臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第12號原 告 鼎立資產管理股份有限公司法定代理人 粱玉峯訴訟代理人 許桂挺律師被 告 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 洪三雄訴訟代理人 陳正斌
謝鵬翔上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣臺北地方法院移送前來，本院於民國101 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠訴外人元大證券金融股份有限公司（更名前為復華證券金融
股份有限公司，下均稱元大證金公司）於民國97年12月間，將其對訴外人廖嘉宏之股票信用交易融資債權本金新臺幣（下同）624 萬8,000 元暨利息、違約金（下稱系爭債權）讓與訴外人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產公司），元大資產公司再於99年4 月間將系爭債權讓與訴外人桃德資產股份有限公司（下稱桃德公司），桃德公司復於99年5 月30日，將上開債權出賣予原告，並為債權讓與。詎原告向廖嘉宏訴請清償系爭債權後始知，廖嘉宏並未向元大證金公司申辦股票融資融券信用帳戶，而係訴外人即慶宜證券股份有限公司（下稱慶宜公司）之員工廖靜怡於85年12月26日冒用廖嘉宏名義，向元大證金公司開立信用交易帳戶（下稱系爭信用交易帳戶），嗣廖靜怡將系爭信用交易帳戶之存摺、印鑑交付予同任職於慶宜公司之訴外人崔淑芬使用於下單購買宏福建設公司之股票以充業績，其自87年起至90年7月25日止，因操作股票買賣，向元大證金公司融資共計本金
624 萬8,000 元，上情業經臺灣臺北地方法院99年度金字第52號確定判決在案（下稱北院52號判決）。廖嘉宏既未向元大證金公司申辦系爭信用交易帳戶及為股票信用交易融資借款，系爭債權即不存在，慶宜公司就其員工無權代理廖嘉宏向元大證金公司為股票信用交易融資借款而生之債務，自應對元大證金公司負無權代理之損害賠償責任。
㈡原告對桃德公司、桃德公司對元大資產公司、及元大資產公
司對元大證金公司，均因其各該前手所出售之系爭債權不存在，得分別對其前手依民法第353 條請求債務不履行之損害賠償，或類推適用民法第225 條第2 項規定請求讓與民法第
110 條之損害賠償請求權，因桃德公司、元大資產公司及元大證金公司均怠於行使其權利，原告本於對桃德公司之代償利益讓與請求權，自得依民法第242 條規定，輾轉代位桃德公司、元大資產公司及元大證金公司，對慶宜公司請求無權代理之損害賠償。又慶宜公司於88年1 月30日將營業權讓與大東證券股份有限公司（下稱大東公司），大東公司嗣於91年10月18日與被告進行公司合併，被告則為合併後之存續公司，依民法第305 條及金融機構合併法第4 條、第13條及第14條之規定，被告應承擔慶宜公司對元大證金公司所負之無權代理損害賠償責任。爰依民法第225 條第2 項、第110 條、第242 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付元大證金公司624 萬8,000 元，及自87年9 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代位受領。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠桃德公司依其與原告間債權買賣之法律關係，應對原告負權
利瑕疵擔保責任，則原告自應向桃德公司主張債務不履行之損害賠償，尚無類推適用民法第225 條第2 項之餘地。況原告於買受系爭債權時，即已知悉買受之債權明示排除瑕疵擔保責任，亦無權向桃德公司主張債務不履行之損害賠償，遑論代位桃德公司、元大資產公司或元大證金公司主張權利。縱元大證金公司對第三人有損害賠償請求權，該請求權亦不包含於元大證金公司、元大資產公司及桃德公司出賣債權之範圍內，原告依民法第225 條第2 項向被告請求損害賠償，顯大於原告履行利益之權利，有失公允。
㈡慶宜公司為證券經紀商，本身無法辦理提供信用交易，投資
人須另與元大證金公司簽訂「融資融券契約書」申請開立信用交易帳戶後，始能進行融資融券股票買賣，投資人一方面與證券商成立委託買賣之契約，另一方面與元大證金公司成立融資融券之金錢消費借貸法律關係；投資人與證券經紀商間之委託買賣，通說為委任暨行紀之法律關係，故證券經紀商係以自己名義，為投資人之計算，在集中交易市場從事有價證券買賣行為，且直接負擔履行買賣有價證券契約之交割義務，於投資人選擇信用交易買賣方式時，亦係由證券經紀商依受託契約為客戶下單並計算交割款項，於撮合成交後通知投資人與元大證金公司，並由元大證金公司為投資人支付約為每筆交易金額6 成之款項以為融資，故證券經紀商與投資人間自始並非代理，自無無權代理之可能。又崔淑芬等係以廖嘉宏名義所進行融資交易，並無本於廖嘉宏之代理人進行交易之意思，故本件並無代理之外觀，元大證金公司不得向慶宜公司主張無權代理之損害賠償責任。
㈢再慶宜公司於88年1 月30日係依臺灣證券交易所股份有限公
司證券商合併、營業讓與作業處理程序及公司法第185 條第
1 項第2 款之規定，讓與營業權予大東公司，核其性質係屬資產收購，並不包括負債，與證券商因合併而概括承受消滅券商之全部營業與債務者不同，亦與民法第305 條規定之概括承受資產及負債不同，則大東公司並未概括繼受慶宜公司全部債務，被告亦無負擔慶宜公司債務之理等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准以現金或同額之國泰世華銀行定期存單供擔保後，免為假執行。
三、原告主張元大證金公司於97年12月間將系爭債權讓與元大資產公司，元大資產公司再於99年4 月間將之讓與桃德公司，桃德公司復於99年5 月30日出賣系爭債權予其並為債權讓與，詎原告向廖嘉宏訴請清償系爭債權後始知，廖嘉宏並未向元大證金公司申辦融資融券信用交易帳戶，而係慶宜公司之員工廖靜怡於85年12月26日冒用廖嘉宏名義，向元大證金公司開立系爭信用交易帳戶，嗣廖靜怡將系爭信用交易帳戶之存摺、印鑑交付予同任職於慶宜公司之崔淑芬使用於下單購買宏福建設公司之股票以充業績，其自87年起至90年7 月25日止，因操作股票，系爭信用交易帳戶共積欠元大證金公司本金624 萬8,000 元，上情並經北院52號確定判決在案；又慶宜公司於88年1 月30日將營業權讓與大東公司，大東公司嗣於91年10月18日與被告進行公司合併，被告則為合併後之存續公司等情，為被告所不爭執，並據原告提出債權讓與證明書（見臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第1150號卷第10至12頁，上開案卷下稱北院卷）、桃德資產開發股份有限公司99年10月22日債權讓與通知函（見北院卷第13頁）、北院52號判決書（見北院卷第14至21頁），及被告提出營業讓與契約暨修正協議書（見本院卷第26至30頁）、證券商結束營業資料（見本院卷第32頁）、復華證券金融股份有限公司85年12月30日開立證券信用交易帳戶申請表（見本院卷第91至92頁）、融資融券契約書（見本院卷第93至94頁）等資料附卷可稽，自堪信為真實。
四、本院得心證之理由：原告主張其得本於對桃德公司之代償利益讓與請求權，依民法第242 條規定，輾轉代位桃德公司、元大資產公司及元大證金公司，向被告請求無權代理之損害賠償等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為：原告是否符合行使代位權之要件？㈠按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；出賣
人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第350 條前段、第
353 條分別定有明文。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，亦為民法第226 條第1 項前段、第225 條所明定。出賣人所出賣之債權自始不存在者，雖屬自始客觀給付不能，買受人仍得依關於債務不履行之約定行使權利，買賣契約不因之無效。又買受人縱得依民法第226 條規定請求損害賠償，仍應對出賣人為對待給付，此與出賣人因不可歸責於己之事由致給付不能者，買受人得請求出賣人讓與對第三人因給付不能事由（例如遭第三人毀損買賣標的物）所生之代替利益，以為給付義務之履行，惟仍須為對待給付，其權利義務狀態實屬相同；且於出賣人因不可歸責於己之事由致給付不能時，買受人尚得請求其讓與對第三人之請求權以為履行，於出賣人因可歸責於己之事由致給付不能時，舉輕以明重，更無不許買受人行使代償請求權之理。是以，倘出賣人對第三人因給付不能之事由有損害賠償請求權者，買受人除得依民法第226 條規定請求損害賠償外，亦得類推適用民法第225 條第2 項規定，請求出賣人讓與對第三人之損害賠償請求權。
㈡次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242 條前段固有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242 條、第243條規定自明（最高法院94年度台上字第301 號判決意旨參照）。準此，原告主張輾轉代位桃德公司、元大資產公司及元大證金公司行使渠等對被告之損害賠償債權，自應就其與桃德公司間有債權債務關係存在，及如不代位行使桃德公司之權利，其債權即有不能受完全滿足之虞而有保全債權之必要等節，負舉證之責。
㈢經查，廖嘉宏並未向元大證金公司申請開設系爭信用交易帳
戶，而係遭慶宜證券員工冒名開戶並為股票信用交易融資借款，已如前述，則元大證金公司與廖嘉宏間，自不存在股票信用交易融資借貸關係，元大證金公司、元大資產公司及桃德公司所出賣之系爭債權，即屬自始不存在，揆諸前揭㈠之說明，原告固得依民法第350 條前段、第353 條、第226 條規定，請求桃德公司賠償其損害，如桃德公司對第三人因該事由有損害賠償請求權者，亦得類推適用民法第225 條第2項前段規定，請求桃德公司讓與該請求權。被告雖辯稱：依原告提出之桃德公司100 年6 月10日桃德資管字第10006100
1 號函（見本院卷第73頁），原告於買受系爭債權時，即已知悉買受之債權明示排除瑕疵擔保責任，亦無權向桃德公司主張債務不履行之損害賠償云云，惟觀之桃德公司上揭函文所載：「二、……嗣經本公司向元大證券金融（股）公司、元大國際資產管理（股）公司詢問後，歷次債權讓與人均表示就讓與之債權有約定不負權利或物之瑕疵擔保責任。三、是故，就貴公司來函所請求協助者，非本公司拒不讓與，實乃是歷次債權讓與人－元大證券金融（股）公司、元大國際資產管理（股）公司不願處理讓與對第三人之損害賠償請求權之協商事宜……。」等內容，顯僅涉「元大證金公司」及「元大資產公司」以曾與其債權受讓人約定不負瑕疵擔保責任為由，拒絕讓與債權，並非「桃德公司」亦與原告約定不負權利瑕疵擔保責任，遑論上開函文僅係元大證金公司、元大資產公司於訴外拒絕桃德公司請求之片面之詞，要無僅以此即逕認渠等於法律上亦不負權利瑕疵擔保責任；是被告前開辯詞，固殊屬無稽。
㈣惟查，如前所述，原告對桃德公司所得主張者，係依民法第
353 條，適用同法第226 條規定之債務不履行損害賠償請求權，或類推適用第225 條第2 項規定之讓與請求權，其中前者乃屬金錢之債，揆諸前揭㈡之說明，自應以桃德公司陷於無資力為代位權行使之要件；原告經本院予以闡明後，既未舉證證明桃德公司已陷於無資力（見本院卷第41頁），已難認其有保全債權而行使代位權之必要。
㈤至原告另主張：其所欲保全之債權，乃對於桃德公司之讓與
債權代償請求權，因桃德公司對元大資產公司、元大資產公司對元大證金公司，均有讓與債權之代償請求權，渠等均怠於行使請求權，原告始主張代位，故原告對桃德公司主張之債之標的並非金錢之債，自不以桃德公司、元大資產公司及元大證金公司陷於無資力云云。然縱令元大證金公司對慶宜公司確有無權代理之損害賠償請求權，且由被告繼受該債務一節屬實，原告既稱其所欲保全者係「讓與債權」之代償請求權，該請求權性質上該當於請求讓與「特定物」即「債權」之權利，則原告自僅得請求桃德公司「讓與」其對前手即元大資產公司之損害賠償「債權」，此一給付內容，即係桃德公司應為債權讓與之意思表示，唯桃德公司始能為之，亦無不能給付之虞，若桃德公司不為之，應係由原告訴請桃德公司給付，並於判決確定之時，視為桃德公司已為讓與之意思表示（強制執行法第130 條第1 項）。而原告與桃德公司、桃德公司與元大資產公司、元大資產公司與元大證金公司間之債權，係各別發生之不同給付標的，代位行使桃德公司對元大資產公司之債權買賣契約債權（含衍生之損害賠償債權），或元大資產公司對元大證金公司之債權買賣契約債權（含衍生之損害賠償債權），與原告基於與桃德公司間債權買賣契約關係所得主張之債權滿足，本屬無涉，更無將請求特定債務人為意思表示（債權讓與）之債權內容，輾轉代位轉換成向其他第三人請求不同之給付內容（金錢給付）之理。況倘被告已向元大證金公司為給付，元大證金公司對被告之損害賠償「債權」，即因清償而消滅，遑論有再為「債權讓與」之可能。是以，原告主張為保全其向桃德公司之「讓與損害賠償請求權」，得代位「元大證金公司」向「被告」「請求金錢給付」，顯有誤會，其主張之事實與訴之聲明，亦欠缺一貫性；而原告經本院闡明後，仍特定其訴之聲明為如前一、㈢所述（見本院卷第76頁），本院自應受其聲明之拘束，從而原告主張為保全其向桃德公司讓與損害賠償請求權之債權，輾轉代位桃德公司、元大資產公司及元大證金公司，向被告請求損害賠償，洵屬無據。
㈥至民法第225 條第2 項後段固規定，債權人亦得請求債務人
交付所受領之賠償物以為代償。惟按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對第三人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，債權人主張代位其行使，殊非有理（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。民法第225 條第2 項後段交付賠償物請求權之發生，應以債務人已現實取得該賠償物為要件；倘債務人尚未受領該賠償物，債權人僅得依同項前段請求債務人讓與其損害賠償請求權，該債權人之債權人亦無代位行使交付賠償物請求權之可能。查元大證金公司縱對被告有無權代理之損害賠償請求權，於被告為現實給付前，元大資產公司僅得請求元大證金公司為債權讓與，尚無請求元大證金公司交付所受領賠償物之權，揆諸上開說明，即使元大資產公司應對桃德公司負權利瑕疵擔保責任，桃德公司亦不得「代位」元大資產公司，請求元大證金公司交付該尚未受領之賠償物，更遑論得再由原告輾轉代位行使該權利，附此指明。
㈦綜上，原告既不符合行使代位權之要件，其請求被告向元大
證金公司賠償因慶宜公司員工崔淑芬等無權代理廖嘉宏所生之損害，並由原告代為受領，即屬無據。則兩造間其他爭點即元大證金公司對於慶宜證券是否有無權代理之損害賠償債權存在；被告是否有承擔慶宜公司之上開損害賠償債務等節，自無再予審認之必要，併予敘明。
五、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第225 條第2 項、第
110 條、第242 條規定，請求被告給付元大證金公司624 萬8,000 元，及自87年9 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失其依據，應予一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官 詹淳涵