺、印鑑章、土地所有權狀、建物所有權狀等物，被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人均拒絕讓原告馬福惠、蔡佳螢二人檢視，且原告馬福惠、蔡佳螢二人亦未與被繼承人馬德根同住，實無從得知被繼承人馬德根將系爭遺囑原本置於何處，又系爭遺囑原本僅有一份，故原告二人無法提出系爭遺囑之原本。更甚者，同為繼承人之被告馬大鈞、馬子琁亦無法檢視上開文件資料。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任，反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。本件被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕雖主張系爭遺囑已為被繼承人馬德根於生前取回並親自撕毀，故依民法第1222條之規定視為撤回遺囑云云，可見被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕等人對於被繼承人馬德根於100 年5 月30日在訴外人王福祥面前作成系爭遺囑之事實並不爭執，僅係抗辯系爭遺囑已為被繼承人馬德根毀棄，系爭遺囑依法應視為撤回，此等抗辯陳述係主張權利不存在，揆諸上開說明，被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕應就權利消滅事實負舉證責任。又本件被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕雖辯稱原告二人未提出系爭遺囑原本，故欠缺形式證據之存在云云，然被告馬福財、馬福輝於100 年12月22日亦曾向被告馬子琁自承被繼承人馬德根確實有書立遺囑分配遺產給原告馬福惠、蔡佳螢二人，且其亦有看到系爭遺囑之影本等情，可見被告被告馬福財、馬福輝等人嗣後改稱系爭遺囑欠缺形式證據之存在云云，顯係臨訟飾卸之詞，實不足採。
本件被繼承人馬德根立遺囑之原因：
㈠被告馬福財、馬福輝二人未經被繼承人馬德根之同意，即
擅自將其所有座落於臺北市○○路之地下室停車位所有權移轉登記予被告馬詹美，被繼承人馬德根對於被告馬福財、馬福輝二人之行為十分不滿。且被繼承人馬德根亦告知原告馬福惠，有寄放印章與一些土地所有權狀在被告馬福財、馬福輝那裡，而被繼承人馬德根向他們要回印章與土地所有權狀竟被拒絕，被繼承人馬德根深怕土地被移轉，因此於民國100 年6 月初左右，要求原告蔡佳螢陪同至士林戶政事務所辦理變更印鑑證明，當時原告馬福惠也有在現場。
㈡被繼承人馬德根於97年起至100 年9 月13日過世這段期間
內，因其皮膚易癢，故原告馬福惠便經常買乳液和亞培牛奶給被繼承人馬德根，而原告蔡佳螢前往照顧被繼承人馬德根時，經常以乳液幫被繼承人馬德根擦背，故被繼承人馬德根十分感念。
㈢上開期間，被繼承人馬德根因行動不便，需要他人幫其洗
澡，然被繼承人馬德根每次要求被告馬福輝幫其洗澡時，被告馬福輝竟藉故以「帶女兒去行天宮收驚」為由推諉，均係由原告馬福惠及其妻馬李清香幫被繼承人馬德根洗澡。甚至某日被告馬詹美要求訴外人即被告馬福輝之妻馬謝美雀清理被繼承人馬德根房間內之移動式馬桶時，詎訴外人馬謝美雀竟向被告馬詹美表示馬桶內是否有大便，伊聞到會吐，不敢去倒馬桶內之被繼承人馬德根排泄物，被繼承人馬德根得知後，極為震怒、激動。
㈣被繼承人馬德根於100 年3 、4 月間，原居住在臺北市○
○路，因病身體不適，惟當其病情稍有好轉時，被告馬福財、馬福輝、馬福裕竟以如不搬回位於臺北市○○○路之住處，日後即不再理會被繼承人馬德根之手段，要脅逼迫被繼承人馬德根搬離位於臺北市○○路之住處，並要脅被繼承人馬德根亦須將金融機構之現金、存簿及印章交出。被告馬福輝甚至向被繼承人馬德根恫稱：若不搬回臺北市○○○路住處予被告馬福財、馬福輝、馬詹美等人同住，就要對其女性友人周謝美不利等語，又被告馬福輝實際上也確實打了周謝美耳光，故被繼承人馬德根為了保護其友人周謝美，迫於無奈只好搬回臺北市○○○路住處。
㈤退萬步而言，被告馬福財移民國外十幾年未盡照顧被繼承
人馬德根及被告馬詹美夫妻二人之義務，直到被繼承人馬德根健康欠佳、行動不便時，便處心積慮，開始與被告馬福輝、馬福裕暗自計劃共謀侵吞被繼承人馬德根及被告馬詹美夫妻之財產，藉故就近照顧為由，要求被繼承人馬德根搬至臺北市○○○路住處，實際為就近監控圖利自己，惡行由此可見。
㈥被繼承人馬德根因不滿被告馬福財、馬福輝二人之上開行
為，乃於100 年5 月30日，趁原告蔡佳螢至臺北市○○○路住處照顧被繼承人馬德根時，乃以電話邀集訴外人周謝美、馬李清香、原告馬福惠三人在臺北市○○區○○○路之麥當勞碰面。被繼承人馬德根當時便向訴外人周謝美哭訴，伊擔心財產均遭被告馬福財、馬福輝二人拿走，且先前被繼承人馬德根已經贈與被告馬福財、馬福輝二人不少之財產，而被告馬福財、馬福輝二人之行為實在令伊不滿與心寒，被繼承人馬德根竟被最疼愛的二人如此「威嚇逼迫」，乃決定以書立遺囑之方式，預先將遺產作分配，並前往證人即代書王福祥位於臺北市○○路○○○ 巷○○號之啟達地政士事務所內書立系爭遺囑。
證人王福祥於鈞院審理時雖證稱：「（當天馬德根有無在事務所立遺囑？）馬德根有寫，但是沒有寫完，說要回家寫。
」等語（見鈞院102 年2 月26日言詞辯論筆錄），然當時被繼承人馬德根確實係依照證人王福祥所草擬好並由其女兒而以電腦打字後列印出來之遺囑初稿抄寫於紙張上，且當日即將遺囑原本交由證人王福祥保管，證人王福祥上開證述內容與事實稍有出入。否則為何該等遺囑初稿即已指明由證人王福祥為遺囑執行人？再者，證人王福祥於鈞院審理時亦證述伊確曾有保管系爭遺囑，但嗣後原告馬福惠又向其妻取回等情明確，並有原告馬福惠出具之聲明書在卷可參，則證人王福祥為土地代書，倘若被繼承人馬德根並未在其事務所內將遺囑書寫完畢並交付與伊保管，在伊無法確認系爭遺囑是否為被繼承人馬德根所親自書寫之情況下，證人王福祥豈會任意收受並保管該遺囑？實有違常情。另參以證人王福祥於鈞院審理時證稱伊認識馬德根二十幾年，亦曾為被告馬詹美辦理不動產移轉登記業務，且與原告馬福惠、被告馬福財、馬福輝均認識甚久等情，證人王福祥極有可能因為不願意於本件訴訟中作證而得罪兩造，而為上開避重就輕之證述。
被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕等人主張系爭遺囑遭馬德根作廢乙節，並非事實，實係出於虛構：
㈠本件被告馬福財、馬福輝、馬福裕三人於開庭時均主張其
等有將被繼承人馬德根作廢系爭遺囑之方式等情告知訴訟代理人逄紹峰律師，而被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕四人於101 年10月23日所提出之民事答辯⑴狀第3 頁第5 行即主張「原告所稱被繼承人『馬德根』之自書遺囑，早已為被繼承人『馬德根』生前取回並親自撕毀，原告心知肚明，無法提出遺囑正本證明」等情，然被告馬福裕卻於101 年10月26日於鈞院另案101 年度訴字第304 號侵權行為損害賠償事件開庭時到庭作證，卻證稱：「（遺囑有無作廢？）有。」、「（如何作廢？）我父親有用碎紙機的習慣，他當著我們三個人的面說把他放到碎紙機裡面去，就這樣作廢。」等語，被告馬福裕自承有將馬德根作廢系爭遺囑之方式告知其訴訟代理人等情已如前述，則何以其訴訟代理人於本案所提出之答辯狀內所為有關馬德根作廢系爭遺囑之方式，卻與被告馬福裕於另案證述之內容不同？顯有違常情。況被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕四人之訴訟代理人於鈞院101 年11月9 日審理時亦當庭陳稱：「被繼承人在100 年8 月11日已經撕毀該紙遺囑，請求駁回原告之訴。」等語，亦明顯與被告馬福裕之陳述內容不一致。再由被告馬福財、馬福輝與被告馬子琁間於100 年12月22日對話之錄音譯文可知，當時被告馬福財係向被告馬子琁稱：「所以，怎樣，本來遺囑已經過入了，阿公想一想不對，才叫我們兩個人進去，拿那張遺囑出來，他說他有寫一張遺囑，給你媽媽和你叔叔福惠，他說但是這遺囑你們不要知道，因為知道內容你們一定會憤慨，他把它撕破，遺囑就把它撕掉，正本就把它撕掉。撕掉我們也不知道內容，我們也不知道那張到底寫怎樣，因為阿公不希望我們知道，因為我們知道一定會…，是阿公往生以後，在整理他的遺物，福裕叔叔才發現到的一張影印的。影印的法律沒有效果，才知道喔原來你們做這事。」、「本來這件事就，反正正本撕掉了就當作沒有這件事。」等語；且由被告馬福財、馬福輝與原告馬福惠間於100年12月8 日對話之錄音譯文可知，當時被告馬福財係向原告馬福惠稱：「我現在說她利用你什麼你聽就好，他利用你什麼事情我都跟你說，就像是她對你挑撥，利用你叫阿公寫遺囑，這我們早就知道了，我們為什麼會知道，因為老爸為了這些兄弟不強強滾，所以他去寫之後就叫你去拿回來，拿回來之後他才叫我和福輝進去，跟我說他有寫遺囑這件事情，但是他認為說這樣做不妥當，為什麼，因為造成你們兄弟吵架互砍打架，對不對，所以他把它撕掉，已經撕掉。」、「那個正本老爸早就撕掉。」、「對啦對啦，因為撕掉這個事情，你們也不可能再翻案了，那就算了，也不去檢舉這件事情，但是我們心裡感覺說你可能還沒覺醒，啊還沒覺醒現在就說給你了解，因為你，我相信你也都問過了，遺囑一定要正本才可以辦，我想你應該問過了，你不能辦表示說佳螢煽動你的目的已經達到了，…。為什麼不能辦，因為你模仿老爸的字就是偽造文書，我現在就跟你講，你如果有這個想法，你一樣要打消這個念頭，為什麼…，接下來，因為偽造文書這是屬於刑事罪，再接下來，這這這侵占罪。」等語，且當時被告馬福輝亦向原告馬福惠稱：「早就撕掉！」、「撕掉就好啦。」等語，而被告馬福輝於鈞院審理時亦陳稱：「這三人等他往生後，一定不會孝順媽媽，為了兄弟間的和樂，決定要把遺囑撕毀。」、「在他們提告之前，我們已經告訴他們遺囑已經撕毀。」等語（見鈞院102 年3 月26日言詞辯論筆錄），可見被告之訴訟代理人、被告馬福財、馬福輝二人先前均係主張系爭遺囑係遭馬德根撕掉或撕毀，但事後發現被告馬福裕於另案已出庭作證證述系爭遺囑已遭馬德根以放入碎紙機之方式作廢等語，始改稱馬德根係以將系爭遺囑放入碎紙機之方式作廢遺囑云云。
㈡原告訴訟代理人於鈞院審理時，請求將錄音譯文提示予被
告馬福財閱覽，並詢問是否為其與被告馬子琁間之對話內容，被告馬福財不但沈默一段時間，遲未回答該問題，且竟稱：「前面部分記憶有點模糊，後面的部分沒有錯。」等語（見鈞院102 年3 月26日言詞辯論筆錄），且經鈞院當庭播放該錄音光碟後，被告馬福財亦無法確認該內容是否為其與被告馬子琁間之對話內容，實有違常理。再者，被告馬福財、馬福輝於100 年12月8 日亦曾向原告馬福惠自承被繼承人馬德根確實有書立遺囑分配給原告馬福惠、蔡佳螢二人，而遺囑作廢方式明確指出是當著被告馬福財、馬福輝二人面前撕掉。蓋此無非係因該段對話內容所涉及有關系爭遺囑之作廢方式，並非被告馬福財、馬福輝、馬福裕在鈞院審理時所陳述係以放入碎紙機之方式作廢，可見被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕等人，甚至其等之訴訟代理人對於系爭遺囑究係遭馬德根以親自撕掉之方式作廢？抑或是以放入碎紙機之方式作廢前後陳述明顯不一致，故被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人之陳述是否屬實，即非無疑。又被告馬福財、馬福裕二人既主張有將馬德根作廢系爭遺囑之方式告之其訴訟代理人，衡情，被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人之訴訟代理人實不可能故意違反被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人之意見，而為不同之主張。倘若馬德根確實有在被告馬福財、馬福輝、馬福裕三人面前將系爭遺囑作廢，何以被告馬福財、馬福輝、馬福裕三人就作廢之方式會有如此不一致之陳述？實有悖於常情。另據被告馬福輝雖於鈞院審理時陳稱：「（有無將遺囑作廢方法告訴律師嗎？）時間太久，我忘記了。」等語（見鈞院102 年3 月26日言詞辯論筆錄），然此顯係避重就輕之詞，蓋其等既係主張系爭遺囑已遭馬德根作廢，則對於馬德根於何時、何地、何方式將系爭遺囑作廢，實不可能未與其訴訟代理人討論此部分之案情。則被告馬福財、馬福輝、馬福裕三人及其訴訟代理人對於馬德根將系爭遺囑作廢之方式所為之陳述及主張，前後顯然不一致，且互核歧異，益徵被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕等人主張系爭遺囑遭馬德根作廢乙節，並非事實，實係出於虛構。
綜上，原告本於履行遺囑之法律關係，請求被告馬詹美、馬
福財、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁等人應於系爭土地辦畢繼承登記後，將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記予原告二人。並為起訴聲明：㈠被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁應依馬德根於民國一百年五月三十日所立之遺囑，將被繼承人馬德根名下，坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○地號，面積為一百二十二平方公尺之土地及台北市○○區○○段○○段○○○○○地號，面積為二百九十三平方公尺之土地，分歸原告馬福惠繼承應有部分二分之一。㈡被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁應依馬德根於民國一百年五月三十日所立之遺囑，將被繼承人馬德根名下，坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○地號，面積為一百二十二平方公尺之土地及台北市○○區○○段○○段○○○○○地號，面積為二百九十三平方公尺之土地所有權應有部分二分之一，移轉登記予原告蔡佳螢。㈢訴訟費用由被告共同負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯意旨略以：被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝辯稱：
㈠原告所稱被繼承人馬德根之自書遺囑，早已為被繼承人馬
德根生前取回並親自撕毀，依法廢棄撤回，原告心知肚明，無法提出遺囑正本證明：
⒈被繼承人馬德根在馬福財、馬福裕、馬福輝三人面前，當場破毀該遺囑正本，依法撤回作廢該紙遺囑：
⑴被繼承人馬德根與被告馬詹美生有被告馬福財、訴外
人馬福春（其妻為原告蔡佳螢，生有被告馬大鈞、馬子璇）、原告馬福惠、被告馬福裕、馬福輝等五子。
被繼承人馬德根夫妻於79年以前，係與被告馬福財、馬福輝2人共同居住在臺北市○○○路○ 段○○○巷○○○○ 號之舊屋（20多年前即已分配予被告馬福財、馬福輝），自81年起始改住「劍潭」諾貝爾大廈（該屋為被告馬福輝所購，因母親有腿疾，該屋有電梯對其生活較方便），後於100 年時因父母年歲甚高須人照顧，乃想與被告馬福裕及馬福財、馬福輝共同居住故決定搬回舊屋。豈知於100 年6 月8 日被繼承人馬德根夫妻搬回重慶北路後，隔日即100 年6 月9 日召開家庭會議，討論5 房子女應如何照顧奉養父母事宜，詎原告馬福惠與其妻馬李清香、原告蔡佳螢等三人，不但不願討論，反而當場向父母大聲吵鬧要求，因其等分得「哈密街」新蓋的房屋早已賣掉，故要求把早於20年前即已分配給原告馬福財、馬福輝二人之重慶北路舊屋房地，再行分配給他們，被告馬詹美非常生氣因而血壓升高，被繼承人馬德根更覺得他們貪得無厭，並制止他們三人不要吵鬧，惟其等竟不理會，讓被繼承人馬德根夫妻感慨萬千、傷心難過！且在以後固定輪值各房照顧陪伴父母親之日子，原告馬福惠與蔡佳螢皆是匆匆來去、應付敷衍，被繼承人馬德根對其等貪婪自私之行為已了然於胸。
⑵被繼承人馬德根因原告馬福惠與其妻馬李清香、原告
蔡佳瑩等3 人處心積慮共謀爭奪家產，於100 年5 月底挑撥哄騙其立遺囑後，並於同年6 月9 日再同聲一氣無理索求重新分配重慶北路房屋，導致被告馬詹美血壓昇高，被繼承人馬德根出言制止其等竟不聽，令被繼承人馬德根生氣、傷心難過不已，且原告馬福惠嗣後還曾拒絕提供被繼承人馬德根新光醫院檢查報告資料，更曾當面拒絕被繼承人馬德根要求每月拿出新臺幣（下同）5,000 元零用奉養金，其3 人故意隱瞞被繼承人馬德根之病情，被繼承人馬德根徹底看穿他們陰謀後，非常寒心，且預料他百年後原告馬福惠、馬李清香、蔡佳瑩等絕不會照顧奉養母親，即於100年8 月11日要被告馬福財、馬福裕及馬福輝三人至其房間，臉色沉痛地告知大家：「自從他們夫妻2 人於
6 月8 日搬回到重慶北路之後，這2 個月期間所發生之事情，終於讓他們夫妻徹底看清楚馬福惠和馬李清香及蔡佳螢三人的野心及計謀，刻意將他的病因隱瞞拖延治療，沒有告訴家族其他成員，也反對讓他們夫妻落葉歸根回到舊屋並與其他孩子同住，因為就是在他搬回來前曾遭馬福惠與馬李清香、蔡佳螢他們三人哄騙挑撥，曾寫給他們一張分產遺囑，所以心想讓父親早日往生以快速早日讓遺囑生效，達到其爭產目的，其等心肝有夠狠毒，讓他非常心寒，其實在他寫下該份遺囑後沒多久，看到他們露出真面目又要吵鬧要房屋，就已經非常後悔！所以他在7 月中就堅持要馬福惠到王福祥代書處取回遺囑正本，他非常後悔寫這遺囑，因為如此反而等他走後無法讓兄弟和樂，現在更已看穿馬福惠他們根本不會拿錢照顧孝順父母，在他走後更不會去照顧母親，他決定要作廢遺囑！」等語，於是在被告馬福財、馬福裕、馬福輝三人面前，當場破毀該遺囑正本，依法撤回作廢該紙遺囑，依民法1222條之規定，遺囑人故意破毀遺囑，其遺囑視為撤回。故原告稱有被繼承人馬德根之遺囑影本，請求被告履行遺囑，辦理繼承登記及遺贈云云，因該遺囑正本早已為被繼承人馬德根生前取回，並早已依法廢棄撤回，自無遺囑之存在及效力可言！原告所述云云無法舉證證明，亦無所據。
⒉原告無法提出所稱被繼承人馬德根之自書遺囑正本，即
無法證明該遺囑文書形式存在之證據力及效力。況退一步言，原告亦自承「遺囑正本已交回被繼承人，被繼承人其後亦拒絕原告要求閱覽交付之」，足證被繼承人馬德根生前取回自書遺囑，確係為廢棄撤回該遺囑！而被繼承人破毀遺囑，亦有兩造家人先前於他案到庭證明，原告主張履行遺囑云云，實無可採：
⑴按民事訴訟法第277 條規定「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任」。而最高法院17年上字第917 號判例亦揭示指出「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」。查本件原告馬福惠、蔡佳螢起訴主張有利於己之遺囑權利，依民事訴訟法第357 條規定私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352條更規定私文書應提出其原本，故原告依法自須提出該遺囑之原本，證明其迄今存在且有效力，否則即係根本欠缺形式證據之存在！本件原告馬福惠、蔡佳螢起訴至今始終未能提出該遺囑原本，按主張權利存在之人應就權利發生、存在之事實負舉證之責任，即應由原告提出該遺囑之原本，由原告負舉證責任，被告對該影本之真正有爭執，即亦對原本之存在有爭執，故依前述民事訴訟法證據法則及實務見解，原告自須提出該遺囑私文書之原本，證明其迄今存在，否則即根本欠缺形式證據之存在，遑論其他？原告未能舉證與不符書證證明程序，至屬無疑。
⑵退一步言，本件被繼承人馬德根因看穿原告馬福惠與
其妻馬李清香、原告蔡佳瑩3 人處心積慮共謀爭奪家產，被繼承人馬德根更於生前即預料其百年後，原告馬福惠、馬李清香夫妻、原告蔡佳瑩等絕不會照顧奉養母親，反而會機關算盡、獨占侵吞其夫妻財產，被繼承人馬德根生前後悔立囑，為廢棄撤回該遺囑，始乃命原告馬福惠取回其自書遺囑，此亦有原告馬福惠於102 年2 月26日開庭時自承「遺囑正本取交予被繼承人，被繼承人其後亦拒絕原告馬福惠要求拿取及閱覽之」，應可堪認！按此足證被繼承人馬德根決定廢棄撤回該遺囑，否則其何以要無故取回？否則其何以拒絕原告馬福惠要求拿取及閱覽之？果非如此，大可交原告馬福惠保管或查看。
⑶按原告馬福惠、馬李清香夫妻、原告蔡佳瑩等欲處心
積慮、欲獨占侵吞財產，被繼承人馬德根發現其包藏禍心，除決定廢棄撤回該遺囑，其後併將其名下銀行現金存款（甚至於包含借名原告馬福惠之五信存款）全部提領贈交兩造老母親馬詹美，以確保照顧其配偶馬詹美晚年生活無虞！按原告馬福惠、蔡佳瑩等於被繼承人馬德根過世後，欲獨占侵吞被繼承人夫妻財產之惡行劣狀，果如被繼承人馬德根生前所料，一一發生，此亦有鈞院101 年訴字304 號判決、101 年訴字
966 號判決可證。⑷末查，原告所執該遺囑影本既載有分配方式、保管、
執行，既已為被繼承人馬德根生前取回正本，被繼承人顯然決定廢棄撤回該遺囑！且被繼承人馬德根生前除取回遺囑並破毀作廢外，更且併將其名下銀行現金存款（包含借名原告馬福惠之五信存款）全部提領贈交被告馬詹美。按民法第1221條規定「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有牴觸者，其牴觸部份，遺囑視回撤回。」，故就此綜合判斷，被繼承人馬德根生前其所為行為，殆與其原告所執該遺囑影本內容全然牴觸不符，被繼承人廢棄撤回該遺囑，洵屬無疑！⒊民法第1199條規定，遺囑自遺囑人死亡時發生效力，故
遺囑人死亡時，遺囑須確實存在，否則該遺囑自始即不發生效力。
⑴查被繼承人馬德根前縱曾前往王福祥代書處，惟據證
人王福祥代書代擬系爭遺囑之草稿，當時亦未列原告蔡佳螢為該遺囑之繼承人，王福祥代書亦無法確認原告於本案所指稱之遺囑影本，是否確為被繼承人馬德根所親書？亦不知該取回遺囑何在？亦證明無遺囑正本無法依此辦理繼承登記！按證人王福祥代書其所述無法證明遺囑人死亡時，遺囑原本猶確實存在而生效，至屬明確，次查，被繼承人馬德根生前基於種種因素，如原告蔡佳螢於本非法定繼承人本無繼承權，又為使其繼承人能公平繼承土地，維繫家族和樂，而毀棄該遺囑，衡之情理亦屬符合可能。
⑵次查，原告所稱自書遺囑影本（系爭遺囑），上載「
本人百年後財產按下列分配：座落台北市○○區○○段0 ○段00000 000000 地號土地由馬福惠、蔡佳螢平均繼承，本遺囑未交代之財產由全體繼承人平分，馬福春已死亡，其應繼分由孫代位繼承。」等語，惟查原告蔡佳螢本非法定繼承人，本無繼承權，何來所謂之平均繼承？原告稱此為「遺贈」，無法證明，更查台北市○○區○○段○○段00000 000000 地號土地，係被繼承人馬德根基於夫妻贈與方式自其配偶馬詹美處取得，係被繼承人馬德根名下登記土地之精華，被繼承人馬德根倘以平均繼承或遺贈處理該土地，再給媳婦，實亦難撫平配偶馬詹美？被繼承人馬德根事後反悔毀棄該遺囑，衡之情理亦屬符合可能。⑶再退步言，倘依原告所稱系爭遺囑請求上揭土地登記
，則其是否將侵害本件繼承人繼承權特留分之情事，及是否無須扣減遺贈（民法第1223至1225條參照）？原告對此並未詳細說明，其主張移轉或遺贈1/2 ，疑雲滿樓，顯於法不合。
㈡本件被告馬大鈞、馬子琁為原告蔡佳螢之子女，利害一致
，前於兩造母親馬詹美請求蔡佳螢返還大台北銀行借名定存時（見鈞院101 年訴字966 號判決），該2 人即虛偽陳述，本件遺囑訴訟，其2 人雖與原告勾串認同原告之請求為有理由，惟本件基於公同共有關係所涉訴訟為必要共同訴訟，依民事訴訟法56條第1 項第1 款之規定，該共同訴訟人中一人之行為不利於全體者，對於全體不生效力。故本件被告馬大鈞、馬子琁為訴訟標的之認諾或不利陳述，對全體被告不生效力。
㈢本件原告不僅曾自承遺囑正本已交回被繼承人，且被繼承
人其後亦拒絕原告要求閱覽交付之，復依原告所提出100年12月22日之對話錄音譯文所述，更足堪認定該遺囑正本早已被破毀撤回：
⒈對話錄音譯文更足堪認定該遺囑正本早已被破毀撤回：
按原告提出「100 年12月22日」之對話錄音及譯文，查該對話錄音，其談話事由為：被告馬福財、馬福輝向被告馬子琁說明遺產分配，而且內容完全係針對該遺囑已被破毀乙事！此錄音係於本件涉訟前六個月秘密錄下，然於錄音當時，被告馬福財、馬福輝等人完全無法知悉將被錄音，更無法預見其等當時對話將來有成為涉訟證據，故被告馬福財、馬福輝向同是被告之馬子琁說明「遺囑已被破毀」絕非矯揉造作，其所言應屬真實！被告於當時即本件涉訟前6 個月已誠實明白表示「該遺囑正本確實已遭被繼承人馬德根破毀，父親是為維護家族之和樂及避免兄弟憤慨鬩牆，被告馬福財、馬福輝亦出於維護兄弟情誼及避免鬩牆因素，不願再對此事再加以提及，並希冀此事能到此告一段落，將面子留住。」，合乎社會情理，堪信為真實！且依原告所提之錄音譯文內容觀之，當天既是由本件原告蔡佳螢值班，其長女即共同被告馬子琁亦陪同前往，兩人既已私下偷偷錄音，如原告蔡佳螢當時果真認為自己仍是遺囑權利人，衡之情理，何以當場並無反應？其等對「遺囑已被破毀」乙事顯已預見或知悉，故並無爭執，更屬明確！更查，依原告自提證據，被告馬福財、馬福輝早於本件涉訟六個月前，且當時已對馬子琁曾確實表明該遺囑正本已被破毀，馬子琁對此事已知之甚詳，詎於本案鈞院101 年11月
9 日庭訊，共同被告馬子琁於本件涉訟後，猶掩飾謊稱「其僅知悉有遺囑，但並不知有撕毀遺囑這件事」云云，豈非自相矛盾？足證其等所言不實，堪難採信。
⒉原告侈稱碎紙機壞掉並無法證明，反證馬德根有用碎紙機之習慣：
原告蔡佳瑩證稱：「父親生病後6 月底搬回重慶北路，沒有多久碎紙機就壞掉了，馬德根要處理文件的時候，紙放太多，碎紙機卡住，就把碎紙機弄壞掉了」等語，已足認被繼承人馬德根要處理文件（遺囑）的時候是有用碎紙機之習慣，且被告馬福輝亦證「碎紙機只是太多張卡紙而已，卡住早已修好」，綜上種種，可知被繼承人馬德根生前即不欲使該遺囑發生效力，故命原告馬福惠取回，其後亦不願交付馬福惠閱覽持有，且被繼承人見後遺紛爭甚多，而依其處理習慣而破毀撤回該遺囑，應堪認定！該遺囑正本既已為被繼承人馬德根取回而破毀，原告復無法舉證提出原本迄今存在，該遺囑即依法視為撤回而不生效力，尚非無據！原告起訴僅單憑該遺囑影本即欲請求被告等須履行遺囑云云，顯屬無據，洵屬至明！㈣本件原告馬福惠已撤回本件訴訟並自承系爭遺囑已為被繼
承人馬德根取回並破毀之，系爭遺囑廢棄撤回已確認無異議：
查系爭遺囑由原告馬福惠親至王福祥代書之地政事務所取回，並親自交予被繼承人馬德根，原告馬福惠亦自承被繼承人馬德根嗣後拒絕將遺囑交付予原告等，核其真意，原告等應已明知被繼承人馬德根有廢棄撤回該遺囑之意思，甚為明確！揆諸原告馬福惠對於系爭遺囑取交之親自見聞及被告等對於系爭遺囑確已被破毀之一致陳述，足堪認定系爭遺囑已依法廢棄撤回，要無可疑！原告馬福惠更於10
2 年4 月22日親向兩造母親即被告馬詹美下跪道歉並認錯，被告馬詹美亦原諒接受，原告馬福惠且於當日具狀撤回本件訴訟，並對系爭遺囑廢棄撤回已確認無異議！本件被繼承人馬德根遺產不動產部分，即其名下土地26筆（含系爭文昌段土地），依法已由全體繼承人平均繼承之，原告等並無系爭遺囑權利，洵屬明確。
㈤被告答辯系爭遺囑廢棄撤回，並無前後不一，原告指摘之作廢方法，純屬玩弄文字遊戲、斷章取義，實無足採：
⒈按民法第1222條規定：「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，
或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回」。至於遺囑破毀之方式並無限制，故本件系爭遺囑為被繼承人馬德根「用碎紙機撕毀」或用「其他任何方式撕毀」，法律適用評價上並無不同，其行為符合民法第1222條規定，至為灼然。
⒉查被告馬福財、馬福輝或訴訟代理人主張系爭遺囑已遭
被繼承人馬德根破毀，曾使用「撕毀」、「廢棄」、「毀滅」、「作廢」、「撕掉」等與破毀同義之文句字眼（被告馬福財、馬福輝遭原告錄音也有用「撕掉」之臺語發音），惟本件被告從未就撕毀、作廢之「方式」強調說明係「以手撕」！至於被告馬福裕前於鈞院另案10
1 年度訴字第304 號五信侵權案中證稱父親心灰意冷而決定要把遺囑「作廢掉」，並就如何作廢掉，即「撕毀作廢方式」補充說明「馬德根係以放入碎紙機之方式作廢」，故其間並無出入，只是被告馬福裕就進一步詢問，實際撕毀作廢之「方式」加以描述！蓋被告馬福裕本係與馬福財、馬福輝在場親聞馬德根破毀遺囑之人，是為了釐清真相而問答！何來原告所誆稱被告等嗣後改稱作廢方式？被告馬福裕說明係以碎紙機之「方式」作廢，其結果亦是其餘被告所稱「撕毀」、「撕掉」及「抓吊（臺語發音）」！故被告馬福財、馬福輝及訴訟代理人使用「作廢」、「廢棄」、「撕毀」、「毀滅」、「撕掉」等文句字眼，並無被告馬福財、馬福輝、馬福裕彼此間或與訴訟代理人間，有任何前後不一、彼此不同之情形！⒊又日常生活中陳述：遺囑已被撕毀（掉），依邏輯及常
識判斷，即可得知有多種「作廢撕毀」之「方式」（即可能包含用手、剪刀、碎紙機等等撕毀的情況），本屬至明，被告兄弟與家族間係以臺語溝通談話，民間語言習慣上亦不會去說「用碎紙機撕毀」，被告等過去被原告錄音之陳述簡明，本亦符一般常理！猶有進者，除被告馬福裕前於另案訴訟101 年10月26日即已證稱父親把遺囑「作廢掉」、「馬德根係以放入碎紙機之方式作廢」外，其與被告馬福財、馬福輝2 人於102 年3 月26日庭訊時，該3 人亦再為相同證述：「因為父親有用碎紙機的習慣，所以用碎紙機作廢」，可見其等前後、個別所述，亦均為一致，並無相悖而虛構不實，堪可採信。
㈥共同被告馬大鈞、馬子琁於102 年5 月23日出具之答辯狀所稱，實無可採：
查原告蔡佳螢就被告馬詹美借名存款400 萬拒不返還，本有鈞院101 訴字966 號判決可證；另因原告蔡佳螢玩股票失利說要跳樓自殺，求救於被告馬詹美，被告馬詹美幫助貸予原告蔡佳螢300 多萬，本係全家皆知之事實！故被告馬詹美於馬子琁偷偷錄音時方述：「你爸爸（指馬福春）還在時跟你媽媽（原告蔡佳螢）玩股票去貸350 萬，打電話來說要跳樓自殺」；而被告馬福輝就「原告拿遺囑影本向代書辦理執行卻被拒絕」而陳述：「啊你們確實有去送件，結果被退回來，人家連收件都不收」等語，亦屬事實！何來被告馬大鈞、馬子琁於答辯狀上所稱與「事實不符」？且被告馬大鈞、馬子琁之答辯狀亦明載「他們自稱撕掉作廢」，故被告馬福財等自始並無隱瞞，亦屬事實。至於被告馬大鈞、馬子琁指稱被告馬福財等於撕毀遺囑在場太巧合云云，實屬欲加之罪、何患無詞？蓋被告馬福裕本係與馬福財、馬福輝在場親聞被繼承人馬德根破毀遺囑之人，被告馬福裕前於鈞院另案101 年度訴字第304 號五信侵權案中證稱父親心灰意冷而決定要把遺囑「作廢掉」，並就如何作廢掉，即「撕毀作廢方式」補充說明「馬德根係以放入碎紙機之方式作廢」，其等陳述撕毀作廢本無前後出入！末查，由被告馬詹美提議分予各房現金100 萬，各房不必拿錢繳納土地遺產稅，全由被告馬詹美代繳遺產稅700 多萬，而馬德根所遺土地皆暫時登記被告馬詹美名下，將來被告馬詹美過世後各房再平均繼承登記，只是當時被告馬詹美的提議，讓各房子女大家商量土地登記方法，後來未能全體同意，就已放棄此議，惟被告馬大鈞、馬子琁自頭至尾不出資繳納遺產稅，事情無法解決，所以仍是由被告馬詹美代繳遺產稅700 多萬後，後委由王福祥代書辦理土地共同繼承登記！至於被繼承人馬德根遺物中並無帳冊，如何公開？被繼承人之舊衣物亦在父母住處中，原告蔡佳螢、被告馬大鈞、馬子璇亦曾前往，被告馬詹美仍住在該處、迄至現今，被告馬福財、馬福輝各住樓上，何需隱瞞而不公開？又如何能隱瞞？共同被告馬大鈞、馬子琁出具之答辯狀所述種種，純屬無稽之詞，實無可採。㈦本件原告馬福惠於102 年4 月22日親向被告馬詹美道歉認
錯，被告馬詹美亦原諒接受。原告馬福惠並願無條件同意撤回本件訴訟，並自承系爭遺囑已為被繼承人馬德根取回並破毀之，系爭遺囑廢棄撤回已確認無異議，並於鈞院10
2 年8 月6 日親自至庭坦承被繼承人馬德根取回遺囑時，曾表示會再決定如何處理遺囑，原告馬福惠其本無意興訟，乃係受原告蔡佳螢影響，可嘗試2 人取得大部份土地，被告馬大鈞亦承認其參與決定訴訟之提起，故顯證其等本即預見系爭遺囑應已由被繼承人馬德根廢棄撤回，原告等實無系爭遺囑權利，洵屬明確，被繼承人馬德根遺產不動產部分，即其名下土地26筆（含系爭文昌段土地），已由全體繼承人依法平均繼承之，原告起訴實無理由。
㈧綜上，爰為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被告馬大鈞、馬子琁則到庭陳述：
㈠被告馬子琁於100 年12月22日陪同母親即原告蔡佳螢前往
奶奶即被告馬詹美位於重慶北路住處輪班照顧，正當原告蔡佳螢在廚房準備午餐時，外勞叫被告馬子琁前去客廳說是有事情要商量，實際上是被告馬詹美、馬福財、馬福輝等三人要商量被繼承人馬德根遺產一事。對話過程中為被告馬福財、馬福輝不斷說原告蔡佳螢的壞話，所述內容又與事實不符，從頭到尾原告蔡佳螢、被告馬大鈞、馬子琁所知就是被繼承人馬德根有寫遺囑，但並無撕掉作廢。再者，遺囑撕掉都是被告馬福財、馬福輝自己在說，他們自稱被繼承人馬德根撕掉作廢的當時，只有被告馬福財、馬福輝在被繼承人馬德根旁邊，這一切未免也太巧合了吧！而且被告馬福財、馬福輝一直慫恿以贈與現金一百萬為由，要求被告馬大鈞、馬子琁交出印鑑證明各四份給代書王福祥，要被告馬大鈞、馬子琁放棄繼承拿一百萬現金。
㈡100 年12月22日當天，被告馬福財告訴馬子琁說，被繼承
人馬德根叫被告馬福財、馬福輝進去房間，拿遺囑出來給他們兩個看，又說被繼承人馬德根把遺囑正本撕掉，而且是馬德根往生後，馬福裕整理他的遺物發現到影印的遺囑。被繼承人馬德根過世後，他的遺物、帳冊都沒有公開，而是直接由被告馬福財、馬福輝取走，所以被告馬大鈞、馬子琁無從得知實際遺產到底有多少。另被告馬大鈞、馬子琁曾經數次請被告馬福財、馬福輝公開被繼承人馬德根的遺物、帳冊資料，但他們一直推託不肯公開，經過這幾次的開庭，他們的說法又前後不一致，所以被告馬大鈞、馬子琁對於被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝宣稱的遺囑作廢一事存有很大的疑問。故被告馬大鈞、馬子琁認同原告蔡佳螢之請求等語。
四、本院得心證之理由：本件原告主張：原告馬福惠及被告6 人均為被繼承人馬德根
之繼承人，被繼承人馬德根已於100 年9 月13日死亡，惟被繼承人馬德根前於100 年5 月30日自書內容：「本人百年後財產按下列分配：座落台北市○○區○○段0 ○段00000 000000 地號土地由馬福惠、蔡佳螢二人平均繼承，本遺囑未交代之財產由全體繼承人平分，馬福春已死亡，其應繼分由孫代位繼承。本遺囑由王福祥代為保管並為執行人」之自書遺囑（即原證2 ，以下簡稱系爭遺囑），並將系爭遺囑交由王福祥代為保管，直至同年7 月16日始要求原告馬福惠向王福祥取回系爭遺囑自行保管，為此本於遺囑之法律關係，請求被告等人將系爭土地所有權應有部分各二分之一，分別移轉登記予原告二人所有云云。惟此為被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝等人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為被繼承人即遺囑人馬德根於100 年9 月13日死亡時，系爭遺囑是否仍有效存在。亦即：㈠系爭遺囑是否為遺囑人馬德根自書遺囑全文，及其有無符合民法第1190條所定自書遺囑之法定方式？㈡系爭遺囑是否嗣因遺囑人故意破毀遺囑而視為撤回？茲逐一論述如下：
本件被告馬大鈞、馬子琁皆為原告蔡佳螢之子女，渠等2 人
雖對於原告之主張已為認諾。惟原告本於系爭遺囑之法律關係，請求被告6 人即被繼承人馬德根之全體繼承人，將系爭土地所有權應有部分各二分之一，分別移轉登記予原告二人所有，其訴訟標的對於共同被告全體必須合一確定，可知本件履行遺囑事件應屬必要共同訴訟，依民事訴訟法56條第1項第1 款之規定，該共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於共同訴訟人全體不生效力。故本件被告馬大鈞、馬子琁所為認諾、自認或不爭執他造主張之事實等行為，既不利益於其他被告，對於全體被告自不生效力，先予敘明。
本件原告馬福惠與被告6 人均為被繼承人即遺囑人馬德根之
繼承人，馬德根已於100 年9 月13日死亡。又原告2 人與遺囑人馬德根於100 年5 月30日曾前往王福祥代書事務所討論書立遺囑之事宜，並將遺囑內容為「本人百年後財產按下列分配：座落台北市○○區○○段0 ○段00000 00000 0地號土地由馬福惠、蔡佳螢二人平均繼承，本遺囑未交代之財產由全體繼承人平分，馬福春已死亡，其應繼分由孫代位繼承。本遺囑由王福祥代為保管並為執行人」之系爭遺囑，交由王福祥代為保管，遺囑人嗣於同年7 月16日有命原告馬福惠向王福祥取回系爭遺囑自行保管，原告馬福惠取回系爭遺囑後，已交由遺囑人自行保管，並於同年月19日前往王福祥代書事務所簽署取回系爭遺囑自行保管之聲明書等情，此為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本、系爭遺囑影本、聲明書、土地登記謄本及所有權狀等件為證，尚堪信為真正。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告主張法律關係或權利存在時，須先就該法律關係或權利發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；如原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。次按，自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。而依民法第1189條之規定，遺囑係屬要式行為，故自書遺囑須依民法第1190條所定方式為之始生效力，否則依民法第73條前段規定，遺囑應屬無效。本件原告既主張遺囑人馬德根親自書立系爭自書遺囑，自應先就系爭遺囑符合民法第1190條之法定要件乙事負舉證責任。再按，遺囑自遺囑人死亡時，發生效力。遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部；遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。民法第1199條、第1219條、第1222條分別定有明文。蓋撤回遺囑制度之設，旨在使立遺囑人得依其自由意志，決定其財產分配等身後大事之內容，直接涉及其人格之自由及尊嚴，立遺囑人撤回遺囑與否，他人實無干涉之權。故遺囑人於遺囑效力發生前，得不須具何理由，自可任意將其遺囑撤回或變更之，無容他人干涉之餘地。從而原告就遺囑人於100 年9 月13日死亡時，系爭遺囑仍有效存在，並未因遺囑人明示撤回遺囑或廢棄遺囑而失其效力之利己事實，應負舉證責任。
系爭遺囑是否為遺囑人馬德根親自書立，有無符合民法第11
90條所定自書遺囑之法定方式？㈠原告雖主張遺囑人馬德根係於100 年5 月30日在王福祥代
書事務所當場作成系爭遺囑，並交由代書王福祥代為保管，遺囑人嗣於同年7 月16日始命原告馬福惠向王福祥取回系爭遺囑自行保管云云。惟此為被告馬福財等人所否認，並以前揭情詞置辯。查證人即王福祥代書已到庭證述：「（問：被繼承人於100 年5 月30日有無到你事務所書立遺囑？）他有跟兒子馬福惠及媳婦蔡佳螢一起來，他們異口同聲說要立遺囑，因為我認為要用代筆，所以要有二名證人，他說他不會寫，所以我照被繼承人馬德根的意思擬空稿叫他照抄，但是叫他自己填名字，馬德根就照抄，後來就說要回去寫，隔幾天馬福惠就帶過來，就把遺囑寄放在我那裡。」、「（問：當時是手寫或是電腦打字讓馬德根抄寫？）原先我先用手寫，但是字很醜，所以我叫我女兒用電腦打字讓馬德根抄，但是我有告訴他可以更改。」、「（問：當天馬德根有無在事務所立遺囑？）馬德根有寫，但是沒有寫完，說要回家寫。」、「（問：（提示原證二遺囑）這份是否馬德根自己所寫的遺囑？）我不知道遺囑是不是馬德根自己親筆所寫，這是馬福惠事後拿過來的。」等語（見本院102 年2 月26日言詞辯論筆錄）。衡情證人王福祥為專業代書，其與兩造並無任何嫌隙，僅係協助處理馬德根之立囑事宜及繼承登記等事，應無故意偏袒何方之必要，故其所為證詞堪予採信。又依證人王福祥所述內容，可知遺囑人馬德根雖於100 年5 月30日前往王福祥代書事務所詢問立囑事宜，惟其並未當場完成遺囑並交由王福祥保管，而係原告馬福惠事隔數日後始將系爭遺囑交由王福祥保管等情為真，亦堪認定。是原告所述遺囑人馬德根於100 年5 月30日在王福祥代書事務所已當場作成系爭遺囑，並交由王福祥代為保管云云，核與證人王福祥所述情節既屬不一，自難採信。另被告馬福財等既已質疑卷附系爭遺囑影本是否為遺囑人馬德根親自書立，而證人王福祥亦到庭證述其不知系爭遺囑是否由馬德根親筆書立等語在卷，則原告對於系爭遺囑確由遺囑人馬德根親自書寫遺囑全文乙事，自應負舉證責任。然原告迄未提出系爭自書遺囑原本以供查驗核對，尚難僅憑原告之片面主張，遽認系爭遺囑之全部內容均係由遺囑人馬德根親自書寫，故系爭遺囑是否由遺囑人馬德根自書遺囑全文，是否符合民法第1190條所定自書遺囑之法定方式，洵非無疑。㈡又縱認系爭遺囑為遺囑人馬德根親自書寫乙事非虛，然依
證人王福祥所述：遺囑人馬德根不會寫遺囑，所以由伊依馬德根之意思擬稿叫他照抄，但因伊字很醜，就叫伊女兒用電腦打字讓馬德根抄寫等語。且依原告庭呈王福祥交予馬德根之遺囑草稿，其上記載系爭土地係「由馬福惠一人繼承」，核與卷附系爭遺囑影本所載「由馬福惠、蔡佳螢二人平均繼承」，兩者已有不同，則系爭自書遺囑之全部內容是否皆由遺囑人馬德根自己書寫，事後有無遭人增減塗改之情形，亦屬有疑。另按自書遺囑者應自書遺囑全文，亦即遺囑人須自己直接書寫遺囑全文，倘遺囑人自己口述使第三人筆記、或請他人擬稿而由自己摹寫，均為無效（見陳棋炎三人所著民法繼承新論修訂六版第256 頁）。
然依證人王福祥所述上情，本件遺囑人馬德根既係自己口述遺囑意旨，由王福祥依其意思擬稿，再由遺囑人摹寫遺囑內容，依照上開說明，其自書遺囑應屬無效。故系爭自書遺囑是否符合民法第1190條所定自書遺囑之法定方式而發生自書遺囑之效力，顯有疑問。
㈢另遺囑人馬德根已於100 年7 月16日命原告馬福惠向王福
祥代書取回系爭遺囑，原告馬福惠取回系爭遺囑後已將之交由遺囑人自行保管等情，此為兩造所是認，已如前述。本件系爭遺囑既由遺囑人馬德根自行保管，並非由被告馬詹美、馬福財母子等人所保管，則原告蔡佳螢雖否認遺囑人有故意破毀系爭自書遺囑之情形，但其除非已舉證證明被告馬福財等人有隱匿或湮滅遺囑之事實，否則系爭遺囑既非被告馬詹美等人所保管，自無從要求被告馬詹美、馬福財母子等人提出系爭遺囑原本。是原告既本於遺囑之法律關係而為上揭請求，自應就系爭遺囑之全部內容均由遺囑人馬德根親自書寫，且已符合民法第1190條所定自書遺囑之法定要件等事實負舉證責任，並提出系爭遺囑原本為佐。惟原告迄未提出系爭遺囑原本以供核對，則系爭自書遺囑是否由遺囑人馬德根自書遺囑全文，有無增減、塗改內容或事後遭他人變造其內容之情形，其自書遺囑方式是否符合民法第1190條所定自書遺囑之法定方式等情，均因原告未能提出系爭遺囑原本而無從調查認定，自難僅依卷附原告提出之系爭遺囑影本，率爾認定此已生自書遺囑之效力。從而原告本於遺囑之法律關係請求判決如其訴之聲明所示，已屬無據。
系爭遺囑是否嗣因遺囑人馬德根故意破毀遺囑而視為撤回？
㈠被告馬福財等已到庭辯稱：被繼承人馬德根委由原告馬福
惠向王福祥取回系爭遺囑後，已於100 年8 月11日在被告馬福財、馬福裕、馬福輝3 人面前，當場破毀系爭遺囑原本，依民法第1222條之規定應視為撤回其遺囑，故系爭遺囑應不生效力等語。然此為原告蔡佳瑩所否認，並以前詞置辯，經查：
㈡證人王福祥已到庭證稱：「（問：當時馬福惠有無告訴你
為何要取回遺囑？）馬福惠跟我太太說，是馬德根要取回遺囑。」、「（問：你有無問他們取回遺囑原因？）沒有，他們要拿回去就拿給他。」、「（問：是否知道遺囑原本在何處？）遺囑被馬福惠拿走之後，我就不知道遺囑原本在那裡。」、「（問：後來辦理繼承登記時，是否按照遺囑辦理？）不是，是依照法定應繼分辦理，因為沒有遺囑原本。」等語（見本院102 年2 月26日言詞辯論筆錄）。
㈢原告馬福惠亦到庭陳稱：「（問：100 年7 月16日從代書
取回系爭遺囑？）是，是我父親馬德根叫我拿回來，當天下午值班，父親叫我去取回遺囑，所以我就去向代書拿回遺囑之後，當天我就拿給父親馬德根。」、「（問：馬德根為何要叫你取回遺囑？）他說他想要再看一下遺囑內容，由他自己來處理。」、「（問：父親馬德根過世前，你有無再看過系爭遺囑？）沒有。」、「（問：馬德根是否有撕毀遺囑？）我不知道馬德根有無撕毀遺囑，他只告訴我遺囑放在他那裡保管，我不知道父親馬德根為何要說遺囑要再拿回去看看遺囑內容。」等語（見本院102 年8 月
6 日言詞辯論筆錄）。㈣被告馬福裕已到庭辯稱：「（問：有無見過原證二之遺囑
？）我在8 月11日早上看得非常清楚，因為遺『屬』少了一個口部。當天父親叫我把馬福財、馬福輝叫到樓下來，父親就坐在房間內的籐椅上，講了一句話，在他還沒有搬回重慶北路三段時，有被馬福惠、蔡佳螢及李清香三人帶出門寫了這份東西，東西攤開來時，因為我站在父親身旁，看到那二個字，他說我不希望死後兒子爭產，父親有使用碎紙機的習慣，所以就將遺囑直接丟入碎紙機作廢。」、「（問：請問遺囑是何人拿給你看？）父親在我們三人面前作廢掉，並不是要特別拿給我看，是因為父親攤開的時候，我站在最近的地方，我看到遺囑的『屬』少了口字，因為父親不希望我們看到內容寫什麼，所以直接把這份遺屬丟到碎紙機。」、「（問：當時在場有何人？）我本人、馬福財、馬福輝三兄弟。」、「（問：你確定被繼承人是用碎紙機將遺囑作廢，或是用手撕的方式作廢遺囑？）碎紙機。」等語。又被告馬福財亦到庭陳稱：「（問：有無見過原證二遺囑？）沒有，這是後來原告提告的時候，我才看到。」、「（問：100 年8 月11日被繼承人有無叫你及馬福裕、馬福輝一起到他房間內？）有。當時馬福裕叫我跟馬福輝去父親的房間，說父親有事情要跟我們談，當時馬福裕站在前面，我們站在後面，父親說六月八日搬回重慶北路住之後，看到馬福惠與蔡佳螢所作所為感到灰心，還告訴我們他曾經被他們騙去寫遺囑，這段期間他也曾經向我們每個兄弟要求每人要給五千元，作為他的零用金，我們都同意，但是馬福惠說他沒有錢，所以父親感到非常灰心，父親告訴我他曾經寫了一份遺囑，現在要把它作廢，他不願意看到他百年後兄弟為了遺產不合，所以當天父親就把遺囑作廢掉，父親將遺囑放入碎紙機作廢。」、「（問：當時被繼承人把你們叫到旁邊時，有無告訴你們遺囑內容大概是什麼？）沒有。」、「（問：你有把被繼承人將遺囑作廢此事向律師告知？）有。」等語。另被告馬福輝則到庭陳述：「（問：有無見過原證二遺囑？）沒有。」、「（問：100 年8 月11日被繼承人有無叫你及馬福裕、馬福財一起到他房間內？）有。我住在二樓，馬福財住三樓，馬福裕跟父親住在同一層樓，住在一樓，父親突然要馬福裕叫我跟馬福財下來，有事情要跟我們講，進到房間後，父親說自從六月八日搬回重慶北路住處，看到馬福惠、蔡佳螢及李清香所作所為讓他很後悔，而且跟他們每月要五千元的生活費，竟然當面說沒有錢，所以父親很後悔再搬回重慶北路住處之前，被馬福惠、蔡佳螢、李清香連哄帶騙寫了一份遺囑，在這段期間他看了很後悔，這三人等他往生後，一定不會孝順媽媽，為了兄弟間的和樂，決定要把遺囑撕毀。因為父親有用碎紙機的習慣，所以當我們的面將這份遺囑用碎紙機撕毀，要我們兄弟以後依法繼承，要我們兄弟和好。」、「我是學電子修護，家中該部碎紙機只是塞太多張卡紙而已，我已經把它修好」、「（問：你有將被繼承人把遺囑作廢這件事情告訴律師嗎？）當然有，因為原告提告後，我當然有將此事告知律師。」等語（均見本院102 年3 月26日言詞辯論筆錄）。互核被告馬福裕、馬福財、馬福輝所述：遺囑人馬德根於100 年8 月11日在重慶北路住處，在渠等3 人面前以碎紙機作廢系爭遺囑之情節大致相符，是被告馬福裕等所辯上情尚堪採信。
㈤再者，本件遺囑人馬德根於100 年7 月16日已要求原告馬
福惠向王福祥取回系爭遺囑並自行保管後，原告馬福惠、蔡佳螢及證人王福祥等人均未再看過系爭遺囑，衡以系爭遺囑之內容既已載明「本遺囑由證人王福祥代為保管並為執行人」等語，然遺囑人馬德根既向原告馬福惠表示其想再看一下遺囑內容，要求馬福惠向王福祥取回系爭遺囑後，即未依遺囑內容將系爭遺囑再交由王福祥代為保管，可見遺囑人馬德根當時對於系爭遺囑之內容存有疑慮，其於斯時是否仍欲使系爭遺囑依原先內容發生效力，自有疑問。況被告馬福財、馬福裕、馬福輝等3 人均到庭陳述：遺囑人馬德根於100 年8 月11日在渠等3 人面前表示不欲見到子女日後爭產，已利用碎紙機作廢系爭遺囑等情綦詳，互核被告馬福財、馬福裕、馬福輝3 人所述內容一致，並無矛盾之處，復與遺囑人馬德根要求將系爭遺囑取回自行處理乙事並無牴觸，益徵被告馬福裕等人所辯上情應非虛構，堪予採信。至原告雖質疑被告馬福財、馬福裕、馬福輝等3 人陳述遺囑人馬德根作廢系爭遺囑之方式前後不一，應係出於虛構云云，並提出錄音光碟及譯文等件為證。惟查，被告等於100 年12月8 日即向被告馬子琁表示馬德根已將系爭遺囑撕毀，然並未進一步表示係用何種方式撕毀遺囑，更未言明遺囑人係用手撕破系爭遺囑，直至本院於102 年3 月26日審理時，被告馬福裕等人始詳述遺囑人馬德根係使用碎紙機作廢系爭遺囑，核其前後所述內容未見有何矛盾之處。況原告蔡佳螢亦不否認遺囑人馬德根有使用碎紙機之情形等語（見本院於102 年3 月26日言詞辯論筆錄第5 頁）。是原告主張被告馬福裕等人前於另案陳述：馬德根已將系爭遺囑撕毀等語；嗣於本案審理時則稱：馬德根利用碎紙機作廢系爭遺囑等語，可見被告馬福財、馬福裕、馬福輝3 人所述馬德根破毀系爭遺囑之方式前後不一云云，尚無可取。
㈥末按，遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄
之意思者，其遺囑視為撤回。民法第1222條規定甚明。而此所謂「破毀」，係指有形的毀壞遺囑書之一切行為，包括焚燬、撕碎、截斷或切去一部分皆屬之。本件縱認原告主張系爭遺囑係由遺囑人馬德根親自書寫全文乙節屬實，惟系爭遺囑既於100 年8 月11日由遺囑人馬德根利用碎紙機以碎紙方式予以作廢而失其存在，依民法第1222條規定，遺囑人馬德根已故意破毀系爭遺囑，依法應視為撤回系爭遺囑，故系爭遺囑應已失其效力。
㈦綜上，被告馬福裕等人辯稱：遺囑人馬德根已於100 年8
月11日故意破毀系爭遺囑，系爭遺囑依法應視為撤回而不生效力等情，已非無據，堪予採信。又原告迄未能提出系爭遺囑原本，亦未舉證證明系爭遺囑已遭被告等人隱匿或湮滅，自難對其為有利之認定，是原告主張上情洵難遽予採信。堪認系爭遺囑已遭遺囑人馬德根故意破毀而失其存在，依法應視為撤回遺囑，故系爭遺囑自不生效力。
綜上所述，原告僅空言主張上情，並僅提出卷附系爭遺囑之
影本，惟其迄未能提出系爭遺囑原本以供核對，故系爭自書遺囑是否由遺囑人馬德根自書遺囑全文，有無增減、塗改內容或事後遭他人變造其內容，其自書遺囑方式是否符合民法第1190條所定自書遺囑之法定方式，皆屬有疑，已難遽認系爭遺囑已生自書遺囑之效力。況遺囑人馬德根既於100 年8月11日故意破毀系爭遺囑，依民法第1222條規定應視為撤回遺囑。是以原告既未能舉證證明遺囑人馬德根於100 年9 月13日死亡時，系爭遺囑仍有效存在，從而原告本於遺囑之法律關係，訴請法院判決如其訴之聲明所示，洵無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
家事法庭法 官 陳章榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 丁梅芬