臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第133號原 告 鄭賜煌訴訟代理人 施竣中律師複代理人 王淨瑩律師
沈志偉被 告 張景欣訴訟代理人 王昧爽律師複代理人 余西鈞律師訴訟代理人 黃于蘋被 告 王添火訴訟代理人 王振源被 告 林武雄
林綢訴訟代理人 林奮波被 告 林景宏
林武進陳田助謝滿足陳哲明陳秀玲陳秀雯陳宏銘陳天來陳美桂張永祿張興張惠珍陳國賢林國珍陳國銘黃教龍黃佩婷黃佩娟薛陳月卿鄭麗素鄭淑蕙鄭慧櫻鄭錦煌陳林秀雲陳欣昌陳怡靜陳怡君陳王智慧陳淑嬌陳金梅陳淑貞陳國益陳正雄陳淑媛陳玉如陳玉婷兼上2人共同訴訟代理人 陳謝貴美被 告 陳林梅
陳呈威陳淑如陳淑萍陳淑樺上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國102年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張景欣應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號1 、2 、3 所示之地上權登記予以塗銷。
被告王添火應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號4 所示之地上權登記予以塗銷。
被告林武雄應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號5 所示之地上權登記予以塗銷。
被告林綢應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號6 所示之地上權登記予以塗銷。
被告林景宏應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號7 所示之地上權登記予以塗銷。
被告林武進應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號8 所示地上權登記予以塗銷。
被告陳田助、謝滿足、陳哲明、陳秀玲、陳秀雯、陳宏銘、陳天來、陳美桂、張永祿、張興、張惠珍應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號9 所示之地上權登記予以塗銷。
被告陳國賢、林國珍、陳國銘、黃教龍、黃佩婷、黃佩娟、薛陳月卿、陳林梅、陳淑萍、陳呈威、陳淑樺、陳淑如、鄭麗素、鄭淑蕙、鄭慧櫻、鄭錦煌、陳林秀雲、陳欣昌、陳怡靜、陳怡君、陳王智慧、陳淑嬌、陳金梅、陳淑貞、陳國益、陳淑媛、陳謝貴美、陳正雄、陳玉如及陳玉婷應就被繼承人陳義於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所設定如附表編號10所示之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後將地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告張景欣負擔百分之五十二，被告王添火負擔百分之十四，被告林武雄、林綢及林景宏負擔百分之七，被告林武進負擔百分之七，被告陳田助、謝滿足、陳哲明、陳秀玲、陳秀雯、陳宏銘、陳天來、陳美桂、張永祿、張興、張惠珍連帶負擔百分之七，被告陳國賢、林國珍、陳國銘、黃教龍、黃佩婷、黃佩娟、薛陳月卿、鄭麗素、鄭淑蕙、鄭慧櫻、鄭錦煌、陳林秀雲、陳欣昌、陳怡靜、陳怡君、陳王智慧、陳淑嬌、陳金梅、陳淑貞、陳國益、陳淑媛、陳林梅、陳淑萍、陳呈威、陳淑樺、陳淑如連帶負擔百分之十三。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告林武雄、陳田助、謝滿足、陳哲明陳秀玲、陳秀雯、陳宏銘、陳天來、陳美桂、張永祿、張興、張惠珍、陳國賢、林國珍、陳國銘、黃教龍、黃佩婷、黃佩娟、薛陳月卿、鄭麗素、鄭淑蕙、鄭慧櫻、鄭錦煌、陳林秀雲、陳欣昌、陳怡靜、陳怡君、陳王智慧、陳淑嬌、陳金梅、陳淑貞、陳國益、陳淑媛、陳正雄、陳玉如、陳玉婷、陳謝貴美、陳林梅、陳淑萍、陳呈威、陳淑樺、陳淑如、林武進等人，均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，此等被告部分，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地、面積117 平
方公尺（下稱系爭土地），係自重測前三重埔段691 地號土地分割並經地籍圖重測而來，系爭土地及坐落其上105 建號門○○○區○○街○○號建物現為伊所有。重測前三重埔段69
1 地號土地，早年由訴外人林林、林天壽、林炳煌、林桂長及林貴昌共有，其上原有7 筆地上權設定登記，登記權利人及明細如下：⒈訴外人陳義（38年11月1 日設定、設定權利範圍29.75 平方公尺），⒉訴外人黃陳素蘭（39年4 月11日設定、設定權利範圍61.85 平方公尺），⒊訴外人周宜廟（39年4 月11日設定、設定權利範圍60.56 平方公尺），⒋訴外人黃義東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈（設定權利範圍77.22 平方公尺），⒌陳王笑（39年4 月11日設定、設定權利範圍85.85 平方公尺），⒍訴外人吳乾、陳水成（39年4 月11日設定、設定權利範圍62.88 平方公尺），⒎訴外人陳義（39年4 月11日設定、設定權利範圍59.5平方公尺），均未定期限。嗣上開各筆地上權分別經移轉或繼承而由被告等人各自繼受取得，又重測○○○區○○○段○○○ ○號土地於53年9 月19日分割出同段691-3 至691-25地號等共25筆土地，上開各筆地上權登記亦隨同轉載，惟地政機關未究明各筆設定之建物坐落土地之實際範圍，即逕將上開各筆地上權直接轉載於分割後之各筆土地登記簿上，致生地上權登記內容與建物坐落土地實況不符之情形。
㈡查，坐落系爭土地上之建物為伊所有系爭11號建物，並無依
附表編號1 至10所示地上權所建築之建物或其他工作物存在，是被告等人於系爭土地上實際上並無地上權關係存在，惟竟分別有上述地上權登記存在，即有妨礙伊就系爭土地所有權之圓滿狀態，伊自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求附表編號1 至9 登記權利人欄所示被告各自塗銷地上權登記，及繼承附表10所示地上權之被告辦理繼承登記後塗銷地上權登記。茲就各被告之地上權登記與系爭土地關係情形說明如下：
⒈被告張景欣部分：
其因受讓而先後取得如附表編號1 、2 、3 所示地上權，然關於編號1 、3 所示地上權，其於系爭土地上無任何地上物或建物存在，而關於編號2 所示地上權，前經本院99年度重訴字第108 號判決認定結果，其所主張門牌臺北市○○區○○街○○巷○ 弄○ ○○ 號建物，實際係坐落於同地段319 地號土地上，並非坐落於系爭土地上。
⒉被告王添火部分：
附表編號4所示地上權，原於39年4月11日設定登記予訴外人周宜廟、設定權利範圍60.56平方公尺（即18.32坪），嗣經移轉登記予被告王添火。然門牌號碼臺北市○○區○○路○段00號建物，經本院89年度重訴字第498 號判決認定結果，係坐落於同地段306 、394-1 、394-12地號土地上，並非坐落於系爭土地上。
⒊被告林武雄、林綢、林景宏部分：
附表編號5、6、7所示地上權，原於38年11月1日設定登記予訴外人陳義，嗣移轉為被告林武雄、林綢與訴外人林陳篡（權利範圍各1/3 ）共有，復由被告林景宏繼承林陳篡之權利範圍。然門牌號碼臺北市○○區○○路○段00號建物，經本院99年度重訴字第108 號判決、89年度重訴字第498 號判決認定結果，係坐落同小段305 、394-1 、394-11地號土地上，並非坐落於系爭土地上。
⒋被告陳田助、謝滿足、陳哲明、陳秀玲、陳秀雯、陳宏銘、
陳天來、陳美桂、張永祿、張興、張惠珍（以下簡稱被告陳田助等11人）及被告林武進部分：
附表編號8 、9 所示地上權，原為訴外人吳靟及陳水成共有，嗣因移轉或繼承而為被告林武進（權利範圍1/2 ）及被告陳田助等11人（公同共有權利範圍1/2 ）所共有。然門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物，經本院99年度重訴字第10
8 號判決認定結果，係坐落同小段321 地號土地上，並非坐落於系爭土地上。
⒌被告陳國賢、林國珍、陳國銘、黃教龍、黃佩婷、黃佩娟、
薛陳月卿、鄭麗素、鄭淑蕙、鄭慧櫻、鄭錦煌、陳林秀雲、陳欣昌、陳怡靜、陳怡君、陳王智慧、陳淑嬌、陳金梅、陳淑貞、陳國益、陳淑媛、陳正雄、陳玉如、陳玉婷、陳謝貴美、陳林梅、陳淑萍、陳呈威、陳淑樺、陳淑如（下稱被告陳國賢等31人）部分：
附表編號10所示地上權，原於39年4 月11日設定登記予訴外人陳義，嗣因繼承而現為被告陳國賢等30人所共有，然此筆地上權於系爭土地上無任何地上物、建物存在。
㈢退步言，縱認系爭土地上所登記如附表所示10筆地上權並非
轉載錯誤，原有地上權存在，然該10筆地上權均未定有期限，其存續期間迄今早逾20年以上，且地上權成立之目的係為建物使用系爭土地而設定，現於系爭土地上既無被告等人之建物或地上物，該10筆地上權之成立目的即屬不存在，堪認其地上權狀態之存續已無必要。故伊並提起備位之訴，依民法第833 條之1 規定，請求裁判終止上開10筆地上權關係，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告各自塗銷地上權登記或辦理繼承登記後塗銷地上權登記。
㈣為此，分別依民法第767 條第1 項中段、第833 條之1 等規定，提起本件訴訟，並聲明：
⒈先位聲明：如主文第一項至第八項所示。
⒉備位聲明：
⑴系爭土地所設定如附表編號1 、2 、3 之地上權應予終止；被告張景欣應將前開地上權登記予以塗銷。
⑵系爭土地所設定如附表編號4 之地上權應予終止；被告王添火應將前開地上權登記予以塗銷。
⑶系爭土地所設定上如附表編號5 之地上權應予終止；被告林武雄應將前開地上權登記予以塗銷。
⑷系爭土地所設定如附表編號6 之地上權應予終止；被告林綢應將前開地上權登記予以塗銷。
⑸系爭土地所設定如附表編號7 之地上權應予終止；被告林景宏應將前開地上權登記予以塗銷。
⑹系爭土地所設定如附表編號8 之地上權應予終止；被告林武進應將前開地上權登記予以塗銷。
⑺系爭土地所設定如附表編號9 之地上權應予終止；被告陳田助等11人應將前開地上權登記予以塗銷。
⑻被告陳國賢等30人應就被繼承人陳義於系爭土地所設定如附
表編號10之地上權辦理繼承登記；前開地上權應予終止；被告陳國賢等30人應將前開地上權登記予以塗銷。
二、被告張景欣、王添火、林綢、林景宏均聲明求為判決駁回原告之訴，分別抗辯如下：
㈠張景欣抗辯：伊目前於系爭土地固無建物存在，然依民法第
841 條規定，地上權具有永續性，不因工作物之滅失而消滅，伊就系爭土地既合法登記有附表編號1 、2 、3 所示地上權，自得本於地上權之永續性，隨時在系爭土地上興建房屋，或向系爭土地上房屋所有權人取得其所有權，是原告以伊在系爭土地上無建物而請求塗銷地上權登記，顯屬無據。況且，上開地上權並未定有期限，亦未約定得隨時終止地上權，原告自無權片面終止地上權等語。
㈡被告王添火抗辯：伊在系爭土地上確無建物，然伊對系爭土地具有地上權等語。
㈢被告林綢、林景宏則抗辯：伊在系爭土地上確無建物，伊最
初向他人購買門牌號碼臺北市○○區○○路○段00號房屋並非坐落於系爭土地上，然伊對系爭土地之地上權仍繼續存在，伊不同意塗銷地上權等語。
三、被告黃教龍、薛陳月卿、陳林秀雲均未於最後言詞辯論期日到場，據渠等前曾到場陳述以：不清楚伊等在系爭土地上有無建物，然伊等對系爭土地具有地上權，何以須辦理塗銷？等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
四、陳謝貴美、陳玉如、陳玉婷、陳正雄均未於最後言詞辯論期日到場，據渠等前曾到場所為陳述，均同意塗銷地上權。
五、其餘被告則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
六、經查：㈠系爭土地（面積117 平方公尺）重測前地號為臺北市○○區
○○○段○○○○○○○號，係分割自重測前三重埔段691 地號土地（53年9 月19日分割出691-3 至691-25地號等25筆），並經轉載而有附表編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號5至7 、編號8 至9 、編號10所示之7 筆地上權登記。系爭土地登記之地上建物為南港段二小段105 建號即門○○○區○○街○○號建物（面積78.05 平方公尺），原告於72年3 月31日以繼承為原因而登記取得系爭11號建物，嗣於78年1 月31日以贈與原因而取得系爭土地所有權。〔見本院卷一第18-2
2 頁建物暨土地登記謄本、卷二第129-134 頁土地登記謄本〕㈡附表編號1 所示地上權原係39年4 月11日設定登記，原始登
記權利人為訴外人黃陳素蘭，於87年4 月9 日由訴外人顏黃玉英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈繼承登記取得，嗣於89年7 月3 日由訴外人陳東源受讓登記取得，復於94年9 月8 日由被告張景欣受讓登記取得。附表編號2 所示地上權原係39年4 月11日設定登記，原始登記權利人為訴外人張興成，嗣於87年5 月7 日由陳東源受讓登記取得，復於94年9 月6 日由被告張景欣受讓登記取得。附表編號3 所示地上權係於39年4 月11日設定登記，原始登記權利人為黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈，權利範圍各1/5 ，嗣於86年5 月20日由訴外人潘玉哖受讓登記取得訴外人黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田之4/5 權利範圍，於89年7 月3 日由陳東源受讓登記取得黃亦沈之1/5 權利範圍，復於94年9 月6 日由被告張景欣受讓登記取得全部權利範圍。〔見本院卷一第19-21 頁土地登記謄本、卷二第248-262 、263-276 、277-295 頁臺北市松山地政事務所檢送土地登記申請書、他項權利證明書等影本，本院101 年度訴字第1167號卷第40、43、44頁土地登記簿謄本〕㈢附表編號4 所示地上權原係38年11月1 日設定登記，原始登
記權利人為訴外人周宜廟，於49年3 月9 日由被告王添火受讓登記取得。〔見本院卷一第21頁土地登記謄本，本院101年度訴字第1167號卷第52、54頁土地登記簿謄本〕㈣附表編號5 、6 、7 所示地上權原係38年11月1 日設定登記
，原始登記權利人為訴外人陳義，於40年9 月10日由訴外人林龍玉受讓登記取得，復於49年3 月9 日由被告林武雄受讓登記取得，再於53年1 月8 日分別由被告林綢、訴外人林陳篡各受讓登記取得其中1/3 權利範圍，被告林武雄僅餘1/3權利範圍；嗣訴外人林陳篡之1/3 權利範圍由被告林景宏繼承，並於89年12月7 日辦理繼承登記。〔見本院卷一第21-2
2 頁土地登記謄本、本院卷二第158-192 頁土地登記申請書、他項權利證明書等影本，本院101 年度訴字第1167號卷第
40 、45 頁土地登記簿謄本〕㈤附表編號8 、9 所示地上權原係39年4 月11設定登記，其原
始登記權利人為訴外人吳乾、陳水成，權利範圍各1/2 。嗣吳乾之1/2 權利範圍由訴外人吳靟繼承後，復於101 年4 月
6 日由被告林武進受讓登記取得。而陳水成之1/2 權利範圍則由被告謝滿足、陳田助、陳天來、陳美桂（陳水成之配偶及子女）；陳哲明、陳秀玲、陳秀雯、陳宏銘（陳水成之子陳文宗之子女）；張永祿、張興、張惠珍（陳水成之女張陳金枝之子女）等11人繼承，並於101 年2 月23日完成繼承登記。〔見本院卷一第20頁、卷二第130-133 頁土地登記謄本，本院卷二第193-198 、209-217 頁土地登記申請書、繼承系統表等影本，本院101 年度訴字第1167號卷第41頁土地登記簿謄本〕㈥附表編號10所示地上權係於39年4 月11日設定登記，其原始
登記權利人為訴外人陳義，嗣由被告薛陳月卿（陳義之女）；陳林秀雲、陳欣昌、陳怡靜、陳怡君（陳義之子陳文忠之配偶及子女）；陳王智慧、陳淑嬌、陳金梅、陳淑貞、陳國益、陳淑媛（陳義之子陳森烈之配偶及子女）及陳謝貴美、陳正雄、陳玉如、陳玉婷（陳森烈之子陳國興之配偶及子女）；陳國賢、林國珍、陳國銘（陳義之女許陳匏之子女）及黃教龍、黃佩婷、黃佩娟（許陳匏之女陳淑真之配偶及女）；陳林梅、陳淑萍、陳呈威、陳淑樺、陳淑如（陳義之子陳文良之配偶及子女）；鄭麗素、鄭淑蕙、鄭慧櫻、鄭錦煌（陳義之女鄭陳阿美之子女）等30人直接或輾轉繼承之，尚未辦理繼承登記。〔見本院卷一第21頁土地登記謄本，卷一第95-111、190-195 頁、卷二第13、17、28-39 、卷三第125、162-166 頁戶籍謄本、繼承系統表，本院101 年度訴字第1167號卷第43頁土地登記簿謄本〕以上各項，有原告提出之土地及建物登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本，以及臺北市松山地政事務所檢送之土地登記申請書、他項權利證明書等影本在卷可稽，並經本院調閱本院
101 年度訴字第1167號塗銷地上權登記事件卷宗予以查明，均堪以認定。
七、本院之判斷：本件應審酌之爭點為：㈠附表編號1 至10所示之地上權登記，各登記權利人就系爭土地是否有地上權存在？㈡前項如有地上權存在，原告依民法第833 條之1 規定請求終止地上權，是否有據？㈢原告請求附表編號1 至9 登記權利人欄所示被告各自塗銷地上權登記，及繼承附表10所示地上權之被告辦理繼承登記後塗銷地上權登記，有無理由？茲論述如下：
㈠附表編號1 至10所示之地上權登記，各登記權利人就系爭土地並無地上權存在：
原告主張重測前三重埔段691 地號土地於53年9 月19日分割出691-3 至691-25地號等土地，於地上權登記隨同轉載時，地政機關未究明各筆設定之建物坐落土地之實際範圍，逕將各筆地上權直接轉載於分割後之各筆土地登記簿上，致生地上權登記內容與建物坐落土地實況不符之情形，系爭土地上皆無依附表編號1 至10之地上權所建築之建物或其他工作物存在，故地上權不存在等語。經核：
⒈系爭土地現有面積為117 平方公尺，而其上登記坐落原告所
有之門○○○區○○街○○號建物，面積為78.05 平方公尺，有土地及建物登記謄本可稽，業如上述；由此可知，系爭土地主要乃上述建物之基地，扣除上述建物坐落範圍，系爭土地所餘面積已屬有限，是否原有其他地上權之建物或地上物坐落其上？顯屬有疑。。
⒉被告或自陳並無所有之建物或工作物坐落系爭土地上、或稱
不清楚等語。經查，就附表所示各筆地上權登記相關之建物或地上物之坐落情形，說明如下：
⑴關於附表編號1、2、3所示地上權：
被告張景欣自承於系爭土地上並無建物存在等語。經核，其於本院99年度重訴字第108 號塗銷地上權設定登記事件中，主張其與訴外人蔡金柱所共有門牌臺北市○○區○○街○○巷○ 弄○ ○○ 號房屋係坐落於南港段二小段319 地號土地乙節，業經上述事件囑託臺北市松山地政事務所測量無訛，有本院99年度重訴字第108 號判決影本可稽，且經本院依職權調取該事件卷宗核閱臺北市松山地政事務所99年9 月20日土地複丈成果圖予以查明（見本院卷二第139-140 頁土地複丈成果圖影本）。亦即，被告張景欣所有而與重測前三重埔段
691 地號土地地上權相關之建物係坐落上述319 地號土地，其於分割後之系爭土地上確無任何建物或工作物，要屬無疑。
⑵關於附表編號4所示地上權：
被告王添火亦不爭執於系爭土地上並無建物存在等語。而其於本院89年度重訴字第498 號及99年度重訴字第108 號塗銷地上權設定登記事件中，均主張其於重測前691 地號土地上之建物為門牌臺北市○○區○○路○段00號，而經上述事件先後囑託臺北市松山地政事務所測量結果，該79號建物係坐落南港段二小段306 、394之1、394之12等地號土地上，有本院89年度重訴字第498 號、99年度重訴字第108 號判決影本及臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖影本存卷可參（見本院卷一第23-41 頁、卷二第139 、140 頁）。亦可徵被告王添火所有而與重測前三重埔段691 地號土地地上權相關之建物並非坐落分割後之系爭土地上。
⑶關於附表編號5、6、7所示地上權：
被告林綢及林景宏自承渠等與被告林武雄所有門牌臺北市○○區○○路○段00號房屋並非坐落系爭土地上等語，而該77號房屋實際係坐落於南港段二小段305 、394 之1 、394 之11地號土地上，經本院89年度重訴字第498 號、99年度重訴字第108 號事件先後囑託臺北市松山地政事務所測量查明，有上述事件判決影本臺北市松山地政事務所複丈成果圖影本可參（見本院卷一第23-41 頁、卷二第139 、140 頁）。亦堪確認被告林綢、林武雄及林景宏所有而與重測前三重埔段
691 地號土地地上權相關之建物並非坐落分割後之系爭土地上。
⑷關於附表編號8、9所示地上權：
該2筆地上權前登記權利人吳靟前於本院99年度重訴字第108號事件中，主張其被繼承人吳乾與陳水成生前共有門牌臺北市○○區○○街○○號房屋，經本院99年度重訴字第108 號事件囑託測量結果，係坐落南港段二小段321 地號土地上，有該事件判決影本及臺北市松山地政事務所複丈成果圖影本可參（見本院卷一第23-31 頁、卷二第139 、140 頁）。亦可知被告林武進及陳田助等11人所有而與重測前三重埔段691地號土地地上權相關之建物並非坐落分割後之系爭土地上，要屬無疑。
⑸關於附表編號10所示地上權：
原告主張系爭土地上並無依此筆地上權存在之建物或工作物，而被告黃教龍、薛陳月卿、陳林秀雲均到院表示渠等不清楚在系爭土地上有無建物等語。而被告黃教龍、陳林秀雲、陳欣昌前於本院101 年度訴字第1167號塗銷地上權登記事件，102 年4 月2 日現場履勘時到場，均無法指出依此筆地上權之建物或工作物之位置，業經本院調取該事件卷宗核閱查明查知（見101 年度訴字第1167號卷第213 頁）。而被告陳國賢等30人亦未能舉證證明渠等在系爭土地上有何建物或工作物存在，參以此筆地上權設定登記面積為59.50 平方公尺，而系爭土地○○○區○○街○○號建物外，已無可能容有此筆地上權之建物或地上物存在之可能，此筆地上權依存之建物或工作物當非坐落系爭土地，亦堪認定。
⒊按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權。現行民法第832 條定有明文。而修正前條文則規定：稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。是以地上權屬用益物權，用益物權必有其一定設定及使用之範圍，而不同於擔保物權之如抵押權要不因分割而受影響（民法第868 條）。是以地上權設定之範圍，固得為一宗土地之全部，然就一宗土地之一部設定地上權者，亦無不可，惟此際自須有一定之範圍。換言之，地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年台上字第47號判決參照）。蓋地上權既係對土地為現實之使用，自應有其特定之使用部分，而非抽象地存在於土地的每一質點。因此，倘地上權之設定係針對一宗土地之部分為之者，即須確定其權利之範圍，如該標的土地嗣經分割，其地上權僅應繼續存在於其原有之範圍，而非當然對分割後之每筆土地均屬存在。
此參諸土地登記規則第108 條第1 項、第87條即分別規定：
於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權登記時，應提出位置圖；一宗土地之部分已設定地上權者，於辦理分割登記時，應由所有權人會同地上權人先申請勘測確定權利範圍及位置後為之。是則以在他人土地有建物或工作物為目的而設定之地上權，必以在他人土地之全部或特定部分有建物或工作物存在為要件，倘設定地上權之地上物或建物實際坐落之土地與設定情形不符，則就未實際坐落之土地部分，即無從成立地上權關係。而於土地設定地上權登記，嗣後分割之狀況，原有地上權登記自僅應轉載於建物或地上物實際所在特定範圍分割後之土地部分；至於建物或地上物實際所在特定範圍以外之土地，即非原有地上權之範圍，縱形式上存有地上權登記，於土地所有權人與地上權登記權利人間，該地上權法律關係亦不存在。本件如附表編號1 至10所示地上權登記，原始設定均有特定之面積範圍，各筆地上權自僅存在於原有建物或地上物所在重測前三重埔段691 地號土地之特定範圍，於該土地分割時亦僅存於該特定範圍分割後之部分。而本件部分被告所有而與重測前三重埔段691 地號土地地上權相關之建物，分別係坐落於系爭土地以外之其他土地，其餘被告則均未能舉證證明渠等於系爭土地上有何建物或工作物存在，如附表編號1 至10所示地上權登記依存之建物或工作物均非坐落系爭土地上等情，業已析述如上，揆諸前揭說明，縱附表編號1 至10所示地上權登記因土地分割隨同轉載於系爭土地登記謄本上，於系爭土地所有權人與地上權登記權利人間，亦無地上權法律關係存在。是附表編號1 至10所示之地上權登記，各登記權利人即被告就系爭土地並無地上權存在，堪以認定。
㈡承上所述，附表編號1 至10所示之地上權登記，各登記權利
人就系爭土地實際上既無地上權存在，即無再依民法第833條之1 規定終止地上權之問題，是此爭點即無再予論述之必要。
㈢原告請求附表編號1 至9 登記權利人欄所示被告各自塗銷地
上權登記，及繼承附表10所示地上權之被告辦理地上權繼承登記，並塗銷該地上權登記，均有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。如前所述，附表編號1 至10所示之地上權登記，各登記權利人就系爭土地實際上並無地上權存在，惟系爭土地上現仍有各筆地上權登記之物權負擔存在，即有礙於原告就系爭土地所有權之圓滿狀態，對於原告就系爭土地之所有權自有妨害，準此，原告本於民法第767 條規定之法律關係，請求附表編號1至9 登記權利人欄所示被告各自塗銷地上權登記，自屬有據。又地上權登記之塗銷性質上應屬處分行為，附表編號10所示地上權登記權利人陳義之繼承人即被告陳國賢等30人，就該筆地上權登記，尚未辦理繼承登記，渠等為上述塗銷之處分行為，自當先經繼承登記始得為之。是則，原告併請求被告陳國賢等30人就附表編號10所示地上權登記辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後將該地上權登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。
七、從而，原告本於民法第767 條規定之法律關係，請求：㈠被告張景欣應將系爭土地所設定如附表編號1 、2 、3 所示之地上權登記予以塗銷；㈡被告王添火應將系爭土地所設定如附表編號4 所示之地上權登記予以塗銷；㈢被告林武雄應將系爭土地所設定如附表編號5 所示之地上權登記予以塗銷；㈣被告林綢應將系爭土地所設定如附表編號6 所示之地上權登記予以塗銷；㈤被告林景宏應將系爭土地所設定如附表編號7 所示之地上權登記予以塗銷；㈥被告林武進應將系爭土地所設定如附表編號8 所示之地上權登記予以塗銷；㈦被告陳田助等11人應將系爭土地所設定如附表編號9 所示之地上權登記予以塗銷；㈧被告陳國賢等30人應就被繼承人陳義於系爭土地所設定如附表編號10所示之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後將地上權登記予以塗銷，均為有理由，俱應予准許。
八、本件原告先位聲明之訴已經准許，就備位之訴，自無庸再予審酌裁判。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 程翠璇