臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第13號原 告 蔡篤忠訴訟代理人 陳明宗律師被 告 陳永信輔 佐 人 翁進金上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，本院於民國101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段二一０地號土地，應有部分全部，經臺北市士林地政事務所一百年士林字第二七一九六０號收件，登記日期民國一百年十二月一日，擔保債權總金額新臺幣玖仟萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查本件原告起訴時，係以白景文為被告，並訴請確認其最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷該抵押權登記，嗣因發現該抵押權業於起訴前讓與被告陳永信，遂追加陳永信為被告，且將訴之聲明變更為請求確認被告陳永信之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷該抵押權登記（本院卷第157 頁），並撤回對白景文之起訴，經核前開變更之訴與原訴之主要爭點均相同，相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，自可准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：民國98年5 月30日，訴外人曾譜峰向原告購買其所有之臺北市○○區○○段4 小段210 地號土地（下稱系爭土地），並擬在其上興建農舍，惟因資金不足，遂在尚未付清價款，且所有權尚未移轉登記之際，與訴外人雷嘉樑約定共同投資，由雷嘉樑出資新臺幣（下同）5,000 萬元，並以系爭土地設定第一順位之最高限額抵押權6,000 萬元予雷嘉樑，嗣又由曾譜峰與訴外人陳文火簽訂共同承造工程契約書，約定由陳文火負擔營建費用，並將前述第一順位最高限額抵押權轉讓予訴外人黃文淼，然因陳文火仍未能依約完成營建工程，曾譜峰復與訴外人富統開發股份有限公司（下稱富統公司）簽訂合建協議書，並於99年6 月7 日由曾譜峰、富統公司及原告共同簽訂承諾書及增訂條款，約定以系爭土地設定第二順位最高限額抵押權9,000 萬元予富統公司（下稱系爭抵押權），以擔保富統公司出資興建農舍之工程款，並將前述第一順位最高限額抵押權塗銷。然富統公司事後並未依約興建農舍，且於99年8 月3 日出具債權額確定證明書，表明系爭抵押權所擔保之債權業已確定，且債權金額為9,000 萬元，又系爭土地亦經訴外人陳慶鏜聲請強制執行而由法院查封，是依民法第881 條之12第3 款、第4 款、第6款之規定，系爭抵押權所擔保之原債權應已確定，且在確定之前並無任何債權發生，則原告自得依民法第767 條第1 項之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷該抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段4 小段210 地號土地，應有部分全部，經臺北市士林地政事務所100 年士林字第271960號收件，登記日期100 年12月1 日，擔保債權總金額9,000 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠原告曾分別於99年12月31日、100 年1 月9 日向被告借款452,000 元、54萬元，並開立同額之本票交付被告，是被告對原告顯有債權存在。㈡富統公司因資金短缺，曾與訴外人丁再發協議，由丁再發提撥500 萬元作為營建初期資金，並由原告與富統公司法定代理人陳永來於99年6 月28日簽訂同意書乙紙，約定日後農舍順利完工出售後，陳永來應分得之款項需先扣除丁再發之代墊款後，餘額始能支付予陳永來，其後，丁再發又將其設定權讓與被告，被告遂支付500 萬元予丁再發，並由與被告合作之營造公司負責人白景文受讓取得系爭抵押權，嗣再由白景文將系爭抵押權讓與被告，是以，被告與原告間確有債權存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告為系爭土地之所有權人，並於99年6 月8 日以系爭土地設定最高限額抵押權9,000 萬元予富統公司，嗣富統公司於99年8 月3 日將系爭抵押權讓與訴外人白景文，並於翌日辦畢登記，白景文再於100 年11月30日將系爭抵押權讓與被告，亦於翌日辦畢登記。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第263頁）：
㈠系爭抵押權擔保之原債權為何？是否已確定？何時確定？在
確定前有無發生債權？㈡原告得否請求塗銷系爭抵押權？
五、本院得心證之理由：㈠系爭抵押權擔保之原債權為何？是否已確定？何時確定？在
確定前有無發生債權？
1.查系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為：「債務人（即原告）對抵押權人（即富統公司）現在及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之各項債務」，此有99年6 月8 日土地登記申請書影本1 件在卷可參（本院卷第100-103 頁），又原告與曾譜峰、富統公司曾於99年6 月7 日共同簽訂承諾書乙紙，其內容載明係為配合曾譜峰與富統公司簽訂之合建協議書，而由原告同意以系爭土地設定系爭抵押權予富統公司等情，亦有該承諾書影本1 件在卷足佐（本院卷第14頁），且參以證人曾譜峰到庭結證所述，亦謂系爭抵押權所擔保之債權，應為富統公司出資興建農舍之工程款等情（本院卷第253 頁），是系爭抵押權所擔保之原債權，即應為富統公司基於出資興建農舍而生對於原告之債權，洵堪認定。
2.按最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而確定：⑴約定之原債權確定期日屆至者。⑵擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。⑶擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。⑷債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。⑸最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。⑹抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。⑺債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。民法第881條之12第1 項定有明文。經查，富統公司曾於99年8 月3 日出具債權額確定證明書，表示原告曾向其借款共計9,000 萬元未還，且其已將該債權讓與白景文，故系爭抵押權所擔保之原債權業已確定云云，並於同日申請抵押權移轉登記時，在申請書中勾選系爭抵押權所擔保之原債權「已」確定，此有該債權額確定證明書及土地登記申請書影本各1 份附卷可憑（本院卷第15頁、第113-116 頁），又富統公司所稱其對原告有9,000 萬元之借款債權存在乙節，雖與前述認定之原債權不符，且因無任何證據足以證明確有此筆借款債權存在，而難信為真實，惟其既明確表示系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，應認其已無再與原告繼續發生債權之意願，自屬民法第881 條之12第1 項第2 款所稱「因其他事由，致原債權不繼續發生」之情形，又參酌證人曾譜峰亦證稱富統公司從未依約出資興建農舍，且該公司因向丁再發借款500 萬元，已將系爭抵押權之相關文件交由丁再發保管，此後即不再營業等語（本院卷第153 頁），益徵富統公司在99年8 月3日出具債權額確定證明書並讓與系爭抵押權予白景文時，確已放棄繼續興建農舍，則依民法第881 條之12第1 項第2款之規定，系爭抵押權所擔保之原債權即應於斯時確定。
3.第查，富統公司於99年6 月7 日與原告及曾譜峰簽訂承諾書後，並未實際出資興建農舍，此業據證人曾譜峰到庭結證明確（本院卷第253 頁），至被告雖提出空照圖及現場照片數幀為證（本院卷第231-233 頁），主張富統公司業已開始興建農舍云云，然觀諸上述空照圖，實無法證明富統公司在99年8 月3 日前有何興建農舍之情事，另現場照片所示之工程說明，其開工日期載為98年6 月30日，顯早於富統公司99年
6 月7 日簽訂承諾書之時間，故亦不可能為富統公司所施作甚明，此外，被告復未能提出其他證據，以證明富統公司確有出資興建農舍之事實，自難認富統公司在99年8 月3 日系爭抵押權確定之前，對原告有何工程款債權存在。另被告雖又辯稱丁再發曾於99年6 月28日提撥500 萬元，作為營建初期之資金，並由富統公司之法定代理人陳永來與原告簽訂同意書，約定日後農舍順利完工出售後，陳永來應分得之款項需先扣除丁再發之代墊款後，餘額始能支付予陳永來云云，然縱認丁再發確有支付富統公司500 萬元，以作為興建農舍資金之情事，並經原告同意日後倘農舍順利完工出售，應先扣除丁再發之代墊款後，餘額始能支付予陳永來，仍屬丁再發與富統公司間之債權債務關係，尚不得據此率認富統公司即有出資興建農舍之情事，而得對原告主張工程款債權，換言之，縱使丁再發業已支付富統公司500 萬元，富統公司實際上亦未必將該筆資金用於興建農舍，自不當然因此對原告取得500 萬元之工程款債權，且被告亦未能證明丁再發所支付之500 萬元，實際上已經富統公司用於興建農舍之用，自不能僅因丁再發曾挹注資金予富統公司，即認富統公司對原告有工程款債權存在。至被告提出讓渡書影本1 紙（本院卷第72頁），主張其業已支付丁再發500 萬元，故丁再發將其「設定權」轉讓予被告云云，因無證據認定丁再發究有何「設定權」存在，且亦與系爭抵押權所擔保之債權即富統公司對原告之工程款債權無關，自無從據此認定富統公司在99年8 月3 日系爭抵押權確定之前，對原告有何工程款債權存在；而被告所述其對原告之借款債權452,000 元及54萬元，不僅與系爭抵押權所擔保之原債權無關，且依其所述之成立時間分別為99年12月31日、100 年1 月9 日，亦顯在該抵押權確定之後，顯非系爭抵押權擔保範圍所及，是仍不足以證明系爭抵押權所擔保之原債權於確定時，已有債權發生，併予敘明。
4.綜上所述，系爭抵押權所擔保之原債權已於99年8 月3 日確定，且被告無法證明富統公司在此確定之時，已對原告有擔保之債權發生，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請確認之，自屬可採，應予准許。
㈡原告得否請求塗銷系爭抵押權？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。再按，最高限額抵押所擔保原債權之確定期日雖尚未屆至，然此原債權一旦確定，該抵押權即與普通抵押權相同，具有從屬性，故如於確定時並無債權存在，基於抵押權之從屬性，自應准許抵押人依前述民法第767 條第1 項中段之規定，請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。準此，系爭抵押權於99年8 月
3 日確定時，既無擔保之債權存在，前已詳述，揆諸前揭說明，原告訴請被告塗銷該抵押權登記，自屬有據，堪予准許。
六、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告將該抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 張方俞